第四章　股份有限公司的设立和组织机构

第一节　设　立

第七十七条　【股份有限公司的设立条件】设立股份有限公司，应当具备下列条件：

（一）发起人符合法定人数；

（二）发起人认购和募集的股本达到法定资本最低限额；

（三）股份发行、筹办事项符合法律规定；

（四）发起人制订公司章程，采用募集方式设立的经创立大会通过；

（五）有公司名称，建立符合股份有限公司要求的组织机构；

（六）有公司住所。

●相关规定

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第1－6条

第七十八条　【设立方式】股份有限公司的设立，可以采取发起设立或者募集设立的方式。

发起设立，是指由发起人认购公司应发行的全部股份而设立公司。

募集设立，是指由发起人认购公司应发行股份的一部分，其余股份向社会公开募集或者向特定对象募集而设立公司。

条文注释

以发起设立的方式设立股份有限公司的，在设立时其股份全部由该公司的发起人认购，而不向发起人之外的任何社会公众发行股份。由于没有向社会公众公开募集股份，所以，以发起设立方式设立的股份有限公司，在其发行新股之前，其全部股份都由发起人持有，公司的全部股东都是设立公司的发起人。

以募集设立方式设立股份有限公司的，在公司设立时，认购公司应发行股份的人不仅有发起人，而且还有发起人以外的人。以募集设立方式设立股份有限公司，发起人只需投入较少的资金，就能够从社会上聚集到较多的资金，从而使公司能够迅速聚集到较大的资本额。但是，由于募集设立涉及到发起人以外的人，所以，法律对募集设立规定了较为严格的程序，以保护广大投资者的利益，保证正常的经济秩序。

第七十九条　【发起人的限制】设立股份有限公司，应当有二人以上二百人以下为发起人，其中须有半数以上的发起人在中国境内有住所。

条文注释

发起人在中国境内有住所，就中国公民而言，是指公民户籍所在地或者其经常居住地在中国境内；就外国公民而言，是指其经常居住在中国境内；就法人而言，是指其主要办事机构所在地在中国境内。

第八十条　【发起人的义务】股份有限公司发起人承担公司筹办事务。

发起人应当签订发起人协议，明确各自在公司设立过程中的权利和义务。

条文注释

本条是强制性规范。首先，明确规定了发起人承担公司筹办事务的义务。公司的筹办是公司设立完成的重要前提。公司的筹办事务包括材料的准备、申请文件的提交、召集主持召开创立大会等程序性事务。其次，发起人签订发起人协议的规定突出了发起人协议在公司设立过程中的重要地位，此协议的内容除符合本法的相关规定外，还同时受到《民法通则》、《合同法》等相关法律的规范。

第八十一条　【注册资本】股份有限公司采取发起设立方式设立的，注册资本为在公司登记机关登记的全体发起人认购的股本总额。公司全体发起人的首次出资额不得低于注册资本的百分之二十，其余部分由发起人自公司成立之日起两年内缴足；其中，投资公司可以在五年内缴足。在缴足前，不得向他人募集股份。

股份有限公司采取募集方式设立的，注册资本为在公司登记机关登记的实收股本总额。

股份有限公司注册资本的最低限额为人民币五百万元。法律、行政法规对股份有限公司注册资本的最低限额有较高规定的，从其规定。

第八十二条　【公司章程】股份有限公司章程应当载明下列事项：

（一）公司名称和住所；

（二）公司经营范围；

（三）公司设立方式；

（四）公司股份总数、每股金额和注册资本；

（五）发起人的姓名或者名称、认购的股份数、出资方式和出资时间；

（六）董事会的组成、职权和议事规则；

（七）公司法定代表人；

（八）监事会的组成、职权和议事规则；

（九）公司利润分配办法；

（十）公司的解散事由与清算办法；

（十一）公司的通知和公告办法；

（十二）股东大会会议认为需要规定的其他事项。

条文注释

2005年《公司法》修改增加了“出资方式和出资时间”的规定。公司的资本制度已改变了严格的法定资本制，股东可以分期缴纳所认购的股本，章程对缴足公司资本的时限作出限定，可以防止发起人无限期地拖延缴纳注册资本的股本额。

第八十三条　【出资方式】发起人的出资方式，适用本法第二十七条的规定。

案例68

股份公司股东以非货币财产作为出资的应当评估作价（海南省海南中级人民法院［2005］海南民再初字第1号）

1994年5月18日，被告S公司与铁道部某工程局等8个单位签订《海南F股份有限公司章程》，发起成立原告海南F股份有限公司，注册资本3亿元，被告认股7500万元，占股份的25％。同年12月20日原告注册成立，1995年12月18日，原告购买海南某物业股份有限公司1805.32平方米房产作为办公场所，被告代原告付购房款5516672元，作为被告的投资款。1997年9月5日，被告将位于澄迈县老城镇420亩土地未经评估以4875万元作为投资给原告，后经海南中级人民法院委托评估，单价为41866元一亩，总价款为17583720元，以后再未出资。原告认为，被告将420亩土地作为投资，作价条款因其违反《公司法》的规定而无效，应以评估结果为准。原告成立以来，被告两次投资共23100392元，尚欠51899608元。故请求法院判决被告偿付投资款51899608元，并承担诉讼费用。被告S公司辩称，我公司已全部投足注册资本金，请法院查清事实，驳回原告的诉讼请求。

法院认为，被告以未经评估的土地自行作价后作为出资的行为，违反了《公司法》第83条的规定，故应按海南中院委托海南明正房地产评估有限公司对老城镇420亩土地及地上附属物进行的价格评估的结论1820万元为准。据此，判决支持了原告的诉讼请求。

综上，由于实物、知识产权、土地使用权及其他可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产，是以物质或者权利的形态表现出来的，为了确定它们在作为出资时所具有的价值，就需要对其进行评估作价，并对财产进行核实。

●相关规定

《公司登记管理条例》第14条；《公司法》第27条

第八十四条　【发起设立的程序】以发起设立方式设立股份有限公司的，发起人应当书面认足公司章程规定其认购的股份；一次缴纳的，应即缴纳全部出资；分期缴纳的，应即缴纳首期出资。以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。

发起人不依照前款规定缴纳出资的，应当按照发起人协议承担违约责任。

发起人首次缴纳出资后，应当选举董事会和监事会，由董事会向公司登记机关报送公司章程、由依法设立的验资机构出具的验资证明以及法律、行政法规规定的其他文件，申请设立登记。

案例69

发起人未依约缴纳出资被判承担违约责任（中外民商裁判网，http：//www.zwmscp.com/list.asp？unid=3701）

2006年11月1O日，张某成立某家企业生产经营养肝茶并已在国内销售。当时因无大量资金扩大生产，张某于2007年10月18日与甲公司、乙公司签订了合营经营协议书，约定：三方联合出资在某市设立某医药股份公司（以下简称某医药公司）。公司注册资本为1000万元，甲公司出资400万元，占44％，乙公司出资360万元，占36％。张某以专利技术作为出资，占20％。协议还约定各方的违约责任：甲公司或乙公司如未依期如数缴纳资金，从逾期第1个月算起，每逾期1个月，违约一方应缴付应交出资金额的0.5％作为违约金给守约方。张某未履行义务，应缴付其股本资金额的0.5％给守约方，违约金应在明确责任后10天内支付。由于一方违约造成本协议及其附件不能履行或不能完全履行时，由违约一方承担违约责任；如三方均违约，根据出资比例，由各方分别承担各自应付的违约责任。上述协议签订当日，甲公司与张某签订了技术转让入股合同，约定：张某将其专利产品养肝茶许可甲公司使用。张某许可甲公司在专利权有效期限内独占实施该专利项目的生产、使用和销售，将该项专利技术的使用费200万元作为投资与甲公司合资兴办该项技术产品企业。上述两份协议签订后，张某应甲公司和乙公司的合同约定和两方要求，遂停止生产养肝茶，并与两方共同筹建某医药公司，但因三方发生矛盾、投资未到位等原因未筹建成功。张某以甲公司、乙公司违约并给其造成严重损失为由诉至法院，要求甲公司、乙公司支付违约金250万元并赔偿经济损失，解除合作关系。

法院认为，根据我国《公司法》第84条的规定，虽然某医药公司未成立，但设立人之间成立公司的协议应为有效，乙公司和甲公司未能履行合同，应当承担违约责任，故被告应对张某的损失承担责任。据此，法院判决支持了张某的诉讼请求。

综上，某医药公司因甲公司与己公司出资不到位，设立协议约定的资本没有筹足而设立失败。由于设立中公司是拥有有限法律人格的非法人团体，当公司设立不成功时，对因设立活动而产生债务的承担应当由发起人承担连带责任。因此，出资违约的股东应当向已足量缴纳出资的股东承担违约责任。

第八十五条　【募集设立的发起人认购股份】以募集设立方式设立股份有限公司的，发起人认购的股份不得少于公司股份总数的百分之三十五；但是，法律、行政法规另有规定的，从其规定。

条文注释

这里发起人所认购的股份是指所有发起人认购股份的总额，而不是某一个发起人认购的股份。

第八十六条　【募集股份的公告和认股书】发起人向社会公开募集股份，必须公告招股说明书，并制作认股书。认股书应当载明本法第八十七条所列事项，由认股人填写认购股数、金额、住所，并签名、盖章。认股人按照所认购股数缴纳股款。

条文注释

认股书是发起人向社会公众发出的要约，认股人填写认股书是一种承诺的行为，因此，认股书经认股人填写并签名盖章后，就成为一项合同，作为当事人的发起人和认股人都应当履行。这就意味着发起人有义务使认股人能够购买其所认购的股份，认股人有义务按照所认购股数缴纳股款。如果认股人没有按照所认购股数足额缴纳股款，就应当依法承担相应的违约责任。

第八十七条　【招股说明书】招股说明书应当附有发起人制订的公司章程，并载明下列事项：

（一）发起人认购的股份数；

（二）每股的票面金额和发行价格；

（三）无记名股票的发行总数；

（四）募集资金的用途；

（五）认股人的权利、义务；

（六）本次募股的起止期限及逾期未募足时认股人可以撤回所认股份的说明。

条文注释

招股说明书是指专门表达募集股份的意思并载明有关信息的书面文件，是股票公开发行的最基本法律文件。所有公开发行股票的公司必须向证监会报送招股说明书。关于招股说明书的性质，认定为要约邀请较为恰当。

第八十八条　【股票承销】发起人向社会公开募集股份，应当由依法设立的证券公司承销，签订承销协议。

●相关规定

《证券法》第28－33条；《证券发行与承销管理办法》

第八十九条　【代收股款】发起人向社会公开募集股份，应当同银行签订代收股款协议。

代收股款的银行应当按照协议代收和保存股款，向缴纳股款的认股人出具收款单据，并负有向有关部门出具收款证明的义务。

条文注释

代收股款的银行与发起人签订的代收股款的协议，是代收股款的银行与发起人之间设立民事权利义务关系的合同，对此合同，双方都应当按照约定全面履行自己的义务。

第九十条　【验资及创立大会的召开】发行股份的股款缴足后，必须经依法设立的验资机构验资并出具证明。发起人应当自股款缴足之日起三十日内主持召开公司创立大会。创立大会由发起人、认股人组成。

发行的股份超过招股说明书规定的截止期限尚未募足的，或者发行股份的股款缴足后，发起人在三十日内未召开创立大会的，认股人可以按照所缴股款并加算银行同期存款利息，要求发起人返还。

条文注释

创立大会是指在股份有限公司成立之前，由全体发起人、认股人参加，决定是否设立公司并决定公司设立过程中以及公司成立之后的重大事项的会议。它是公司成立前的决议机关，行使与股东大会类似的职权。

第九十一条　【创立大会的职权】发起人应当在创立大会召开十五日前将会议日期通知各认股人或者予以公告。创立大会应有代表股份总数过半数的发起人、认股人出席，方可举行。

创立大会行使下列职权：

（一）审议发起人关于公司筹办情况的报告；

（二）通过公司章程；

（三）选举董事会成员；

（四）选举监事会成员；

（五）对公司的设立费用进行审核；

（六）对发起人用于抵作股款的财产的作价进行审核；

（七）发生不可抗力或者经营条件发生重大变化直接影响公司设立的，可以作出不设立公司的决议。

创立大会对前款所列事项作出决议，必须经出席会议的认股人所持表决权过半数通过。

第九十二条　【不得任意抽回股本】发起人、认股人缴纳股款或者交付抵作股款的出资后，除未按期募足股份、发起人未按期召开创立大会或者创立大会决议不设立公司的情形外，不得抽回其股本。

案例70

股份公司设立后股东要求抽回股本被驳（海南省海口市中级人民法院［2003］海中法民二终字第126号）

1993年6月30日，海南省证券委员会批准被告J公司增加募集法人股3500万股，在取得增募法人股许可的情况下，J公司于1993年7月18日与原告S公司签订《法人股认股协议书》，并给原告出具了股金款收据，原告成为J公司股东。1993年8月J公司将全部股东的股权证托管给海南省证券交易中心，原告也在其列。现原告起诉要求被告返还股金并支付利息。

法院认为，原告与被告双方对原告在被告于1993年7月募集法人股时与被告签订了《法人股认购协议书》，认购了被告50万法人股的事实没有争议，该事实应予认定。被告募集上述法人股时是经过了有关部门的批准的，原告认购被告法人股后，被告将原告列入了公司股东名册，并于1994年向原告分派股息10万元。由此可见，原告已取得了作为被告法人股股东地位，原告所缴纳的股款也计入了被告股本，被告也因募集成功而成立。根据《公司法》第92条的规定，被告在其交纳了股款、上诉人已依法设立的情况下，不得要求抽回股本。据此，判决驳回了原告的诉讼请求。

综上，发行股份的股款缴足后，必须经依法设立的验资机构验资，发起人应当在30日内主持召开公司创立大会，并由创立大会选出的董事会申请公司设立登记。如果在这个阶段再允许发起人、认股人抽回其股本，就会导致实收股款与实际不符，就应当重新验资，由此会增加支出；如果因此低于法定注册资本的最低限额，则公司不能设立。这些情形都会给其他发起人、认股人造成损失。所以在一般情况下，发起人、认股人缴纳了股款或者发起人以非货币财产出资时已交付了抵作股款的出资后，就不得抽回其股本。

第九十三条　【申请设立登记】董事会应于创立大会结束后三十日内，向公司登记机关报送下列文件，申请设立登记：

（一）公司登记申请书；

（二）创立大会的会议记录；

（三）公司章程；

（四）验资证明；

（五）法定代表人、董事、监事的任职文件及其身份证明；

（六）发起人的法人资格证明或者自然人身份证明；

（七）公司住所证明。

以募集方式设立股份有限公司公开发行股票的，还应当向公司登记机关报送国务院证券监督管理机构的核准文件。

条文注释

申请设立登记的主体是董事会。由于董事会是公司的业务执行机关，所以，在创立大会选举董事会成员组成董事会后，董事会就应当负责向公司登记机关申请设立登记，以使公司最终成立。

第九十四条　【出资不足的补充】股份有限公司成立后，发起人未按照公司章程的规定缴足出资的，应当补缴；其他发起人承担连带责任。

股份有限公司成立后，发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的发起人补足其差额；其他发起人承担连带责任。

条文注释

股份有限公司成立后，无论是发起人未按照公司章程的规定缴足出资，还是发现发起人交付作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额，其他发起人都承担连带责任。公司既可以要求出资不符合公司章程规定的发起人缴足或者补足差额，也可以要求其他任何一个或者几个发起人缴足或者补足差额，被要求的发起人不得拒绝。当然，被要求的发起人在缴足或者补足差额后，有权向出资不符合公司章程规定的发起人追偿。

第九十五条　【发起人的责任】股份有限公司的发起人应当承担下列责任：

（一）公司不能成立时，对设立行为所产生的债务和费用负连带责任；

（二）公司不能成立时，对认股人已缴纳的股款，负返还股款并加算银行同期存款利息的连带责任；

（三）在公司设立过程中，由于发起人的过失致使公司利益受到损害的，应当对公司承担赔偿责任。

条文注释

设立行为所产生的债务是指发起人为了设立公司、在筹办公司设立事务过程中对他人所负的债务。设立行为所产生的费用是指发起人为了设立公司、在筹办公司设立事务过程中支付的各种费用，如公司章程及招股说明书、认股书的制作费；有关的通知和公告的费用；雇用必要人员的工资、房屋的租赁费等。公司不能成立时，发起人对设立行为所产生的债务和费用负连带责任，债权人、收取费用的人可以要求发起人中的任何一个人或者几个人予以清偿、缴付、返还，被要求的发起人不得拒绝。

第九十六条　【公司性质的变更】有限责任公司变更为股份有限公司时，折合的实收股本总额不得高于公司净资产额。有限责任公司变更为股份有限公司，为增加资本公开发行股份时，应当依法办理。

条文注释

有限责任公司变更为股份有限公司以后，其资产就成为股份有限公司的资产，有限责任公司的原股东也因此而持有由有限责任公司的资产折合成的股份。由于有限责任公司在其运营过程中，既会有资产，也会有负债，所以，有限责任公司的资产，在计入股份有限公司实际收到的股本总额时，不应当是其资产总额或者高于其净资产额的数额。

●相关规定

《公司登记管理条例》第34条

第九十七条　【重要资料的置备】股份有限公司应当将公司章程、股东名册、公司债券存根、股东大会会议记录、董事会会议记录、监事会会议记录、财务会计报告置备于本公司。

第九十八条　【股东的查阅、建议和质询权】股东有权查阅公司章程、股东名册、公司债券存根、股东大会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议、财务会计报告，对公司的经营提出建议或者质询。

案例71

股份公司股东行使股东知情权获支持（上海市第一中级人民法院［2004］沪一中民三（商）终字第129号）

2001年2月22日，吴某与陈某共同出资发起设立H股份公司。同年6月，陈某将其所有的H股份公司50％股份转让于沈某，并由其担任法定代表人。此后，H股份公司的法定代表人阻挠吴某参与公司的管理，导致吴某无法行使股东权利。吴某遂诉至法院要求H股份公司配合其行使股东知情权。

法院认为，《公司法》规定：“股东有权查阅公司章程、股东大会会议记录和财务会计报告，对公司的经营提出建议或者质询。”吴某作为H股份公司依法登记的股东，享有公司法赋予的股东对公司的知情权。股东只有在获取公司经营信息的基础上，才能行使对公司的监督权，从而维护股东自身的利益，而股东对公司的会计帐薄、会计记录等财务文件的查阅权是实现其股东知情权的重要保障。吴某作为股东，对H股份公司的出资额占到H股份公司注册资金的50％，欲行使上述权利并不会对H股份公司的正常经营带来不便，故吴某的诉讼请求法院予以支持。据此，判决支持了吴某的诉讼请求。

综上，知情权是股东的一项重要权利，是股东行使其他权利的基础，只有股东的知情权得到充分保障，才能方便股东了解公司情况，参与股东大会的表决，监督公司的运营。

第二节　股东大会

第九十九条　【股东大会的组成与地位】股份有限公司股东大会由全体股东组成。股东大会是公司的权力机构，依照本法行使职权。

第一百条　【股东会的职权】本法第三十八条第一款关于有限责任公司股东会职权的规定，适用于股份有限公司股东大会。

●相关规定

《公司法》第38条

第一百零一条　【年会和临时会】股东大会应当每年召开一次年会。有下列情形之一的，应当在两个月内召开临时股东大会：

（一）董事人数不足本法规定人数或者公司章程所定人数的三分之二时；

（二）公司未弥补的亏损达实收股本总额三分之一时；

（三）单独或者合计持有公司百分之十以上股份的股东请求时；

（四）董事会认为必要时；

（五）监事会提议召开时；

（六）公司章程规定的其他情形。

●相关规定

《上市公司股东大会规则》

第一百零二条　【股东大会会议的召集与主持】股东大会会议由董事会召集，董事长主持；董事长不能履行职务或者不履行职务的，由副董事长主持；副董事长不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上董事共同推举一名董事主持。

董事会不能履行或者不履行召集股东大会会议职责的，监事会应当及时召集和主持；监事会不召集和主持的，连续九十日以上单独或者合计持有公司百分之十以上股份的股东可以自行召集和主持。

条文注释

2005年《公司法》修改了有关股东大会召集权的规定，赋予一定比例股权的股东和监事会遇有法定情形而董事会拒不召开股东大会时享有召集权，以保证股东大会作为公司最高权力机关发挥应有的作用，一定程度上可以防止实际控制公司的经营者为所欲为而损害股东利益，体现了《公司法》保护股东利益的主旨。

第一百零三条　【股东大会会议的通知】召开股东大会会议，应当将会议召开的时间、地点和审议的事项于会议召开二十日前通知各股东；临时股东大会应当于会议召开十五日前通知各股东；发行无记名股票的，应当于会议召开三十日前公告会议召开的时间、地点和审议事项。

单独或者合计持有公司百分之三以上股份的股东，可以在股东大会召开十日前提出临时提案并书面提交董事会；董事会应当在收到提案后二日内通知其他股东，并将该临时提案提交股东大会审议。临时提案的内容应当属于股东大会职权范围，并有明确议题和具体决议事项。

股东大会不得对前两款通知中未列明的事项作出决议。

无记名股票持有人出席股东大会会议的，应当于会议召开五日前至股东大会闭会时将股票交存于公司。

案例72

因召集程序不合法，股东大会决议被撤销（上海市普陀区人民法院［2007］普民二（商）初字第337号）

被告S公司系非上市股份有限公司，原告李某在2005年正式取得股权，成为被告的股东，总持股数为132万股，占公司总股本的2.44％。2006年12月25日，被告在上海股权托管中心的网站上发布公告，通知于2007年1月26日在公司办公地召开2007年第一次临时股东大会，并详细告知了出席对象、会议审议事项、会议的出席登记方法等内容。2007年1月26日，股东大会如期召开，但实际到会的股东或代理人只有约20人左右。股东大会召开时，到会有表决权总股数为41444400股，对于第一项董事辞职和增选董事的议案，以96.77％赞成通过（原告弃权）；对于第二项出售子公司股权给致达集团的议案，以16758600股、92.57％赞成通过（关联股东已回避表决、原告反对）；对于第三项修改公司章程的议案，包括原告在内的41349400股、99.78％反对未通过。原告认为被告没有按照章程约定的通过邮件的方式通知全体股东参加股东大会，因此被告本次股东大会的召集程序不符合章程规定，遂诉至法院，请求判决撤销股东大会的决议。另查，被告的公司章程第152条和153条规定，公司召开股东大会的会议通知，应以专人或邮件方式送出。庭审中，被告强调其已通过邮件送达和在股权托管中心官方网站发通知两种方式来召集会议，且后者能有效的扩大信息的普及，更有利于保护中小股东的权益。因被告称其已向所有股东寄发了书面通知，法院要求被告提供其购买邮票的发票或邮政机关出具的收寄证明，但被告在举证期限内没有向法院提供相应证据。

法院认为，我国公司法规定，股东大会的会议召集程序违反法律、行政法规或者公司章程的，股东可以自决议作出之日起60日内，请求人民法院撤销。依现有证据，被告向所有股东发送书面通知的依据不足，而被告公司的股东名字和通讯方式在股权托管中心已登记，这说明被告发行的不是无记名股票，则其使用公司法规定的对发行无记名股票的公司适用的公告通知方式是不妥当的，更何况被告的公司章程已规定了通知方式，即便该方式效率不高，在章程修改之前仍应予以尊重，所以本院认定被告在股东大会的召集上有过失，虽然原告本身参与了股东大会，权利并未受到实际侵害，但从保护众多小股东的合法权益、维护法律严肃性和经济秩序的角度出发，被告的这一股东大会决议以撤销为妥。遂依照《公司法》第22条第2款、第103条第1款的规定，判决撤销被告S公司2007年第一次临时股东大会的决议。

综上，股东大会的召集和表决程序，应当严格按照法律和公司章程规定的程序进行，否则，将导致股东会决议无效的法律后果。

第一百零四条　【股东表决权】股东出席股东大会会议，所持每一股份有一表决权。但是，公司持有的本公司股份没有表决权。

股东大会作出决议，必须经出席会议的股东所持表决权过半数通过。但是，股东大会作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。

条文注释

股东大会会议上实行资本多数决，此为强行性规定，不允许公司章程作出例外规定。此不同于有限公司（《公司法》第43条）。

本条第2款与第44条第2款的不同：前者过半数或2/3以上的计算基数均是“出席会议的股东所持表决权”，而后者是指全部表决权。这一差异形成的原因是股份公司股东大会的合法召开，是未设置任何出席人代表股份数额的要求底限的。因此，股份公司股东大会通过决议时所要求的绝对或相对多数的计算起点都是以“出席股东人数或所持表决权数”，而不以“全部股份额”为准。之所以对股份公司股东大会会议召开的出席股东人数或所持表决权数均无要求，原因是参加会议是每个股东的权利而非义务，是权利就可以行使也可以放弃。

第一百零五条　【重要事项的股东大会决议权】本法和公司章程规定公司转让、受让重大资产或者对外提供担保等事项必须经股东大会作出决议的，董事会应当及时召集股东大会会议，由股东大会就上述事项进行表决。

条文注释

公司转让、受让重大资产，是指股份有限公司股东与他人之间按照重大资产转让、受让协议出售、购买重大资产的行为。所谓重大资产，通常是指公司转让、受让的资产总额、资产净额、主营业务收入三项指标中的任意一项指标，占公司最近一个会计年度经审计的合并报表的相对应指标的50％以上的资产。

第一百零六条　【董事、监事选举的累积投票制】股东大会选举董事、监事，可以依照公司章程的规定或者股东大会的决议，实行累积投票制。

本法所称累积投票制，是指股东大会选举董事或者监事时，每一股份拥有与应选董事或者监事人数相同的表决权，股东拥有的表决权可以集中使用。

案例73

小股东代表利用累积投票制进入董事会获法院认可

2006年底，S公司将Q公司、X公司等4家企业兼并，重组为S（集团）股份有限公司。2007年1月，S集团依照原来重组时的协议，决定再增选3名董事，从而使集团的董事达到9人。2006年3月初，S集团在召开的上半年股东大会上，原S公司作为S集团的第一大股东，凭借其占有的70％的表决权，即70000股，欲使其提名的3位候选人全进入董事会，而Q公司等4家企业为保护自己的利益，也想让自己的代言人甲、乙、丙都进入董事会。第一次会议上，两大阵营争执不休。会后，原Q公司的法律顾问张某向Q公司等4甲企业出具了一份法律意见书，称因为S公司持有表决权的绝对多数，Q公司等4家企业如果不采取巧妙措施，步调一致的行动，则很可能会使甲、乙、丙无一人能够入主董事会，所以不如理智地将4家企业的表决权一起投向甲、乙、丙中的一人，即采取累积投票制以形成股东大会决议。Q公司等4家企业认为该建议可行，遂促使股东大会第二次例会形成了选举董事实行累积投票制的决议。在随后选举董事时，甲以90000赞成票成功当选为董事，而S公司最终有2位候选人当选为董事。会后，原S公司的6名董事以公司章程没有实行累积投票制的约定为由，一同抵制甲行使董事职权。甲是否为合法当选的董事，双方各不相让，遂诉至法院。

法院认为，S集团的公司章程中虽然没有有关“累积投票制”的约定，但是，该集团的股东大会上曾形成《关于在选举董事、监事中实行累积投票制的决议》，故甲当选为S集团董事合法有效。

综上，采用累积投票制，小股东可以将个人的表决权集中投向一人，这就增加了小股东提名的人进入董事会或监事会的可能，从而有效地制约了大股东对董事会或监事会的绝对控制。

第一百零七条　【出席股东大会的代理】股东可以委托代理人出席股东大会会议，代理人应当向公司提交股东授权委托书，并在授权范围内行使表决权。

条文注释

股东在委托代理人时，应当开具书面的授权委托书，在授权委托书上载明委托何人以自己的名义，参加哪一次股东会议，可以就哪些事项进行表决，并由股东在授权委托书上签名盖章。公司经审查，认为代理人提交的授权委托书有效时，代理人才能出席股东大会。无行为能力的股东或者法人股东的法定代表人，基于法定代理权而行使表决权时，不需出具委托书。

第一百零八条　【股东大会会议记录】股东大会应当对所议事项的决定作成会议记录，主持人、出席会议的董事应当在会议记录上签名。会议记录应当与出席股东的签名册及代理出席的委托书一并保存。

●相关规定

《上市公司股东大会规则》第41条

第三节　董事会、经理

第一百零九条　【董事会组成、任期及职权】股份有限公司设董事会，其成员为五人至十九人。

董事会成员中可以有公司职工代表。董事会中的职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。

本法第四十六条关于有限责任公司董事任期的规定，适用于股份有限公司董事。

本法第四十七条关于有限责任公司董事会职权的规定，适用于股份有限公司董事会。

条文注释

在2005年《公司法》的修改中增加了“股份有限公司董事会成员可以有公司职工代表”的规定。注意：本条在此处用的是“可以”，而不是“应当”，因此此项法律规定属于任意性规范，而不是强制性规范。

●相关规定

《公司法》第46、47条

第一百一十条　【董事长的产生及职权】董事会设董事长一人，可以设副董事长。董事长和副董事长由董事会以全体董事的过半数选举产生。

董事长召集和主持董事会会议，检查董事会决议的实施情况。副董事长协助董事长工作，董事长不能履行职务或者不履行职务的，由副董事长履行职务；副董事长不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上董事共同推举一名董事履行职务。

第一百一十一条　【董事会会议的召集】董事会每年度至少召开两次会议，每次会议应当于会议召开十日前通知全体董事和监事。

代表十分之一以上表决权的股东、三分之一以上董事或者监事会，可以提议召开董事会临时会议。董事长应当自接到提议后十日内，召集和主持董事会会议。

董事会召开临时会议，可以另定召集董事会的通知方式和通知时限。

第一百一十二条　【董事会会议的议事规则】董事会会议应有过半数的董事出席方可举行。董事会作出决议，必须经全体董事的过半数通过。

董事会决议的表决，实行一人一票。

条文注释

董事会会议召开最低人数要求与决议赞成票人数要求均为全体董事的过半数，而非出席董事的过半数。

第一百一十三条　【董事会会议的出席及责任承担】董事会会议，应由董事本人出席；董事因故不能出席，可以书面委托其他董事代为出席，委托书中应载明授权范围。

董事会应当对会议所议事项的决定作成会议记录，出席会议的董事应当在会议记录上签名。

董事应当对董事会的决议承担责任。董事会的决议违反法律、行政法规或者公司章程、股东大会决议，致使公司遭受严重损失的，参与决议的董事对公司负赔偿责任。但经证明在表决时曾表明异议并记载于会议记录的，该董事可以免除责任。

条文注释

只有同时具备了下列三个条件，董事才对公司负赔偿责任：1.董事会的决议违反了法律、行政法规或者公司章程、股东大会决议；2.董事会的决议致使公司遭受严重损失；3.该董事参与了董事会的决议。责任的免除需要有证据，即只有证明在表决时该董事曾表示异议并记载于会议记录的，才能免除该董事的责任。

●相关规定

《公司法》第150条

第一百一十四条　【经理的设立与职权】股份有限公司设经理，由董事会决定聘任或者解聘。

本法第五十条关于有限责任公司经理职权的规定，适用于股份有限公司经理。

●相关规定

《公司法》第50条

第一百一十五条　【董事兼任经理】公司董事会可以决定由董事会成员兼任经理。

第一百一十六条　【公司向高管人员借款禁止】公司不得直接或者通过子公司向董事、监事、高级管理人员提供借款。

条文注释

公司借款不同于公司的转投资行为。公司借款给个人是存在风险的非商业性投资行为，尤其对于非金融性机构的公司更是这样。

第一百一十七条　【高管人员的报酬披露】公司应当定期向股东披露董事、监事、高级管理人员从公司获得报酬的情况。

第四节　监事会

第一百一十八条　【监事会的组成及任期】股份有限公司设监事会，其成员不得少于三人。

监事会应当包括股东代表和适当比例的公司职工代表，其中职工代表的比例不得低于三分之一，具体比例由公司章程规定。监事会中的职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。

监事会设主席一人，可以设副主席。监事会主席和副主席由全体监事过半数选举产生。监事会主席召集和主持监事会会议；监事会主席不能履行职务或者不履行职务的，由监事会副主席召集和主持监事会会议；监事会副主席不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上监事共同推举一名监事召集和主持监事会会议。

董事、高级管理人员不得兼任监事。

本法第五十三条关于有限责任公司监事任期的规定，适用于股份有限公司监事。

第一百一十九条　【监事会的职权及费用】本法第五十四条、第五十五条关于有限责任公司监事会职权的规定，适用于股份有限公司监事会。

监事会行使职权所必需的费用，由公司承担。

第一百二十条　【监事会的会议制度】监事会每六个月至少召开一次会议。监事可以提议召开临时监事会会议。

监事会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定。

监事会决议应当经半数以上监事通过。

监事会应当对所议事项的决定作成会议记录，出席会议的监事应当在会议记录上签名。

第五节　上市公司组织机构的特别规定

第一百二十一条　【上市公司的定义】本法所称上市公司，是指其股票在证券交易所上市交易的股份有限公司。

●相关规定

《证券法》第50条

第一百二十二条　【上市公司特别事项的股东大会决议权】上市公司在一年内购买、出售重大资产或者担保金额超过公司资产总额百分之三十的，应当由股东大会作出决议，并经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。

案例74

公司未经股东大会决议而变卖重大资产被判无效

A上市公司2006年11月注册，注册资本为人民币1.5亿元。王某为该公司的董事兼总经理。由于国家宏观调控，信贷难度增大，公司经营出现困难，公司资产总额低于注册资本。2007年4月，公司急需5000万元周转金拿下一个项目，四处借贷无果后，王某在与其他董事沟通后，决定以秘密变卖公司暂时不能开工的一条价值6000万元的进口生产线来换取现金。B公司正好需要进口这种生产线，两家一拍即合。2007年5月4日，B公司以5500万元的价格买得该生产线，A公司如愿得到了急需的资金，拿下了项目。A公司的监事马某得知公司卖掉了一条进口生产线，质询董事长王某，董事长王某如实回答，并罗列了变卖后给公司带来的好处。马某认为，自己作为监事，不能容忍王某瞒着大家处置公司财产，更不能眼看着董事长违法而坐视不管。于是代表公司向B公司主张2007年5月4日双方买卖A公司生产线的合同无效。理由是，该项处置公司重大资产的行为没有经过董事会决议，也没有经股东会表决。

法院认为，根据《公司法》第122条的规定，上市公司在1年内购买、出售重大资产或者担保金额超过公司资产总额30％的，应当由股东大会作出决议，并经出席会议的股东所持表决权的2/3以上通过。本案中，A公司未经股东大会决议，将价值超过公司资产总额30％的生产线变卖的行为，违反了公司法的上述规定，应属无效。据此判决确认A公司与B公司在2007年5月4日签订的买卖合同无效。

综上，上市公司作为影响较大的股份有限公司，其在一定期限内购买、出售重大资产或担保金额超过公司资产总额一定比例时，应当由股东大会作出决议。

第一百二十三条　【独立董事】上市公司设独立董事，具体办法由国务院规定。

条文注释

独立董事，是指不在公司担任董事外的其他职务，并与受聘的公司及其主要股东不存在妨碍其进行独立客观判断关系的董事。独立董事的职责是按照相关法律、行政法规、公司章程，认真履行职责，维护公司整体利益，尤其要关注中小股东的合法权益不受损害。独立董事应当独立履行职责，不受公司主要股东、实际控制人或者与公司存在利害关系的单位或者个人的影响。一般说来，独立董事由具有法律、经济、财会等方面专业知识、社会信用良好的人士担任。与公司或者控股股东、实际控制人有利害关系、可能妨碍对公司事务进行独立客观判断的，不得担任独立董事。独立董事在任期内应当保证有一定的时间在公司了解情况，公司应当为独立董事开展工作提供必要条件。

●相关规定

《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》

第一百二十四条　【董事会秘书】上市公司设董事会秘书，负责公司股东大会和董事会会议的筹备、文件保管以及公司股东资料的管理，办理信息披露事务等事宜。

条文注释

董事会秘书，是指掌管董事会文书并协助董事会成员处理日常事务的人员。董事会秘书是上市公司固有的职务。董事会秘书只是董事会设置的服务席位，既不能代表董事会，也不能代表董事长。上市公司董事会秘书是公司的高级管理人员，承担法律、行政法规以及公司章程对公司高级管理人员所要求的义务，享有相应的工作职权，并获取相应的报酬。

第一百二十五条　【会议决议的关联关系董事不得表决】上市公司董事与董事会会议决议事项所涉及的企业有关联关系的，不得对该项决议行使表决权，也不得代理其他董事行使表决权。该董事会会议由过半数的无关联关系董事出席即可举行，董事会会议所作决议须经无关联关系董事过半数通过。出席董事会的无关联关系董事人数不足三人的，应将该事项提交上市公司股东大会审议。

●相关规定

《公司法》第217条第（四）项