第一编 总则
第一章 任务、适用范围和基本原则
第一条 【立法依据】中华人民共和国民事诉讼法以宪法为根据，结合我国民事审判工作的经验和实际情况制定。
第二条 【立法目的】中华人民共和国民事诉讼法的任务，是保护当事人行使诉讼权利，保证人民法院查明事实，分清是非，正确适用法律，及时审理民事案件，确认民事权利义务关系，制裁民事违法行为，保护当事人的合法权益，教育公民自觉遵守法律，维护社会秩序、经济秩序，保障社会主义建设事业顺利进行。
第三条 【适用范围】人民法院受理公民之间、法人之间、其他组织之间以及他们相互之间因财产关系和人身关系提起的民事诉讼，适用本法的规定。
案例1
人民法院不受理非平等主体之间的财产关系（宁夏回族自治区泾源县人民法院［2008］泾民初字第180号民事裁定书）
2008年2月17日，沙某起诉甲县信用联社，诉称甲县人民检察院于1964年在办理沙某贪污案件时，搜查其父沙乙、其母于丙住处，并将其父母所有的现金790元及部分财物（后来拍卖119.99元）强制查收，充当沙某的退赃款由原甲县泾北信用社入库。后沙某反复申诉，甲县人民检察院于1986年11月14日以（86）泾检字申第16号复查决定书决定由甲县信用社退还沙某本金909.99元。甲县信用社（现改制为甲县信用联社）虽退还了起诉人本金，但未支付利息，且造成沙某上述财产贬值损失及多年申诉损失。故诉请甲县信用联社支付909.99元的利息、复息计8568.77元、货币贬值损失四万余元及申诉损失2750元。
法院认为，起诉人沙某诉甲县信用联社追偿利息及贬值等损失的事实属于国家司法机关行使国家司法权时所采取的司法措施，具有法律上的强制性，非民法意义上平等主体间发生的财产关系，已超出了平等的范围，不由民法所调整。因此，起诉人沙某的诉求依法不属于人民法院民事案件受理范围，本院不予受理。
综上，民事诉讼法调整范围是平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系的法律，非平等主体的财产关系的诉讼，法院不应予以受理。
相关案例索引
颜某与某集团有限公司确认研究成果权属纠纷上诉案（河北省高级人民法院［2007］冀民三终字第46号）
本案要点
科学研究技术项目的科研成果权应属于一种民事权利，科研项目的委托人和受托人基于该科研成果所产生的身份关系和财产关系的诉讼，是平等民事主体之间产生的民事纠纷，应属于人民法院受理民事诉讼的范围。
第四条 【空间效力】凡在中华人民共和国领域内进行民事诉讼，必须遵守本法。
第五条 【同等原则和对等原则】外国人、无国籍人、外国企业和组织在人民法院起诉、应诉，同中华人民共和国公民、法人和其他组织有同等的诉讼权利义务。
外国法院对中华人民共和国公民、法人和其他组织的民事诉讼权利加以限制的，中华人民共和国人民法院对该国公民、企业和组织的民事诉讼权利，实行对等原则。
第六条 【独立审判原则】民事案件的审判权由人民法院行使。人民法院依照法律规定对民事案件独立进行审判，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。
第七条 【以事实为根据，以法律为准绳原则】人民法院审理民事案件，必须以事实为根据，以法律为准绳。
第八条 【诉讼权利平等原则】民事诉讼当事人有平等的诉讼权利。人民法院审理民事案件，应当保障和便利当事人行使诉讼权利，对当事人在适用法律上一律平等。
第九条 【法院调解原则】人民法院审理民事案件，应当根据自愿和合法的原则进行调解；调解不成的，应当及时判决。
第十条 【合议、回避、公开审判、两审终审制度】人民法院审理民事案件，依照法律规定实行合议、回避、公开审判和两审终审制度。
第十一条 【使用本民族语言文字原则】各民族公民都有用本民族语言、文字进行民事诉讼的权利。
在少数民族聚居或者多民族共同居住的地区，人民法院应当用当地民族通用的语言、文字进行审理和发布法律文书。
人民法院应当对不通晓当地民族通用的语言、文字的诉讼参与人提供翻译。
第十二条 【辩论原则】人民法院审理民事案件时，当事人有权进行辩论。
条文注释
对于辩论原则，应注意：（1）辩论权的行使贯穿于诉讼的整个过程。在诉讼的各个阶段和过程中，当事人双方均可通过法定的形式，开展辩论，而不仅限于法庭辩论。（2）辩论的内容，既可以是程序方面的问题，也可以是实体方面的问题。（3）辩论的表现形式及方式是多种多样的。辩论既可以通过口头形式进行，也可以运用书面形式表达。
第十三条 【诚实信用原则和处分原则】民事诉讼应当遵循诚实信用原则。
当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。
条文注释
民事诉讼应当遵循诚实信用原则，是这次民事诉讼法修改新增加的规定。民事诉讼法增加规定诚实信用原则，有利于维护诉讼秩序，使诉讼活动顺利进行；有利于保证人民法院的裁判及时实现，有利于保护当事人和其他人的合法权利。
案例2
当事人可以自己处分自己的诉讼权利（上海海事法院［2008］沪海法海初字第11号）
原告杨某与被告甲公司人身伤亡损害赔偿纠纷一案审理中，原告于2008年10月8日书面确认了双方当事人通过自行协商达成和解协议，解决了本案的纠纷。为此，申请撤回对被告的起诉。
法院经审查认为，原告确认双方当事人自行协商解决了请求人民法院裁判的纠纷，双方当事人自行协商解决本案纠纷及处理方式在法律许可的范围内。法院准许原告杨某撤回对被告甲公司的起诉。
总之，在法律允许的范围内，当事人可以自由处分自己的诉讼权利，不受任何单位和个人的干涉。
案例3
当事人处分自己的诉讼权利不受诉讼阶段的影响（上海市高级人民法院［2007］沪高民四（商）终字第58号）
上诉人姜某因借款合同纠纷一案，不服中华人民共和国上海市第一中级人民法院（2007）沪一中民五（商）初字第107号民事判决，向上海市高级人民法院提出上诉。上海高院于2007年10月10日立案受理后，依法组成合议庭审理本案。在审理过程中，上诉人姜某以其已与被上诉人某公司某支行达成和解协议为由，于2007年11月16日向本院申请撤回上诉。
法院经审查认为，上诉人姜某在本案判决宣告前申请撤回上诉，其内容未违反法律的有关法律规定，准许撤诉。
综上，不管诉讼处于哪个阶段，当事人都可以处分自己的诉讼权利，不受诉讼阶段的影响。
第十四条 【检察监督原则】人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。
条文注释
这次民事诉讼法修改根据中央司改文件的要求，在总结实践经验的基础上，吸收“两高”会签文件的相关内容，进一步加强了人民检察院对民事诉讼活动的法律监督：一是增加了“检察建议”的监督方式；二是扩大了监督范围；三是强化了监督手段。
案例4
人民检察院对人民法院的民事审判活动进行监督（重庆市梁平县人民检察院对重庆市梁平县人民法院［2006］梁法执字第154号）
2005年8月18日，重庆市梁平县人民法院受理了来乙妻子涂丙的姐姐涂甲诉来乙、涂丙民间借贷纠纷一案，并于当日根据涂甲的申请，对来乙和涂丙所有的渝F90181号金龙大客车予以财产保全。2005年9月13日，经人民法院主持调解，双方当事人达成协议，重庆市梁平县人民法院依此作出内容为“限（债务人来乙、涂丙）2005年9月13日偿还35000元，从2005年10月开始至2006年10月每月偿还8000元，2006年11月偿还11000元”的［2005］梁法民初字第1461号民事调解书。其后，来乙正常履行还款义务至2006年1月。
2005年9月13日，重庆市梁平县人民法院立案受理了来乙与妻子涂丙离婚纠纷一案。当日，经人民法院调解，双方当事人达成协议，重庆市梁平县人民法院依此作出内容为“（1）原告涂丙与被告来乙离婚；（2）婚生子来丁与被告来乙生活，由原告涂丙给付小孩抚养费14000元，在本调解书生效时付清；（3）原、被告夫妻共同财产归被告来乙所有，由被告来乙给付原告涂丙82400元，在本调解书生效时付14000元，2006年12月底以前付8400元，2007年12月底以前付10000元，2008年6月底以前付5万元；（4）夫妻共同债务由原告涂丙偿还10000元，其余由被告来乙偿还”的［2005］梁法民初字第1477号民事调解书。
2006年3月，来乙在未向重庆市梁平县人民法院报告的情况下非法将渝F90181号金龙大客车转让给他人。4月17日，重庆市梁平县人民法院依据债权人涂甲的申请向债务人来乙发出民事执行通知书，要求其履行［2005］梁法民初字第1461号民事调解书所规定的2006年2、3月应当履行的16000元债务，以及人民法院执行费760元，共计16760元。来乙收到该民事执行通知书后，委托其父亲来戊代其将执行款16760元及余下的欠款67000元，共计83760元交到重庆市梁平县人民法院，请求对［2005］梁法民初字第1461号民事调解书规定的对涂甲的债务提前履行完毕，但债权人涂甲拒不接收。重庆市梁平县人民法院对来乙提前履行与涂甲的债务的请求不予支持，并向来乙发出［2006］梁法执字第154号民事执行通知书，限其在2006年4月21日上午9时前一并履行依据［2005］梁法民初字第1461号民事调解书规定对涂丙余下的欠款68400元及一审诉讼费1000元，执行费2900元，并拟以涉嫌非法处置查封、扣押、冻结财产罪追究来乙的刑事责任。
来乙不服重庆市梁平县人民法院［2006］梁法执字第154号民事执行通知书，向检察机关提出申诉。重庆市梁平县人民检察院审查后认为［2006］梁法执字第154号民事执行通知书明显违法，遂依据《民事诉讼法》第14条，最高人民检察院《人民检察院民事行政抗诉案件办案规则》第47条，以及重庆市高级人民法院、重庆市人民检察院《关于规范民事行政检察建议工作的若干意见（试行）》第5条之规定，以下列理由向重庆市梁平县人民法院提出改进工作检察建议：1.来乙擅自转让已被人民法院查封的财产，其行为应当受到相应处罚，但其主观上是为了一次性提前偿还所欠债权人涂甲的债务，而不是转移、隐匿财产，而且其将转让所得款项带到执行法院请求履行债务，这种现金履行并不会损害对方当事人的利益，对方当事人应当接受。执行法院本应当依据《合同法》第71条第1款“债权人可以拒绝债务人提前履行债务，但提前履行不损害债权人利益的除外”的规定，对这种提前履行予以支持。但执行法院不仅不予支持，相反还要求债务人来乙履行另一未到期债务，确属不当。2.两份调解书所确定的债务偿还、给付时间、对象、内容都不相同，无法合并执行，执行法院要求债务人来乙对这两份没有任何关系的民事调解书一并履行，于法无据，且［2005］梁法民初字第1477号民事调解书对于该案债务余款所确定的履行期限分别为2006年12月、2007年12月和2008年6月底以前，履行期限尚未届满，故债权人涂丙无权向人民法院申请强制执行，执行法院向债务人来乙发出［2006］梁法执字第154号民事执行通知书错误。
重庆市梁平县人民法院受理检察建议后及时进行审理，并作出［2006］梁法执字第154号民事裁定，认为，本院以［2006］梁法执字第154号民事执行通知书要求债务人来乙履行本院［2005］梁法民初字第1477号民事调解书中尚未到履行期限的款项，确有错误，检察机关的改进工作检察建议理由成立，法院予以采纳。
综上，实行法律监督，维护司法公正，是检察机关的基本职能。检察机关依照法律规定开展民事行政诉讼检察监督十多年以来，对于维护司法公正发挥了重要作用。
第十五条 【支持起诉原则】机关、社会团体、企业事业单位对损害国家、集体或者个人民事权益的行为，可以支持受损害的单位或者个人向人民法院起诉。
第十六条 【民族自治地方的变通或者补充规定】民族自治地方的人民代表大会根据宪法和本法的原则，结合当地民族的具体情况，可以制定变通或者补充的规定。自治区的规定，报全国人民代表大会常务委员会批准。自治州、自治县的规定，报省或者自治区的人民代表大会常务委员会批准，并报全国人民代表大会常务委员会备案。
第二章 管辖
第一节 级别管辖
第十七条 【基层法院管辖】基层人民法院管辖第一审民事案件，但本法另有规定的除外。
●相关规定
《最高人民法院关于调整高级人民法院和中级人民法院管辖第一审民商事案件标准的通知》；《最高人民法院关于执行级别管辖规定几个问题的批复》；《最高人民法院关于人民法院立案工作的暂行规定》
第十八条 【中级法院管辖】中级人民法院管辖下列第一审民事案件：
（一）重大涉外案件；
（二）在本辖区有重大影响的案件；
（三）最高人民法院确定由中级人民法院管辖的案件。
案例5
专利纠纷管辖法院的确定（江苏省扬州市中级人民法院［2008］扬民三初字第0037号）
沈某与钱某专利使用费纠纷一案，江苏省甲市甲区人民法院于2008年1月3日受理后，因被告钱某提出管辖权异议，江苏省甲市甲区人民法院将该案移送江苏省扬州市中级人民法院。江苏省扬州市中级人民法院受理本案后，被告钱某在提交答辩状期间对管辖权提出异议，认为本案属于发明专利申请公布后、专利权授予前的使用费纠纷，应移送有专利案件管辖权的、被告住所地的福建省乙市中级人民法院处理。
经审查，江苏省扬州市中级人民法院认为，该案是一起发明专利申请公布后、专利权授予前的使用费纠纷案件，应由具有专利案件管辖权的中级人民法院管辖；即被告住所地在福建省乙市，福建省乙市中级人民法院具有专利案件管辖权。依照《民事诉讼法》第19条[1]第1款第（三）项、第24条、第38条，《最高人民法院关于审理专利纠纷适用法律问题的若干规定》第1条第1款第（六）项的规定，裁定如下：被告对管辖权提出的异议成立，本案移送福建省乙市中级人民法院处理。
综上，部门法或最高人民法院司法解释中确定由中级人民法院审理的，当事人应到中级人民法院提起诉讼以维护自己的权利。
案例6
对第一审涉外民商事案件享有管辖权的中级法院（河北省高级人民法院［2007］冀民三终字第53号）
上诉人Z研究所不服河北省石家庄市中级人民法院（2006）石民五初字第00169号民事裁定，向法院提出上诉。上诉人诉称：根据《民事诉讼法》第19条[2]关于涉外案件管辖的规定，该案应由河北省廊坊市中级人民法院管辖。《民事诉讼法》第7条规定：“人民法院审理民事案件，必须以事实为根据，以法律为准绳”。最高人民法院《关于涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定》不能与法律相等同，在法律有明确规定的情况下，该规定不应作为审理案件的依据。请求撤销原审裁定，将本案移送河北省廊坊市中级人民法院审理。被上诉人G有限责任公司辩称：最高人民法院《关于涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定》并不与法律相冲突，在法律规定不明确的情况下，应当适用最高人民法院司法解释。原审裁定正确，对上诉人的上诉应予驳回。
法院经审查认为，最高人民法院作为国家最高审判机关，有权对在审判过程中如何具体应用法律问题作出司法解释，最高人民法院的司法解释对各级人民法院审理案件具有普遍约束力。本案应当依据最高人民法院《关于涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定》来确定管辖法院。该规定第1条明确规定，第一审涉外民商事案件应由省会、自治区首府、直辖市所在地的中级人民法院管辖。故河北省石家庄市中级人民法院对本案有管辖权，上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。裁定驳回上诉，维持原裁定。
综上，对于涉外民商事案件的管辖法院，既要依据《民事诉讼法》的规定确定其由中级人民法院管辖，还要进一步依据相关的司法解释来确定其具体管辖的中级人民法院，只有这样，当事人才能真正有力地通过运用程序来保护自己的权利。
第十九条 【高级法院管辖】高级人民法院管辖在本辖区有重大影响的第一审民事案件。
●相关规定
《最高人民法院关于调整高级人民法院和中级人民法院管辖第一审民商事案件标准的通知》
第二十条 【最高法院管辖】最高人民法院管辖下列第一审民事案件：
（一）在全国有重大影响的案件；
（二）认为应当由本院审理的案件。
第二节 地域管辖
第二十一条 【被告住所地、经常居住地法院管辖】对公民提起的民事诉讼，由被告住所地人民法院管辖；被告住所地与经常居住地不一致的，由经常居住地人民法院管辖。
对法人或者其他组织提起的民事诉讼，由被告住所地人民法院管辖。
同一诉讼的几个被告住所地、经常居住地在两个以上人民法院辖区的，各该人民法院都有管辖权。
案例7
法人住所地的确认（北京市丰台区人民法院［2008］丰民初字第02480号）
原告甲公司与被告乙公司因承揽合同发生纠纷，原告欲起诉乙公司以维护权益，乙公司的注册地在北京市石景山区，但实际经营地在北京市丰台区，并且在公司的年检报告中明确载明注册地与实际经营地不一致。通过工商查询，明确乙公司的实际情况，甲公司在北京市丰台区提起诉讼以维护自己的合法权利。乙公司在诉讼中也没有提起管辖权异议，也默认了自己的实际经营地与注册地的不一致。
总之，法人的注册地与实际经营地是不完全一致的，诉讼当事人应依据法律的规定，以实际经营地为准提起诉讼，这样不仅方便诉讼文书的送达，也更有利于自己权利的保护。
案例8
以被告住所地为法院管辖依据（广东省广州市中级人民法院［2008］穗中法民四初字第30号）
原告冯某系香港居民。2005年5月21日起，被告某小学法定代表人冼某以支持学校教育名义分多次向原告冯某借款人民币130万元，并立有借据，冯某考虑子女在学校就读并相信学校，同意借款，按冼某的要求将款项汇入其个人账户。被告某小学在债权到期后仍不归还，在原告冯某多次催促下才归还了人民币5万元。剩余借款125万元某小学书面承诺于2006年9月8日偿还，并约定了到期不还按每月月息5％支付违约金，冼某也口头承诺如某小学不归还借款，其本人负责清偿。但两被告至今未兑现承诺，故原告请求判令：两被告共同偿还原告借款本金人民币125万元及相应利息（从2006年9月8日起至起诉之日止按中国人民银行规定的同期贷款利率的双倍标准计算）。
广州市中级人民法院认为，原告为香港居民，本案属于涉港民间借贷纠纷，应比照涉外案件处理。根据《民事诉讼法》第22条[3]第1款、第2款的规定，对公民、法人提起的民事诉讼，由被告住所地人民法院管辖。本案两被告住所地均在广东省广州市，故本院作为有涉外涉港澳台商事案件管辖权的法院，有权对本案行使司法管辖权。原、被告未约定适用法律，根据《合同法》第126条第1款的规定，应以最密切联系原则确定适用法律。鉴于双方当事人借贷行为发生在广州市，故应适用内地法律解决本案争议。某小学承诺在2006年9月8日前还款，现其未按时还款，已构成违约，应承担还本付息的责任。虽然某小学书面表示愿以月利率5％的标准偿付利息，但该标准超过了最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条关于“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍”的规定，不受法律保护。现原告仅要求某小学按中国人民银行同期贷款利率的两倍计付从2006年9月8日起至起诉之日止的利息，并未违反上述规定，本院应予支持。
综上，被告住所地是确定法院地域管辖的重要标准，当事人在维护自己的权利时一定要注意审查被告住所地，以利于对自身权利的维护。需要注意的是，当被告有多个且不在同一地区时，当事人可以根据案件的具体情况选择其中的一个法院管辖，在选择时，一般应选择与案件利害关系比较重要或者更有利于诉讼的被告住所地法院为管辖法院。
相关案例索引
1.郭叶律师行诉厦门华洋彩印公司代理合同纠纷管辖权异议案（《最高人民法院公报》2004年第7期）
本案要点
不方便法院的问题，是指依照本国法律或国际条约规定，受案法院对某一国际民事诉讼享有管辖权，但该管辖权的实际行使，将给当事人和法院的工作带来种种不便，无法保障司法公正，也不能使争议得到迅速有效的解决，当别国法院对这一诉讼同样享有管辖权时，受案法院即可以自身属不方便法院为由，依职权或者根据被告的请求，裁定拒绝行使管辖权。这说明，这种国际民事诉讼不仅受案法院享有管辖权，还应当有一个以上可替代受案法院的别国法院同样享有管辖权。受案法院能否以自身是不方便法院为由拒绝行使管辖权，通常考虑的因素有：（1）原告选择该法院起诉的理由；（2）被告到该法院应诉是否方便；（3）争议行为或交易的发生地位于何处；（4）证据可否取得；（5）适用法律的查明是否方便；（6）可否完成对所有当事人的送达；（7）判决可否执行；（8）语言交流是否方便；（9）本院案件积压情况；等等。还应当指出，尽管被告有权以“不方便法院”为由抗辩原告的起诉，但受案法院是否采纳，应当由受案法院根据案件的具体情况，从及时、有效和最大限度地保护当事人合法权益出发，自由裁量。
本案被告华洋彩印公司的住所地在厦门，原告郭叶律师行以华洋彩印公司为被告，在厦门市中级人民法院提起的代理合同纠纷诉讼，厦门市中级人民法院有权管辖。本案合同履行地在香港，双方当事人在合同上约定了适用香港法律并由香港法院行使非排他性的管辖权，香港法院当然也有权管辖。解决内地与香港法院的管辖权冲突与解决其他涉外案件一样，既要维护内地法院的司法管辖权，也要加强双方的互助与合作。本案是代理合同纠纷之诉，若由香港法院审理本案，一旦判决华洋彩印公司承担义务，由于华洋彩印公司的住所和财产均在内地，当事人只有在内地重新诉讼，才有可能使生效判决得到执行。为避免当事人重复诉讼，及时有效地保障当事人的合法权益，本案由厦门市中级人民法院审理最为合适，厦门市中级人民法院不能以自身是不方便法院为由拒绝行使管辖权。
2.戴某与曾某离婚纠纷管辖异议案（最高人民法院〔2008〕民立他字第29号民事裁定书）
本案要点
最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第12条的规定，是对离婚案件管辖的特殊规定，是对原告就被告管辖原则的补充规定。夫妻一方离开住所地超过一年，另一方起诉离婚的案件，由原告住所地人民法院管辖，不能简单地适用《民事诉讼法》第22条[4]的规定，而应当根据具体案情，有特殊情形的应当适用上述意见第12条的规定：①夫妻一方离开住所地超过一年，另一方起诉离婚的案件，由原告住所地人民法院管辖；②夫妻双方离开住所地超过一年，一方起诉离婚的案件，由被告经常居住地人民法院管辖；③夫妻双方离开住所地超过一年，一方起诉离婚的案件，被告没有经常居住地的，由原告起诉时居住地的人民法院管辖。
●相关规定
《民诉意见》4－8、11－12、17
第二十二条 【原告住所地、经常居住地法院管辖】下列民事诉讼，由原告住所地人民法院管辖；原告住所地与经常居住地不一致的，由原告经常居住地人民法院管辖：
（一）对不在中华人民共和国领域内居住的人提起的有关身份关系的诉讼；
（二）对下落不明或者宣告失踪的人提起的有关身份关系的诉讼；
（三）对被采取强制性教育措施的人提起的诉讼；
（四）对被监禁的人提起的诉讼。
案例9
对下落不明的人提起有关身份关系诉讼的管辖
2000年2月，A市B区的甲男经人介绍认识了外地人乙女，两人交往了一段时间，双方感觉还不错。2001年1月，双方在A市B区领取结婚证，双方婚后生活也不错。2005年年底，乙女打算回老家看看，由于临近过年，甲男的单位事情比较多，就没有陪乙女回家。2006年1月，甲男见妻子回家数月不回，就按照乙女留下的电话号码打电话催问，结果发现电话号码不存在。甲男找到了乙女的老家，乙女的家人说乙女根本没有回过家。甲男与乙女从此就失去了联系，2008年2月，在一次同学聚会上，甲男认识了丙女，双方对各自的印象都比较好，2008年年底，两人打算结婚。由于甲男还处于结婚状态，乙女又联系不到，于是，甲男向A市B区起诉法院要求离婚，A市B区法院受理了甲男的起诉并最后判决同意甲男与乙女离婚。
综上，“原告就被告”的原则是一般的诉讼，但在某些特殊的情况下，为了维护当事人行使诉讼权利，《民事诉讼法》做了特殊规定，从而使人民法院公正快捷的审理案件，维护当事人的合法权益。
案例10
双方均被监禁或劳动教养的诉讼管辖
2002年1月，甲市A区的干部李某在一次朋友聚会上认识了张女（户籍也在甲市A区），双方迅速坠入爱河。2002年年底，双方登记结婚。2005年，李某因挪用公款被判处有期徒刑5年，同年8月正式交付执行，并被送到甲市B区监狱劳动改造。由于张女没有固定收入，在这种情况下，因受到其他不良人员的唆使，张女与他人一起实施了盗取他人银行卡密码并进行盗窃的犯罪行为，2006年1月，张女被判处有期徒刑1年6个月，被关押在甲市C区监狱改造。2006年6月，张女向甲市C区人民法院提起诉讼要求解除与李某的婚姻关系。甲市C区人民法院经审查认为自己不具有管辖权，告知张女向甲市B区提起诉讼。
综上，根据《最高人民法院关于适用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》第8条规定：“双方当事人都被监禁或被劳动教养的，由被告原住所地人民法院管辖。被告被监禁或被劳动教养一年以上的，由被告被监禁地或被劳动教养地人民法院管辖。”在本案中，被告已经在甲市B区监狱监禁近2年时间，甲市C区人民法院经审查认为自己不具有管辖权是正确的，甲市B区的人民法院对本案具有管辖权。
●相关规定
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》（简称《民诉意见》）8－17
第二十三条 【合同纠纷的地域管辖】因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。
案例11
当事人因增资协议发生纠纷，应认定公司住所地为合同履行地，进而确定管辖法院（最高人民法院〔2004〕民二终字第260号民事裁定书）
宁夏绿谷制药公司于1998年8月设立，注册资金为1000万元，其股东分别为宁夏药物研究所、上海绿谷，出资额分别为700万元、300万元。2000年8月1日，宁夏绿谷制药公司股东会决议，将公司注册资本由人民币1000万元增加至3800万元，其中上海绿谷增资1600万元、宁夏药物研究所增资1200万元，新增加的出资额应于2000年9月30日前分批缴足。
2000年9月26日，宁夏绿谷公司股东会决议，同意宁夏药物研究所将其对宁夏绿谷公司出资的1900万元部分转让给宁夏君信（200万元）和临河兴科（100万元）；同意上海绿谷将其对宁夏绿谷出资的1900万元部分转让给北京大地（300万元）、北京君益润泰（100万元）、上海北融（200万元）。原股东一致同意放弃对本次转让的优先认购权。
2000年10月，上述七名股东订立了《发起人协议》，一致同意设立宁夏博尔泰力公司，该协议对发起人未按规定的期限、数额缴纳出资约定了违约责任，即“每违约一天，违约方应缴付其违约部分出资额的千分之五作为违约金给履约方”。
2000年10月26日，宁夏博尔泰力公司设立，注册资本金为人民币3800万元，其前身为宁夏绿谷公司，公司股东为宁夏药物研究所、上海绿谷、宁夏君信等七家单位。
2003年10月21日，原告宁夏君信公司起诉称：被告上海绿谷公司在认购的1900万元股份中虚假出资1307万元，构成对原告等已经足额出资的股东的违约，依据《发起人协议》约定，被告应当承担不足出资的违约责任，违约金为309.3277万元。在本案一审期间，被告上海绿谷公司提出管辖权异议称：被告公司注册所在地为上海，在宁夏没有任何经营地，为此，宁夏高院对于本案没有管辖权，请求将本案移送至上海有关法院管辖审理。
宁夏自治区高级人民法院经审理，驳回被告上海绿谷伟业生态工程有限公司对本案管辖权提出的异议。
2003年12月19日，原审被告上海绿谷公司向最高人民法院提起上诉称：本案一审法院认定为出资纠纷，不能依照合同纠纷确定管辖法院。被上诉人主张的出资不实的事实发生在宁夏博尔泰力公司成立之前，当时双方没有签订《发起人协议》，不存在“合同履行地”，宁夏高级人民法院并无合法的管辖权。请求撤销原审裁定，将此案移送有管辖权的人民法院审理。
最高人民法院经审理认为，关于发起人协议和股东会决议的定性问题。本案中，君信公司起诉上海绿谷的依据有二，一个是2000年8月1日宁夏绿谷公司的股东会决议，即将上海绿谷公司的出资由300万元增资到1900万元；另一个是2000年10月，七家发起人就发起设立宁夏博尔泰力公司而签订的《发起人协议》。第一，发起人协议的性质。我们认为发起人协议就是一种合同。因为发起人协议仅仅适用于公司设立阶段，围绕公司设立发起人之间订立的协议，此协议在公司成立后或者公司不能成立时，均将失去其效力。具体分析如下：具体到本案君信公司依据发起人协议起诉上海绿谷公司的内容上看，并没有涉及第三人的问题，为此本案毫无疑问应当将发起人协议定性为合同。第二，宁夏绿谷公司的股东会决议能否认定为合同。我们认为，合同是数个当事人之间意思表示一致的结果，而股东会决议由于是按照多数票的原则成立，为此决议中难免存在赞成与反对，这一点是与合同行为不同的。这是由于股东会决议的形成方法带有团体法的特点，其效力也强烈要求团体法律关系的稳定，为此大部分法律行为或者意思表示的一般原则不能适用于股东会决议，因此股东会的决议不能定性为合同，而应当按照独立性法律行为来看待。第三，股东的出资义务的性质。值得注意的是上海绿谷公司的出资义务具有双重性质。一方面，出资义务是股东之间的合同义务；另外一方面，出资还是公司法上的法定义务，这项法定义务是对公司的义务，从广义上讲也是对社会的义务。综上，我们认为本案的出资纠纷具备合同纠纷的性质。
关于出资纠纷的合同履行地问题。增资义务的履行不仅仅是资金的交付，只有履行了出资并进行了验资后才能界定上海绿谷公司的增加出资行为是否完成，这样出资义务的履行地我们认为就是宁夏绿谷公司所在地。另外一方面，参照合同法第六十二条“履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行”之规定，可以确定本案增资义务的履行地就是宁夏博尔泰力公司的所在地银川，所以出资行为的履行地应在宁夏银川，宁夏高级人民法院对本案是有管辖权的。
最高人民法院于2004年2月25日作出终审裁定，驳回上诉，维持原裁定。
相关案例索引
1.长城汽车股份有限公司与考泰斯（上海）塑料制品有限公司技术委托开发合同纠纷管辖权异议案（最高人民法院〔2008〕民申字第46号民事裁定书）
本案要点
民事诉讼法第二十四条[5]规定明确了合同履行地法院对因合同纠纷提起的诉讼有管辖权，但对于何谓履行地并无进一步的规定。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》亦未对技术合同的履行地作出解释。而合同法第四章规定了合同履行地点的确定原则。因此，可以根据合同法关于合同履行地点的规定确定民事诉讼法第二十四条规定的合同履行地。
2.河北省深州市医院与张家口市第一医院、北京中电康德科技有限公司债权转让纠纷管辖权异议申请再审案（最高人民法院〔2006〕民二监字第134－1号）
本案要点
债权转让合同的标的是委托代理购买合同所形成的债权，原合同的主体发生变更，新的债权人成为新合同关系的当事人，但原合同的内容并未改变，债务人仍享有基于原合同产生的实体或者程序上的抗辩权，该债权转让合同纠纷的管辖仍应依原合同的约定和法律的规定确定。因当事人在原委托代理购买合同中对履行地约定不明，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第24条[6]的规定，应由被告住所地法院管辖。
●相关规定
《民诉意见》18－22
第二十四条 【保险合同纠纷的地域管辖】因保险合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者保险标的物所在地人民法院管辖。
案例12
因保险合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者保险标的物所在地人民法院管辖（最高人民法院〔2000〕经终字第295号）
上诉人神龙汽车有限公司（以下简称神龙汽车公司）为与被上诉人华泰财产保险股份有限公司（以下简称华泰保险公司）、原审被告神龙汽车有限公司北京销售服务分公司（以下简称神龙汽车公司北京分公司）保险合同纠纷一案，不服北京市高级人民法院（2000）高经初字第403号民事裁定，向最高人民法院提起上诉称：双方所签订的《分期付款购车保险协议》系保证保险合同，属担保的范畴。该协议属于《分期付款购车合同》的从合同，具有从属性，它以主合同的存在为成立的前提，其管辖应从属于主合同的约定。神龙汽车公司北京分公司是一个不具备法人资格的分支机构，该分公司亦不是《分期付款购车保险协议》的当事人，其不具备本案诉讼主体资格。另外，该公司以购车人和华泰保险公司为被告已向有管辖权的法院提起诉讼。本案由该公司所在地法院受理在先，北京市高级人民法院不应重复受理。被上诉人华泰保险公司答辩称：本案当事人签订的《分期付款购车保险协议》是信用保险合同，不是担保。该合同在形式、内容和法律性质上均系保险法律范畴。保险与买卖分属不同法律关系，管辖问题应遵从保险法和合同法的不同管辖规定和当事人的约定来处理。保险与购销合同虽然存在内在联系，但不具有主从关系。北京市高级人民法院受理本案与保险条款中的管辖约定并不矛盾。神龙汽车公司北京分公司是投保人，其拥有《营业执照》，可以作为本案被告，且保险标的物在北京市，北京市是保险合同纠纷诉讼管辖地。武汉经济技术开发区人民法院受理的购销合同纠纷之诉与本案保险合同纠纷之诉分属不同的诉，各自独立，本案审理不受该案影响。另外，武汉经济技术开发区人民法院在审理购销合同纠纷案件中将其列为第三人的作法是违法的，该院对保险纠纷没有管辖权。
最高人民法院经审查认为：华泰保险公司与神龙汽车公司签订的《分期付款购车保险协议》，是双方当事人依据《中华人民共和国保险法》的规定而成立的保险合同，神龙汽车公司是投保人，华泰保险公司是保险人。在保险合同法律关系中，其他民事合同的权利义务虽是保险人确定承保条件的基础，但其不能改变两个合同在实体与程序上的法律独立性，其他民事合同与保险合同之间不存在主从关系。神龙汽车公司北京分公司在投保单上盖章，其作为神龙汽车公司依法设立并领取营业执照的分支机构，可以作为民事诉讼主体参加诉讼。关于神龙汽车公司在上诉理由中提及的已将华泰保险公司作为被告向有管辖权的人民法院提起诉讼，本案属重复受理问题，因其所提案件涉及的保险单，原审法院已在一审裁定中予以明确，并不在本案审理范围之内，故不存在北京市高级人民法院重复受理问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二十六条[7]的规定，北京市高级人民法院对本案具有管辖权。故原审法院裁定其对本案有管辖权正确，应予维持。对神龙汽车公司的上诉主张，本院不予支持。裁定驳回上诉，维持原裁定。
●相关规定
《民诉意见》25
第二十五条 【票据纠纷的地域管辖】因票据纠纷提起的诉讼，由票据支付地或者被告住所地人民法院管辖。
●相关规定
《民诉意见》26
第二十六条 【公司纠纷的地域管辖】因公司设立、确认股东资格、分配利润、解散等纠纷提起的诉讼，由公司住所地人民法院管辖。
条文注释
根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第24条的规定，解散公司诉讼案件和公司清算案件由公司住所地人民法院管辖。公司住所地是指公司主要办事机构所在地。公司办事机构所在地不明确的，由其注册地人民法院管辖。
基层人民法院管辖县、县级市或者区的公司登记机关核准登记公司的解散诉讼案件和公司清算案件；中级人民法院管辖地区、地级市以上的公司登记机关核准登记公司的解散诉讼案件和公司清算案件。
第二十七条 【运输合同纠纷的地域管辖】因铁路、公路、水上、航空运输和联合运输合同纠纷提起的诉讼，由运输始发地、目的地或者被告住所地人民法院管辖。
案例13
特殊合同如何选择管辖法院（广州海事法院［2008］广海法初字第3号）
原告中国甲公司与被告乙公司、丙公司海上货物运输合同货损货差赔偿发生纠纷。原告位于北京市A区，乙公司广州市B区，丙公司位于汕头市C区。
法院认为，该案是一宗海上货物运输合同货损货差赔偿纠纷。海上货物运输合同纠纷案件属于《最高人民法院关于海事法院受理案件范围的若干规定》第11条规定的案件，本案被告乙住所地为广东省广州市，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第28条[8]关于“因铁路、公路、水上、航空运输和联合运输合同纠纷提起的诉讼，由运输始发地、目的地或者被告住所地人民法院管辖”的规定，中华人民共和国广州海事法院对本案具有管辖权。
综上，《民事诉讼法》规定了特殊合同的法院管辖，在双方当事人没有约定的情况下，遵循法定管辖。
第二十八条 【侵权纠纷的地域管辖】因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。
案例14
侵犯著作权的管辖法院（北京市第二中级人民法院［2007］二中民终字第17712号）
原审原告乙公司以甲公司侵犯其享有的著作权为由，诉至原审法院。甲公司对案件管辖权提出异议，请求将本案移送至北京市海淀区人民法院审理。原审法院经审查认为，因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖；甲公司工商营业执照登记该公司住所地在北京市朝阳区，属原审法院辖区。依据《民事诉讼法》第29条[9]之规定，裁定驳回甲公司对本案管辖权提出的异议。
甲公司不服原审裁定，向北京市第二中级人民法院提起上诉。其上诉理由是：该公司实际经营地在北京市海淀区，被上诉人没有直接证据证明被控侵权行为发生在北京市朝阳区，因此本案应由该公司实际经营地法院管辖。
北京市第二中级人民法院经审查认为，乙公司在本案中主张其对涉案作品享有的信息网络传播权受到侵害，故本案属于侵权纠纷案件。因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。本案中，依据甲公司提交的企业法人营业执照记载的内容，该公司的住所地位于北京市朝阳区。通常情况下，企业应在其营业执照登记的住所地进行经营，甲公司提出其实际经营地在北京市海淀区，但其对此并未提交证据予以证明。故依据民事诉讼法的规定，原审法院对本案有管辖权。
综上，因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。当事人认为自己的住所地与实际经营地不一致的，应当负有举证责任，未能举证证明的，推定以营业执照中的住所地为判定法院管辖的依据。
案例15
互联网侵权的侵权行为地如何确认（北京市海淀区人民法院［1999］海知初字第21号）
原告甲集团指出被告乙公司的主页在整体版式、色彩运用等方面都几乎是照搬原告的主页，因此诉请北京市海淀区法院判决被告承担侵权责任。乙公司就本案的管辖权提出了管辖权异议。在《管辖异议书》中，被告乙公司指出，由于“其住所地在四川省丙市，而非北京市海淀区，而原告甲集团也未能向乙公司提供可证明其诉称的侵权行为地（包括侵权行为实施地和侵权结果发生地）位于北京市海淀区内的证据”，因此，认为北京市海淀区人民法院对本案无管辖权，请求裁定将本案移送四川省丙市中级人民法院审理。被告进一步指出，“本案是因互联网网页著作权侵权而提起的诉讼，而互联网不同于传统的传播媒体并具有其本身的特点，我国以往有关侵权诉讼案件管辖的法律规定是否适用于此类案件，目前尚无明确的法律规定。”
海淀区法院认为，第一，甲集团的主页在制作完成后，是储存在其特定的硬盘上并通过自有的服务器向外界发布的，任何人在任何时间任何地点通过主机接触（包括浏览、复制）该主页内容，必须经过设置在甲集团住所地的服务器及硬盘。鉴于甲集团以主页著作权侵权为由提起诉讼，是基于其主页被复制侵权这一理由，本区应视为侵权行为实施地。第二，甲集团不但诉称乙公司复制其主页这一特定的行为，而且还诉称该行为的直接后果是乙公司的主页为访问者所接触。鉴于我国目前的联网主机和用户集中分布于本区等一些特定的地区，因此，本区亦应视为侵权结果发生地。第三，乙公司在提出管辖异议的同时，并未举证证明甲集团的主页内容是瞬间存在的或处于不稳定状态。法院裁定驳回了被告乙公司的管辖权异议。
根据最高人民法院《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第1条明确规定：“网络著作权侵权纠纷案件由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。侵权行为地包括实施被诉侵权行为的网络服务器、计算机终端等设备所在地。对难以确定侵权行为地和被告住所地的，原告发现侵权内容的计算机终端等设备所在地可以视为侵权行为地。”因此，在侵权案件中，诉讼当事人要明确侵权行为地是十分重要的，不仅有利于取证也有利于诉讼的进行。
案例16
侵犯专利权案件的管辖法院的认定（最高人民法院［2005］民三终字第2号）上诉人K有限公司、G有限公司为与被上诉人Z会社、D汽车（武汉）有限公司、原审被告X有限公司侵犯外观设计专利权纠纷管辖权异议一案，不服中华人民共和国北京市高级人民法院（2004）高民初字第1472号民事裁定，向本院提起共同上诉，其诉称之一为：对原审裁定关于北京X有限公司销售被控侵权产品的说法，被上诉人未举证，也未经质证。同时，原审法院直接以此未经质证的销售地作为侵权行为发生地并进而作为行使管辖权的依据不合法。两被上诉人共同答辩称：原审被告X有限公司销售了被控侵权产品，北京市法院对本案有管辖权。
关于确定本案地域管辖权的依据，即X有限公司是否系本案被控侵权产品的销售者，法院认为，对案件管辖的确定，在受理立案中法院仅进行初步审查，有关证据只要在形式上符合法律规定，即可依法决定受理。但在案件受理后被告依法提出管辖权异议时，受理该案的法院应当就确定案件管辖权的事实依据和法律依据进行全面审查，包括对有关证据的审查认定。本案X有限公司是否系被控侵权产品的销售者，涉及确定原审法院对本案有无地域管辖权的事实依据问题。原审法院未对有关证据召集当事人进行审查核对，有所不妥。但是，在被告并未将此作为其管辖权异议所依据的事实和理由的情况下，原审法院仅针对其异议所依据的事实和理由作出裁定，尚不属实质错误。在二审期间，本院曾召集双方当事人就此事实进行调查，两上诉人一方面以公证人员未出庭为由，拒绝对两被上诉人提交的证明X有限公司系本案被控侵权产品销售者的公证文书发表进一步质证意见；另一方面又明确表示对此没有任何证据可以提交。两上诉人对有关公证文书不予认可的理由并不充分，也缺乏法律依据，应当视为其放弃对该证据进行进一步质证的权利。依据民事诉讼法第67条[10]、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第9条第1款第（六）项和第2款之规定，在当事人没有相反证据足以推翻公证证明的情况下，人民法院即将经过法定程序公证证明的事实作为认定案件事实的证据。因此，本院认定被上诉人所举公证文书可以证明X有限公司系本案被控侵权产品的销售者。依据《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第6条关于“以制造者和销售者为共同被告起诉的，销售地人民法院有管辖权”的规定，作为被控侵权产品销售者所在地，北京市有关法院对本案具有地域管辖权。两上诉人的前述上诉理由虽然部分成立，但尚不足以改变对本案的地域管辖。
综上，对于案件管辖的确定，人民法院在受理立案中仅进行初步审查，只要相关证据在形式上符合法律规定，即可依法决定受理。但在受理案件后，被告方依法提出管辖权异议的，受理案件的法院应当就确定案件管辖权的事实依据和法律依据进行全面审查，包括对有关证据的审查认定。
●相关规定
《民诉意见》28－30
第二十九条 【交通事故损害赔偿纠纷的地域管辖】因铁路、公路、水上和航空事故请求损害赔偿提起的诉讼，由事故发生地或者车辆、船舶最先到达地、航空器最先降落地或者被告住所地人民法院管辖。
第三十条 【海事损害事故赔偿纠纷的地域管辖】因船舶碰撞或者其他海事损害事故请求损害赔偿提起的诉讼，由碰撞发生地、碰撞船舶最先到达地、加害船舶被扣留地或者被告住所地人民法院管辖。
第三十一条 【海难救助费用纠纷的地域管辖】因海难救助费用提起的诉讼，由救助地或者被救助船舶最先到达地人民法院管辖。
条文注释
注意本条规定的管辖法院中没有被告住所地。
第三十二条 【共同海损纠纷的地域管辖】因共同海损提起的诉讼，由船舶最先到达地、共同海损理算地或者航程终止地的人民法院管辖。
条文注释
注意本条规定的管辖法院中没有被告住所地。
第三十三条 【专属管辖】下列案件，由本条规定的人民法院专属管辖：
（一）因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖；
（二）因港口作业中发生纠纷提起的诉讼，由港口所在地人民法院管辖；
（三）因继承遗产纠纷提起的诉讼，由被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地人民法院管辖。
案例17
不动产纠纷的诉讼管辖（上海市第二中级人民法院［1998］沪二中民初字第31号）
原告甲公司诉称，1993年12月14日，原告与被告上海乙公司的授权代理人丙公司签订了一份购买协议书，由原告购买被告乙公司开发建造的位于上海市嘉定区马陆镇陈宝路的“上海马陆工业城”第167单元工业厂房，房价为281271美元。原告于1993年12月14日和1994年2月7日分两次付清全部楼款。后原告根据被告乙公司提供的第一期厂房工程建造进展情况的报告及工程建造照片发现，其所购的第167单元厂房并未如被告乙公司在上海马陆工业城价目表和简介中所写明的，被安排在第一期工程中建造。为此，原告通过向被告乙公司质询，被告知因土地问题而未建造该单元厂房，并拟以他处已竣工之厂房取代之，遭原告拒绝。时至今日，第167单元厂房仍未动工。原告认为，被告乙公司无外销商品房预售许可证，擅自委托他人在境外销售，违反有关法律规定；系争厂房又迟迟未动工，显然不能在合理期限内建成，已严重损害其合法权益，故起诉至法院，要求维护其合法权益。被告乙公司对本案管辖权提出异议，认为应以双方当事人协议选择的法院地为管辖法院。
法院认为，被告乙公司承认其与被告丙有限公司之间存在委托代理关系，据此应当认定原告与被告乙公司存在着购房协议书中的相应的权利义务关系。本案是一起房产纠纷案件，因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖，当事人协议选择管辖不得违反专属管辖的规定，法院对本案依法享有管辖权。综上所述，被告乙公司对本案管辖权的抗辩理由不能成立，法院驳回其管辖异议申请。
综上，不动产纠纷的管辖属于专属管辖，法律规定其只能由特定的法院管辖，其他法院无管辖权，即使当事人的协议管辖也不得违反专属管辖的规定。
案例18
遗产继承纠纷案件的管辖
周某有三个儿子，周某生前同次子共同生活在A地。周某死后留有遗产房屋数间在B地，该房屋一直为次子占据和使用。周某的长子（居住C地）和三子（居住D地）提出要求作为周某的法定继承人分割该遗产，但是，周某的次子始终没有答应，而是一直对该房屋占有和使用。后周某的长子和三子向A地法院提起诉讼，要求分割房产。周某的次子提出管辖权异议。
法院认为，就本案的管辖问题而言，遗产继承纠纷的案件属于专属管辖，一般由被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地人民法院管辖。诉讼当事人具有选择权。在本案中，周某生前和二儿子居住在A地，其死亡所在地为A地，其主要遗产所在地为B地。所以A地和B地的法院都有管辖权，周某的大儿子和三子可以选择A地或B地进行起诉。驳回周某次子的管辖异议。
第三十四条 【协议管辖】合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。
条文注释
本条是在原民事诉讼法第二十五条的基础上，结合原民事诉讼法第二百四十二条的规定，作出一些修改：一是在适用范围上，在原有的“合同”纠纷的基础上，增加了“其他财产权益纠纷”；二是在选择管辖法院的连接点上，在原有的“被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地”的基础上，增加规定“等与争议有实际联系的地点”，扩大了连接点，也就是扩大了当事人可以协议选择管辖法院的范围。这样修改后，原民事诉讼法第二百四十二条关于涉外民事诉讼协议管辖的规定，与国内民事诉讼的协议管辖内容一致，因此，在修改本条的同时，删去原民事诉讼法第二百四十二条，也就是说，涉外民事诉讼中，合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以依据本条的规定，协议选择有关的管辖法院。
案例19
合同双方可以约定管辖法院（北京市第二中级人民法院［2008］二中民终字第8486号）
上诉人珠海市甲公司因与北京乙公司合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2008）朝民初字第8792号民事裁定，向北京市第二中级人民法院提起上诉。原审原告北京乙公司以甲公司未按照合同约定履行给付义务为由，诉至原审法院，请求判令甲公司支付合同款项40000元并承担违约金。甲公司对案件管辖权提出异议，请求将本案移送至广东省珠海市丙区人民法院审理。原审法院经审查认为，双方当事人在合同中对管辖进行了约定，该约定不违反法律的规定。乙公司的住所地位于北京市朝阳区，属原审法院辖区，该公司依据合同约定在其住所地提起诉讼，符合法律规定。法院裁定：驳回珠海市甲公司对本案管辖权提出的异议。
甲公司不服原审裁定，向北京市第二中级人民法院提起上诉。其上诉理由是：乙公司提交的证据材料为复印件，该证据缺乏合法性及真实性；按照合同法的规定，因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。甲公司以其住所地及合同履行地均在珠海市为由，请求撤销原审裁定、将本案移送至广东省珠海市丙区人民法院审理。
北京市第二中级人民法院经审查认为，合同的双方当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖。甲公司依据其与乙公司签订的“公关合作协议”向原审法院提起诉讼，双方在该协议中约定“合同未尽事宜，双方协商解决；协商不成时，任何一方均可向各自所在地人民法院起诉。”乙公司的住所位于北京市朝阳区，其向原审法院提起诉讼符合双方协议中的约定，因此原审法院对本案有管辖权。甲公司提出的涉案证据材料缺乏合法性及真实性的问题属于案件实体审理中需要审查的事实情况，因此该公司的相应上诉理由缺乏事实及法律依据，法院不予支持。原审裁定正确，应予维持。
综上，在不违反法律规定的前提下，合同双方当事人根据“协议管辖”的原则确定法院管辖，并且协议管辖优先于法定管辖，只有当协议管辖无效或违法时，才适用法定管辖。
相关案例索引
1.余某诉黄某等借款及保证合同纠纷案（广东省广州市中级人民法院［2007］穗中法民四初字第81号）
本案要点
合同双方当事人可以在书面合同中协议选择原告住所地人民法院为管辖法院，本案双方当事人已在借款合同中明确约定由原告所在地法院管辖双方争议，广东省广州市中级人民法院作为原告所在地有涉外涉港澳台商事案件管辖权的法院，有权行使管辖权。
2.阿拉山口公司诉宁夏秦毅公司买卖合同纠纷管辖权异议案（《最高人民法院公报》2005年第8期）
本案要点
按照本案合同中有关“合同在执行中如发生纠纷，双方可向各自住所地人民法院起诉”的约定，虽然双方均有权提起诉讼，其住所地的人民法院亦分别享有管辖权，但根据最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见》第33条的规定，任何一方提起诉讼且为其住所地法院立案受理后，另一方住所地的人民法院便不得再重复立案，从而排斥了另一方住所地人民法院的管辖。故该项约定的实质是选择原告住所地人民法院管辖。该项约定不但不属于“选择民事诉讼法第二十五条[11]规定的人民法院中的两个以上人民法院管辖”的情况，而且完全符合民事诉讼法有关协议管辖的规定，应当认定有效并据以确定本案的管辖。双方当事人协议约定可向各自住所地人民法院起诉的案件，任何一方提起诉讼且为其住所地法院立案受理后，另一方要求其住所地人民法院重复立案或将案件移送其住所地人民法院的，应予驳回。
3.北京鹏泰投资有限公司与内蒙古宁城县国有资产管理局委托合同纠纷管辖案（最高人民法院〔2004〕民二终字第61号民事裁定书）
本案要点
当事人双方签订的《托管协议书》明确约定，当发生纠纷双方无法协商解决时，双方同意提交本次股权转让的履行地人民法院通过诉讼解决。《民事诉讼法》第二十五条[12]关于协议管辖的规定属于倡导性条款，而非强制性规定，其立法本意在于允许当事人约定与其设定的法律关系相关的法院对纠纷进行管辖。在此前提下，只要双方意思表示真实，应认定其约定有效。因此，上述约定系当事人之间的真实意思表示，且不违反法律规定，应当认定合法、有效。
第三十五条 【选择管辖】两个以上人民法院都有管辖权的诉讼，原告可以向其中一个人民法院起诉；原告向两个以上有管辖权的人民法院起诉的，由最先立案的人民法院管辖。
案例20
原告可以选择管辖法院（北京市第一中级人民法院［2008］一中民终字第7387号）
上诉人重庆甲公司因不服北京市海淀区人民法院（2008）海民初字第11716号管辖异议民事裁定（以下简称原审裁定），向北京市第一中级人民法院提起上诉。其上诉理由为：本案中被告所在地和实施侵权行为的网络服务器、计算机终端所在地均在重庆，请求二审法院撤销原审裁定，将本案移送重庆市A区人民法院管辖。
北京市第一中级人民法院经审查认为，根据《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第1条的规定，网络著作权侵权纠纷案件由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。侵权行为地包括实施被诉侵权行为的网络服务器、计算机终端等设备所在地。本案中，被上诉人提交的（2008）京海诚内民证字第01645号公证书显示：在IE浏览器地址栏输入http：//wt.cqvip.com进入“维普信息资源系统”首页，点击“教育网服务器”，在教育网选择服务器页面中点击“教育网服务器一”，进入“维普资讯－中文科技期刊数据库－镜像站V6.32”页面，网址为http：//edu.cqvip.com/index.asp，通过该镜像站可对涉案作品进行检索和下载；而edu.cqvip.com的IP地址为162.105.138.182，该IP地址所对应的网络服务器位于北京大学图书馆。上述公证事实证明被控侵权行为地在北京市海淀区人民法院管辖区域内。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第35条的规定，对于两个以上人民法院都有管辖权的诉讼，原告可以向其中一个人民法院起诉。北京市海淀区人民法院对本案具有管辖权，原审裁定并无不当。
综上，在存在多个法院具有管辖权的情形下，原告可以根据案件情况，为方便自己诉讼，选择其中一个法院为管辖法院。需要注意的是，当事人向两个以上有管辖权的人民法院提起诉讼的，先立案的人民法院不得将案件移送给另一个有管辖权的人民法院。
案例21
共同管辖的案件移送
甲某与乙某（位于甲市A区）、丙某（位于甲市B区）是生意上的合作关系，乙某与丙某共同经营一个宾馆，2005年5月，乙、丙向甲借款20000元作为周转资金。协议约定半年后偿还10000元，一年后归还剩余本金及利息8000元。截至2006年9月，乙、丙并未向甲还钱，甲向其索要，二人互相推诿。2006年12月，甲向乙所在的甲市A区人民法院提起诉讼，要求乙、丙还钱。起诉后一周，甲得知乙的一位同学在甲市A区法院做法官，担心乙在诉讼中做手脚。于是，甲又在丙所在甲市B区提起诉讼要求还钱。甲市B区人民法院受理后发现甲市A区已经先受理了该案，根据法律规定，将该案件移送给甲市A区的法院。
综上，该案件是一般的债务纠纷，属于一般的地域管辖，根据“原告就被告”的诉讼原则，应由被告所在地法院管辖，本案中的两个被告所在地的法院都具有管辖权，甲可以选择其中的一个法院提起诉讼。本案中，甲先到一个被告所在的法院起诉后又到另一个被告所在地法院起诉，法院应进行审查，后立案的法院应将案件进行移送。
●相关规定
《民诉意见》33
第三节 移送管辖和指定管辖
第三十六条 【移送管辖】人民法院发现受理的案件不属于本院管辖的，应当移送有管辖权的人民法院，受移送的人民法院应当受理。受移送的人民法院认为受移送的案件依照规定不属于本院管辖的，应当报请上级人民法院指定管辖，不得再自行移送。
案例22
法院发现本院对案件没有管辖权时，应将案件移送有管辖权的法院（北京市东城区人民法院［2008］东民初字第05225号）
2006年6月10日，北京市东城区人民法院立案受理原告冯甲、冯乙诉被告北京A公司、B公司、C公司特许经营合同纠纷一案。北京市东城区人民法院受理后发现双方在合同中明确约定北京市朝阳区人民法院为管辖法院，经审查合同履行地即被告A公司的仓储、物流地址均在北京市朝阳区人民法院辖区。北京市东城区人民法院对此案没有管辖权。根据《民事诉讼法》第25条[13]、36条之规定，东城区人民法院将案件移送朝阳区人民法院进行审理。
总之，已经受理案件的法院发现本院不具有管辖权时，应将案件移送到有管辖权的法院，而不需要当事人的同意。
案例23
移送管辖只能进行一次
A市西区某中学教师俞某与B市东区文化局干部崔某于1995年5月1日在B市结婚。当时双方户口仍在各自工作所在地没有变动。婚后双方有时住A市，多数时间住B市。因双方性格不合，感情不好，经常吵闹，崔某于1996年1月向B市东区人民法院起诉，要求与俞某离婚。东区人民法院受理该案后，发现被告俞某户籍所在地为A市西区，便将案件移送给A市西区人民法院。二个月后，A市西区人民法院以“双方结婚地和经常居住地在B市”为由，又将案件退回B市东区人民法院。
该案是离婚案件，应适用地域管辖的规定，由被告住所地人民法院管辖。被告俞某的户籍所在地为A市西区，虽然婚后多数时间住B市东区，但有时住A市西区，而且双方结婚时间还不到一年，根据有关司法解释的规定，B市东区尚不构成被告经常居住地。因此，本案应由A市西区人民法院管辖，B市东区人民法院没有管辖权。根据《民事诉讼法》规定，人民法院发现受理的案件不属于自己管辖时，应当移送有管辖权的人民法院，受移送的人民法院应当受理，不得再行移送。据此，B市东区人民法院将此案移送给A市西区人民法院管辖是合法的。但A市西区人民法院又将案件退回B市东区人民法院的作法是错误的，不符合法律规定。
案例24
管辖恒定原则
2004年6月，某房地产开发A公司将其所有的三千多平米的经营用房出租给B公司用于经营餐饮。后B公司因经营不善开始拖欠租金并于2005年10月私下将租赁合同转让给了C公司。A公司知悉租赁合同被转让后，在B公司先行偿还部分债务的前提下，于三方未签订书面的租赁合同转让协议并对B公司债务承担事宜作出约定的情况时，与C公司另行签订房屋租赁合同一份。后C公司因经营问题也开始拖欠租金，A公司多次催款无果，于2007的1月29日书面通知C公司解除房屋租赁合同并限期腾房。但是期限届满，C公司既不腾房也不支付租金。故A公司于2007年3月1日诉至某市某区法院，以维护其合法权益。区法院受理本案后迟迟没有开庭消息，也未对C公司采取财产保全措施。催促之下，事隔二个月，区法院通知原告去法院谈话，告知被告C公司于2007年5月8日提出级别管辖异议。C公司认为：现原告诉讼请求中的租金损失增加了60余万元，加上诉讼时请求的450余万元，标的已经超过500万元，按照某市级别管辖规定，超过500万元的案件应由中级人民法院受理，故请求将本案移送上一级法院。该案于2007年7月被移送至某市中级人民法院。随后，2007年7月24日，某市中院作出财产保全裁定，查封了被告出租屋内的物品，但此时距初诉申请保全时已过去四个多月。这四个月里，被告C公司和第三人D某之间发生了一场诉讼。在同一区法院，D某起诉C公司称，C公司曾向其借款100余万元，现要求C公司以承租房内附单载明的全部设备来抵偿借款并归其所有（按C公司曾经的评估，这些设备价值900余万元！）。该诉讼中，C公司接受了D某的全部诉讼主张，并达成和解协议，制作了民事调解书。2007年8月3日，D某凭该民事调解书向某市中院提出案外人异议，主张被查封财产归其所有，要求解封。2007年9月3日，中院裁定D某异议成立予以解封。2007年12月18日，区法院强制执行将出租房屋内的设备拆卸搬运，异地查封。
管辖恒定，是指原告起诉时，若受诉法院依民事诉讼法规定享有对本案的管辖权，则此后不论确定管辖的事实在诉讼中发生何种变化，均不影响受诉法院对本案所享有的管辖权。
在本案中，区法院的移送是错误的，排除其他原因，法院不应受诉讼过程中新出现的问题而改变法院管辖，否则会造成司法资源的巨大浪费并给诉讼当事人造成巨大损失。
●相关规定
《民诉意见》25、33－35；《最高人民法院关于在经济审判工作中严格执行〈中华人民共和国民事诉讼法〉的若干规定》（简称《经济审判民诉规定》）1、2；《最高人民法院关于执行级别管辖规定几个问题的批复》
第三十七条 【指定管辖】有管辖权的人民法院由于特殊原因，不能行使管辖权的，由上级人民法院指定管辖。
人民法院之间因管辖权发生争议，由争议双方协商解决；协商解决不了的，报请它们的共同上级人民法院指定管辖。
案例25
法院之间发生管辖权争议如何解决
2002年1月，河南省A市B区的甲公司与湖北省C市D区的乙公司签订一份购销合同。合同约定交货地点为甲公司A市B区的仓库。在合同履行过程中，因乙公司拖欠货款而发生争议。乙公司以甲公司提供的产品质量存在问题为由向河南省A市B区的法院提起诉讼。甲公司接到传票后，马上以欠款纠纷为由在湖北省C市D区的法院提起诉讼。两地法院都受理案件。河南省A市B区的法院认为湖北省C市D区的法院立案在后，应将案件进行移送。湖北省C市D区的法院认为自己也具有管辖权，不同意移送。
根据法律规定，人民法院之间因管辖权发生争议，由争议双方协商解决；协商解决不了的，报请它们的共同上级人民法院指定管辖。在本案中，双方法院协商不成，应将该案件层层上报，先报A市中级人民法院协调，A市中级人民法院报河南省高级人民法院协商，河南省高级人民法院函告湖北省高级人民法院协商，如果双方仍协商达不成一致意见。由河南省高级人民法院和湖北省高级人民法院分别报最高人民法院，由最高人民法院指定管辖。
●相关规定
《民诉意见》36－37；《经济审判民诉规定》1－4
第三十八条 【管辖权的转移】上级人民法院有权审理下级人民法院管辖的第一审民事案件；确有必要将本院管辖的第一审民事案件交下级人民法院审理的，应当报请其上级人民法院批准。
下级人民法院对它所管辖的第一审民事案件，认为需要由上级人民法院审理的，可以报请上级人民法院审理。
条文注释
本条是原民事诉讼法第三十九条修改而来：一是从适用情形上，将下交管辖权的前提限制在“确有必要”。二是从下交管辖权的程序上，增加报批程序，即将本院管辖的第一审民事案件交下级人民法院审理的，“应当报请其上级人民批准”。
案例26
上级人民法院指定管辖（湖南省长沙市雨花区人民法院［2007］雨民初字第1561号）
2003年8月2日，原、被告签订《土地租赁合同书》，约定被告将其厂区150.02亩土地分三期交给原告开发。原告完成的第一期土地开发，建设了D服饰城。原告将D服饰城1200余个商铺经营权出售给了1200余名经营户。D服饰城开业不久，因市场萧条，大部分经营户关门歇业。2004年1月13日，原、被告协商，第二期土地交给X地产开发公司开发。2006年11月13日，原、被告因第三期土地的开发权发生纠纷。原告认为，被告将第三期土地交给其他开发商开发，导致原告整体开发的利益落空，原告“整体规划、分期开发、整体获益”的规划开发方案因被告的违约行为而遭受了严重的不可弥补的损失。遂于2006年11月13日向省高院起诉，请求：1.解除原、被告于2003年8月2日签订的租赁合同书；2.判令被告支付违约金330万元，并赔偿损失3800万元，合计4130万元。
湖南省高级人民法院受理后，多次组织当事人协商，终因双方分歧较大，未能达成协议。考虑到本案涉及到1200余名经营户的权益，并有可能全部追加为当事人。湖南省高级人民法院于2007年6月7日根据《最高人民法院关于人民法院受理共同诉讼案件问题的通知》：“一、当事人一方或双方人数众多的共同诉讼，依法由基层人民法院受理。受理法院认为不宜作为共同诉讼受理的，可分别受理”的规定，以（2006）湘高法民一初字第5号《案件指定管辖函》，指定长沙市雨花区法院管辖此案。同时，1200余名商铺经营户申请作为第三人参加诉讼。2007年7月17日，长沙市雨花区法院遵照《案件指定管辖函》的要求，以（2007）雨民初字第1561号案件立案受理了指定管辖的案件，并成功促使原被告双方达成调解协议。
总之，指定管辖中的“特殊原因”可能包括很多情形，例如法院的全体法官均需回避，有管辖权的的人民法院发生严重的自然灾害（例如地震）等。
第三章 审判组织
第三十九条 【一审审判组织】人民法院审理第一审民事案件，由审判员、陪审员共同组成合议庭或者由审判员组成合议庭。合议庭的成员人数，必须是单数。
适用简易程序审理的民事案件，由审判员一人独任审理。
陪审员在执行陪审职务时，与审判员有同等的权利义务。
案例27
陪审员的权利义务
2006年3月，甲公司从中国工商银行A市分行贷款1000万，期限1年，乙担保公司承担保证责任。1年后，甲公司未能如期偿还贷款。2007年5月，中国工商银行A市分行向A市人民法院提起诉讼，要求甲公司产还贷款及利息，乙担保公司承担连带责任，A市人民法院受理后按照普通程序受理了本案，由三名审判人员组成合议庭，其中两名审判员，一名人民陪审员。虽然组成了合议庭，在审理本案的过程中，人民陪审员在没有任何解释的情况下，开庭不久后就离去，导致该案的实际审理并不是由合议庭共同完成，即虽然在形式上符合法律的规定，但在实质上与法律完全不符合。
本案中，民事诉讼法明确规定，合议庭组成人员必须是单数并且陪审员与审判员具有同等的权利义务，据此，每名合议庭成员都应参加庭审，认真的评议并给出合理的判决。A市法院虽组成合议庭，但是没有发挥应有的作用，做法完全错误。
●相关规定
《最高人民法院关于人民法院合议庭工作的若干规定》1、3－5、7
第四十条 【二审和再审审判组织】人民法院审理第二审民事案件，由审判员组成合议庭。合议庭的成员人数，必须是单数。
发回重审的案件，原审人民法院应当按照第一审程序另行组成合议庭。
审理再审案件，原来是第一审的，按照第一审程序另行组成合议庭；原来是第二审的或者是上级人民法院提审的，按照第二审程序另行组成合议庭。
案例28
重审案件必须另行组成合议庭
甲的父亲去世后，留有房屋一处，甲准备将该处房产予以处理，其堂妹乙不同意，认为甲不能以个人名义处理老人的遗产。理由是在甲外出打工时，自己曾对伯父尽过赡养义务，也应该享有继承权。甲当然不同意乙的做法，乙只好到法院起诉。
一审法院经过审理认为，乙未能就其赡养老人进行举证，认为甲是老人的法定继承人，房产全部归甲所有。乙不服一审法院判决，上诉到二审法院，二审法院经过深入调查，发现在甲外出打工时，乙确实照顾了老人。遂裁定一审认定事实错误，撤销原判决，发回一审法院重审。原审法院认为本案比较简单，就直接让原一审的法官审理该案。
本案涉及重审案件的合议庭组成问题，对于发回重审的案件，为防止审判法官先入为主，影响案件的审理，根据《民事诉讼法》的规定，发回重审的案件，原审人民法院应当按照第一审程序另行组成合议庭。在本案中原审法院组成合议庭的做法错误，违反法律规定。
第四十一条 【合议庭审判长的产生】合议庭的审判长由院长或者庭长指定审判员一人担任；院长或者庭长参加审判的，由院长或者庭长担任。
●相关规定
《最高人民法院关于人民法院合议庭工作的若干规定》2、6
第四十二条 【合议庭的评议规则】合议庭评议案件，实行少数服从多数的原则。评议应当制作笔录，由合议庭成员签名。评议中的不同意见，必须如实记入笔录。
案例29
合议庭评议实行少数服从多数原则
甲公司与乙公司因承揽合同纠纷诉至甲市A区人民法院，甲市A区人民法院依法组成合议庭，合议庭由乙、丙两名审判员和丁陪审员组成。经过激烈的法庭辩论和举证质证，本案进入了合议庭评议阶段，审判员认为甲公司对违约事宜也应承担部分责任，乙公司应减少赔偿数额，丙审判员和丁陪审员认为甲公司的违约是由于乙公司的违约在先导致的，乙公司应负全部的责任。三人无法达成一致意见，但根据合议庭评议规则，即“少数服从多数”的原则，判乙公司承担全部的赔偿责任，并将合议笔录如实记录。
本案涉及了法院合议庭评议规则，合议庭评审实行少数服从多数的原则，陪审员和审判员具有同等的权利。
●相关规定
《最高人民法院关于人民法院合议庭工作的若干规定》4、7、9－10、12、14
第四十三条 【审判人员工作纪律】审判人员应当依法秉公办案。
审判人员不得接受当事人及其诉讼代理人请客送礼。
审判人员有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的，应当追究法律责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第四章 回避
第四十四条 【回避的对象、条件和方式】审判人员有下列情形之一的，应当自行回避，当事人有权用口头或者书面方式申请他们回避：
（一）是本案当事人或者当事人、诉讼代理人近亲属的；
（二）与本案有利害关系的；
（三）与本案当事人、诉讼代理人有其他关系，可能影响对案件公正审理的。
审判人员接受当事人、诉讼代理人请客送礼，或者违反规定会见当事人、诉讼代理人的，当事人有权要求他们回避。
审判人员有前款规定的行为的，应当依法追究法律责任。
前三款规定，适用于书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人。
条文注释
这次民事诉讼法修改，对本条作了四方面完善：一是明确规定审判人员应当自行回避；二是增加了与审判人员有特殊关系的“诉讼代理人”的回避；三是在增加的第二款中规定了审判人员应当禁止并回避的行为；四是明确规定审判人员有禁止性行为的应当依法追究法律责任。
●相关规定
《最高人民法院关于审判人员严格执行回避制度的若干规定》
第四十五条 【回避申请】当事人提出回避申请，应当说明理由，在案件开始审理时提出；回避事由在案件开始审理后知道的，也可以在法庭辩论终结前提出。
被申请回避的人员在人民法院作出是否回避的决定前，应当暂停参与本案的工作，但案件需要采取紧急措施的除外。
案例30
回避提出的时间限制
2006年3月，甲某与乙某因合同纠纷诉至A区法院，A区法院派审判员张某一人独任审判。同年5月末，A区法院判甲某承担全部责任。2006年6月初，甲某在与其他人聊天中得知，审判员张某是乙某的堂弟，自己当时不知道，也没有申请回避，觉得自己亏了。
就本案而言，根据《民事诉讼法》的规定，当事人提出回避最迟应是在法庭辩论终结前提出。因此，甲某在A区法院已经作出判决后才知道回避事由的，不能再提出回避申请，而只能上诉。如果该判决已经生效，甲某只能通过申请再审以保护自己的合法权益。因此，当事人在诉讼中一定要注意提起回避的时间限制。
●相关规定
《最高人民法院关于审判人员严格执行回避制度的若干规定》2
第四十六条 【回避决定的程序】院长担任审判长时的回避，由审判委员会决定；审判人员的回避，由院长决定；其他人员的回避，由审判长决定。
第四十七条 【回避决定的时限及效力】人民法院对当事人提出的回避申请，应当在申请提出的三日内，以口头或者书面形式作出决定。申请人对决定不服的，可以在接到决定时申请复议一次。复议期间，被申请回避的人员，不停止参与本案的工作。人民法院对复议申请，应当在三日内作出复议决定，并通知复议申请人。
第五章 诉讼参加人
第一节 当事人
第四十八条 【当事人范围】公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。
法人由其法定代表人进行诉讼。其他组织由其主要负责人进行诉讼。
案例31
民事诉讼的主体应适格（北京市西城区人民法院［2007］西民初字第12059号）
原告北京甲公司与被告中国乙公司信息网络传播权纠纷一案，原告诉称，原告发现被告在其网站上向公众提供电影《恋爱中的宝贝》的在线播放服务。经原告审查确认，上述网站在线播放的涉案电影系原告拥有信息网络传播权的电影作品《恋爱中的宝贝》，而原告从未许可被告通过互联网向公众传播上述作品。被告的行为严重侵犯了原告的权益，并给原告造成重大经济损失。
法院认为，原告所诉提供在线播放电影《恋爱中的宝贝》的网站为www.116311.com，该网站的所有者为中国乙公司A省分公司，中国乙公司A省分公司是中国乙公司依法设立并领取营业执照的分支机构，该分公司能够以自有资金承担侵权带来的法律责任，可以作为其他组织参加本案诉讼。其次，从原告公证的侵权网页来看，虽然网页上有“中国乙公司”字样，但其只是作为中国乙公司的服务标识出现，并不能依此认定涉案侵权网站的实际经营管理者为中国乙公司。因此，原告将中国乙公司作为本案被告，主体不适格。
综上，虽然任何人都可以成为民事诉讼的主体，但是对于每一个诉讼来说，主体是特定的。诉讼主体不适格会导致诉讼无法正常进行，也不能有效保护当事人的合法权益。
相关案例索引
广西北生集团有限责任公司与北海市威豪房地产开发公司、广西壮族自治区畜产进出口北海公司土地使用权转让合同纠纷案（《最高人民法院公报》2006年第9期）
本案要点
《中华人民共和国民法通则》第三十六条规定：“……法人的民事权利能力和民事行为能力，从法人成立时产生，到法人终止时消灭。”《中华人民共和国公司登记管理条例》第三十八条规定，“经公司登记机关核准注销登记，公司终止。”因此，法人被依法吊销营业执照后没有进行清算，也没有办理注销登记的，不属于法人终止，依法仍享有民事诉讼的权利能力和行为能力。此类法人与他人产生合同纠纷的，应当以自己的名义参加民事诉讼。其开办单位因不是合同当事人，不具备诉讼主体资格。
●相关规定
《民诉意见》38－42、45－51
第四十九条 【诉讼权利义务】当事人有权委托代理人，提出回避申请，收集、提供证据，进行辩论，请求调解，提起上诉，申请执行。
当事人可以查阅本案有关材料，并可以复制本案有关材料和法律文书。查阅、复制本案有关材料的范围和办法由最高人民法院规定。
当事人必须依法行使诉讼权利，遵守诉讼秩序，履行发生法律效力的判决书、裁定书和调解书。
第五十条 【自行和解】双方当事人可以自行和解。
案例32
当事人可以在法院主持下自行和解（广东省广州市中级人民法院［2008］穗中法民一终字第1186号）
上诉人熊某、汪某因道路交通事故人身损害赔偿纠纷一案，不服广州市天河区人民法院（2007）天法民一初字第1909号民事判决，向广东省广州市中级人民法院提起上诉。原审法院审理认为，熊某应对王某的损失承担赔偿责任。汪某作为熊某驾驶的粤A000号小客车的车主，应承担连带责任。担保人甲公司与投保人之间就免赔所约定的条款，是基于保险合同关系作出的约定，不能对抗合同之外的第三人，故担保人甲公司提出的免赔问题，该公司可就保险合同关系向合同相对方提出，本案不作调处。
二审中，熊某、汪某与王某达成协议，在赔偿金额方面，王某同意甲公司赔偿其损失；王某、熊某对上述款项承担连带责任。甲公司表示不参与协商，亦不对此发表意见。熊某、汪某及王某表示如甲公司不参与调解，则同意法院以上述协议作为本案的判决依据。
广东省广州市中级人民法院认为，当事人自愿达成和解协议是当事人自行处分其民事权利，法院予以准许。至于熊某、汪某对上述款项承担连带责任的问题，鉴于王某与熊某、汪某已在二审中达成一致协议，本院予以确认。
综上，诉讼和解是指当事人在诉讼过程中通过自行协商，就案件争议问题达成协议，并共同向法院陈述协议的内容，要求结束诉讼从而终结诉讼的制度。诉讼和解不仅能够快速的解决争议，还能在一定程度上解决纠纷，同时也节约了司法资源。
第五十一条 【诉讼请求的放弃、变更、承认、反驳及反诉】原告可以放弃或者变更诉讼请求。被告可以承认或者反驳诉讼请求，有权提起反诉。
案例33
被告可以提出反诉请求（北京市第一中级人民法院［2008］一中民终字第14381号）
乙公司于2006年以甲协会违反双方签订的委托印刷合同的约定拖欠印刷费为由，诉至北京市宣武区人民法院，要求判令甲协会立即支付印刷费和违约金。甲协会认可双方签订的委托印刷合同，但以印刷公司交付的《中国电源博览》期刊（以下简称期刊）质量不合格，并给其造成经济损失为由，反诉要求乙公司赔偿电源协会经济损失；支付少交付15册期刊的赔偿金和违约金；支付不能更换250册期刊的赔偿金2500元和违约金2750元；由印刷公司负担反诉费和鉴定费。但是，宣武区人民法院在一审判决中并没有就甲协会的反诉请求作出判决，因此，甲协会上诉至北京市中级人民法院。
北京市中级人民法院于2008年5月20日以北京市宣武区人民法院上述民事判决遗漏甲协会的反诉请求为由，以（2008）一中民终字第3578号民事裁定书裁定：1.撤销北京市宣武区人民法院（2006）宣民初字第2932号民事判决；2.发回北京市宣武区人民法院重审。
综上，民事诉讼的被告可以在诉讼审理阶段提出反诉，法院应予以审理并判决。
案例34
原告可以变更诉讼请求
甲某因与乙公司侵权纠纷诉至A区法院，在起诉时，由于当时甲某的伤病没有进行伤残鉴定，所以，在诉讼请求中，甲某只是估算了赔偿数额。在法院的主持下，双方共同选定一个鉴定机构对甲进行伤残鉴定。伤残鉴定结果作出以后，在第二次庭审中，甲某增加了诉讼请求的数额，要求按照伤残鉴定结果进行赔偿。法院认可了甲某诉讼请求变更并按照变更后的诉讼请求进行了判决。
综上，在诉讼中，原告可以根据事实情况的改变，变更自己的诉讼请求，以维护自己的合法权益。
相关案例索引
兰州兰海房地产开发公司与义乌市白天鹅房地产开发有限公司兰州分公司土地使用权转让纠纷案（最高人民法院〔2006〕民一提字第7号）
本案要点
当事人在申请再审期间提出反诉请求，人民法院予以受理，违反了《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定，但是在案件发回原审法院重新审理期间，当事人可以变更或增加诉讼请求，原审法院应予受理。
●相关规定
《民诉意见》43－58；《名誉权解答》六
第五十二条 【共同诉讼】当事人一方或者双方为二人以上，其诉讼标的是共同的，或者诉讼标的是同一种类、人民法院认为可以合并审理并经当事人同意的，为共同诉讼。
共同诉讼的一方当事人对诉讼标的有共同权利义务的，其中一人的诉讼行为经其他共同诉讼人承认，对其他共同诉讼人发生效力；对诉讼标的没有共同权利义务的，其中一人的诉讼行为对其他共同诉讼人不发生效力。
案例35
合并审理需符合法定条件（《最高人民法院公报》2008年第12期）
上诉人甲公司为与被上诉人A集团、B公司、A集团C公司、A集团D公司、A集团E公司、A集团F公司、G公司、F公司、陈某、高某及贾某借款及担保合同纠纷一案，不服山东省高级人民法院（2007）鲁民四初字第4－1号民事裁定，向最高人民法院提起上诉。
2007年5月17日，甲公司起诉至山东省高级人民法院（以下简称原审法院）称：1.A集团、B公司欠借款本金及相应利息，G公司应当对该借款债务承担连带还款责任，陈某、高某应当对该借款债务分别在本金及对应利息的范围内承担连带还款责任；2.B公司另欠借款本金及相应利息，F公司应当对该借款债务承担连带还款责任；3.A集团另欠借款及相应利息，G公司应当对该借款债务承担连带还款责任；4.A集团另欠借款本金人民币及相应利息。同年6月25日，甲公司又撤回了对B公司、F公司本金借款债权的起诉。
原审法院经审查认为，在原告甲公司提出的诉讼中，共涉及多笔数额不同的借款合同，各笔借款合同中，虽然借款人是同一主体，但是各借款合同中的担保主体和担保方式不同，既有法人又有自然人，既有保证又有抵押，其各自是独立的借款合同，涉及不同的法律关系，不属于合并审理的共同诉讼，应根据每个借款合同分别起诉，各自分开审理。故原告甲公司在担保主体和担保方式不同的情况下，将多笔借款合同合并起诉，不符合法律规定，原审法院裁定驳回甲公司的起诉。甲公司因此上诉。
最高人民法院认为，上诉人甲公司据以起诉的基础法律关系涉及多份借款合同，借款人为A集团和B公司两家公司，为借款合同提供担保的担保人既有多个自然人又有多个法人，各担保人所提供担保的对象、金额、方式也不相同。而作为本案当事人之一的G公司对上诉人甲公司在原审法院提起的诉讼明确提出了管辖权异议且不同意合并审理，原审法院也不认为本案可以合并审理。因此，上诉人在原审法院所提起的诉讼不具备法定的合并审理的条件。上诉人的上诉无法律依据，依法应予驳回。
综上，合并审理可以节约司法资源，但是合并审理必须符合法定条件，否则，即使同一原告或被告，而对方是多人情况下也不能合并审理。
案例36
个人合伙的全体合伙人为共同诉讼人
甲、乙、丙三人合伙开餐馆，由甲负责领取营业执照并担任合伙企业的负责人，乙负责房屋租赁，丙负责采购。后乙找到丁，协议租赁丁的私有房屋用于经营餐馆，双方约定租金2000元/月，每一季度支付一次，并交付押金5000元。餐馆经营半年后，由于经营不善，亏损比较大，不能按照合同约定支付租金。丁找到乙，要求乙按照双方约定支付租金，乙以自己不是餐馆的负责人为由，予以推诿。丁找到甲，要求履行合同，甲表示餐馆没有能力履行合同。为维护自己的合法权益，丁将甲、乙、丙起诉到法院，要求支付租金6000元。
本案中，《最高人民法院关于适用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》第47条规定：“个人合伙的全体合伙人在诉讼中为共同诉讼人。”因此，在合伙诉讼中，合伙的全体合伙人为共同诉讼当事人。综上，甲、乙、丙三人是餐馆的合伙人，应当共同承担合伙债务，在诉讼中应为共同诉讼人。
相关案例索引
吉庆公司、华鼎公司与农行西藏分行营业部抵押借款合同纠纷案（《最高人民法院公报》2006年第8期）
本案要点
民事诉讼法第53条[14]关于“当事人一方或者双方为二人以上，其诉讼标的是共同的，或者诉讼标的是同一种类、人民法院认为可以合并审理并经当事人同意的，为共同诉讼”的规定，是就主体合并审理必须经当事人同意作出的规定，其前提是当事人一方或者双方必须为二人以上。我国法律并无客体合并审理必须经当事人同意的强制性规定。债权人就两笔到期债务一并提起诉讼，人民法院合并审理并作出一份判决并不违反法律规定。
第五十三条 【当事人人数确定的代表人诉讼】当事人一方人数众多的共同诉讼，可以由当事人推选代表人进行诉讼。代表人的诉讼行为对其所代表的当事人发生效力，但代表人变更、放弃诉讼请求或者承认对方当事人的诉讼请求，进行和解，必须经被代表的当事人同意。
案例37
人数确定的代表人诉讼
2005年3月，甲建筑公司为承建某一地产项目雇佣了200农民工。双方约定，开工时，甲建筑公司先支付1/4的工资，工程完成1/2时，支付剩余3/5的工资，工程完工后，支付剩余全部工资，2008年6月，工程完工。由于经济危机的影响，楼市低迷，价格下跌，甲建筑公司一直拖欠农民工工资，经过多次索要未果，所有农民工商定到法院起诉甲建筑公司，要求支付工资。为方便起诉，遂推选能力比较高的乙和丙作为诉讼代表人参加诉讼。在诉讼中，甲建筑公司承认欠农民工工资并愿意分期支付，在法院的主持下，希望双方达成和解协议。乙、丙在征得所有人同意后，与甲建筑公司在法庭达成和解协议，法院出具调解书。
总之，自1983年四川省安岳县人民法院成功审理1569户农民与种子公司一案以来，代表人诉讼制度在我国发挥了重大的作用。该制度是解决群体性纠纷问题，减少诉讼成本，维护当事人的合法权益的有效保障。
●相关规定
《民诉意见》59、60、62
第五十四条 【当事人人数不确定的代表人诉讼】诉讼标的是同一种类、当事人一方人数众多在起诉时人数尚未确定的，人民法院可以发出公告，说明案件情况和诉讼请求，通知权利人在一定期间向人民法院登记。
向人民法院登记的权利人可以推选代表人进行诉讼；推选不出代表人的，人民法院可以与参加登记的权利人商定代表人。
代表人的诉讼行为对其所代表的当事人发生效力，但代表人变更、放弃诉讼请求或者承认对方当事人的诉讼请求，进行和解，必须经被代表的当事人同意。
人民法院作出的判决、裁定，对参加登记的全体权利人发生效力。未参加登记的权利人在诉讼时效期间提起诉讼的，适用该判决、裁定。
案例38
人数不确定诉讼（辽宁省沈阳市中级人民法院［2008］沈中民四初字第21号）
原告齐甲、齐乙等60人诉被告A出版社、B公司侵犯著作财产权纠纷一案，本院于2007年12月26日受理后，依法组成合议庭对此案进行审理。本院依法向相关权利人发出公告，通知权利人向本院在期限内登记，同时对可确定的权利人通知参加诉讼，于2008年2月25日公开开庭审理了本案。
原告齐甲、齐乙等60人诉称：原告系著名画家齐白石（于1957年9月16日病故）先生的合法继承人，被告在没有原告合法授权的情况下，以盈利为目的，多年来非法出版发行并销售《齐白石经典印作技法解析》等多部书籍书目。原告诉讼至法院，请求判令二被告立即停止侵害并赔偿损失等诉讼请求。
法院认为，根据《著作权法》的规定，作品的著作权属于公民的，公民死亡后，其著作财产权依照继承法的规定转移。根据《继承法》的规定，在没有遗嘱继承等情况下，发生法定继承，即公民死亡后，其财产按照法定继承的顺序由第一顺序继承人继承。在法定继承中，被继承人的子女先于被继承人死亡时，由已死亡的晚辈直系血亲代位继承。如果被继承人的子女在继承开始后遗产分割前死亡的，则其应该继承的遗产份额转由其合法继承人转继承。继承是从被继承人死亡时开始。本案齐白石去世后，其作品的著作财产权自然发生上述继承的问题。对于继承开始之后去世的子女，该子女所应当继承的份额应当按照《继承法》的规定，由该子女的继承人继承。因此本案件原告是齐白石的著作财产权的相应继承人，在二被告没有相反证据的情况下，法院认定原告主体适格。同时，根据《民事诉讼法》规定，当事人人数众多，在起诉时人数尚未确定的，人民法院可以发出公告，说明案件情况和诉讼请求，通知权利人在一定期间向人民法院登记；人民法院作出判决、裁定，对参加登记的全体权利人发生效力。未参加登记的全体权利人在诉讼时效期间提起诉讼的，适用该判决、裁定。可见，对于继承人不能完全确定的情况，并不影响享有继承权的权利人主张权利，并且本院已经依法向相关权利人发出了登记公告。
《著作权法》规定，在作者生前及其死亡后五十年的保护期限内，作者的发表权、复制权、发行权、获得报酬权等权利受法律保护。在此期间内，未经作者或作者继承人许可，任何人不得使用该作者的作品，否则，将承担相应的法律责任。齐白石于1957年9月16日去世，其作品著作权保护期截止时间为2007年12月31日。被告A出版社作为出版单位，应当知道出版发行他人作品，应经过权利人许可。而被告在作品保护期内在出版发行的图书中，使用齐白石众多作品时并未经齐白石作品财产继承人的同意，其行为已经侵犯了齐白石作品财产继承人的合法权益，应当承担停止侵权，赔偿损失的民事责任。被告B公司作为经销单位，能够证明其经销涉案书目的合法来源，因此其仅需承担停止销售的法律责任。
总之，我国人数不确定的代表人诉讼制度采取了登记加入的办法，即参加登记的权利人受判决的直接约束；未参加登记的权利人在诉讼时效内起诉的，适用该判决，受判决的间接拘束。不管直接拘束还是间接拘束，并无本质区别。
●相关规定
《民诉意见》61、63－64
第五十五条 【公益诉讼】对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，法律规定的机关和有关组织可以向人民法院提起诉讼。
条文注释
本条是修改民事诉讼法新增加的关于民事公益诉讼制度的规定。关于提起公益诉讼的主体，本条规定“法律规定的机关”可以提起诉讼，也就是说，可以提起公益诉讼的机关，要有明确的法律依据。对可以提起公益诉讼的组织也应作一定的条件限制，例如由特别法对设立时间、设立宗旨、组织结构、经费情况等作一定限制，并要求经过特定机关的专门许可。
第五十六条 【第三人】对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。
对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。
前两款规定的第三人，因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。人民法院经审理，诉讼请求成立的，应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书；诉讼请求不成立的，驳回诉讼请求。
条文注释
本条第三款是关于第三人撤销之诉的规定，这是新增加的一项重要制度。第三人撤销之诉是指未参加诉讼的第三人，有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼，请求改变或者撤销原判决、裁定、调解书的制度。
根据本条第三款的规定，第三人提出撤销之诉应当满足以下条件：一是因不能归责于自己的事由未参加诉讼。二是有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益。三是自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内提起该诉讼。
关于第三人撤销之诉的管辖法院，本条明确规定，第三人应当向作出原生效判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。法院审理第三人撤销之诉的案件时，先对第三人提出的撤销理由进行审理，撤销理由成立的，法院应当撤销或者变更原审裁判和调解对第三人不利的部分，并同时对第三人与原审当事人之间、原审当事人之间的实体权利义务关系重新作出裁判。
案例39
有独立请求权的第三人参加诉讼
老甲有3个孩子，两个儿子，一个女儿，分别为甲大、甲二、甲三。老甲和甲大一起生活，甲二在县城工作，甲三已经出嫁，老甲比较喜欢甲二。2006年，老甲因病去世，留下三套房产及存款。甲大认为，老甲的所有遗产都归自己所有，甲二在县城工作，对老甲基本没有尽赡养义务，甲三是已经嫁出去的女儿，没有继承权。甲三不同意，将甲大起诉到法院，要求分割老甲的遗产。甲二在老甲的压底衣柜中发现了老甲留下的遗嘱，遗嘱中，老甲将其中二套房子留给了甲二，一套房子留给甲大，存款留给女儿甲三。甲二拿着遗嘱，以独立请求权第三人的身份申请加入甲三与甲大的诉讼中。
有独立请求权的第三人指的是对原告与被告的诉讼标的有独立的请求权，而以第三人身份申请参加诉讼的人。在本案中，甲二因为老甲的遗嘱对老甲的遗产享有继承权，其既不同意甲大的主张，也不同意甲三的主张，属于有独立请求权的第三人。需要注意的是，如果老甲没有遗嘱，甲二按照法定继承，只能和甲三作为共同原告，此时，甲三是必要共同诉讼人。
●相关规定
《民诉意见》65、66；《经济审判民诉规定》9、10、11
第二节 诉讼代理人
第五十七条 【法定诉讼代理人】无诉讼行为能力人由他的监护人作为法定代理人代为诉讼。法定代理人之间互相推诿代理责任的，由人民法院指定其中一人代为诉讼。
案例40
无诉讼行为能力人的诉讼
1997年6月21日，年仅7个月的女婴王某在其法定监护人（母亲）张某的带领下，随同外祖父母等5人前往被告甲酒店就餐吃过桥米线，不料王某却被米线汤烫伤，其伤情经省人民检察院鉴定为轻伤。此间，王某共住院治疗12天，花去医疗费用1161.6元，实际支付了一定的交通费用。由于原告被烫伤，原告之母因此而误工，在原告疗伤期间产生的误工费为580元。后双方因王某被烫伤后的赔偿问题发生纷争，原告的法定监护人多次找甲酒店解决均无结果。1997年9月5日，张某作为王某的监护人，向甲酒店所在人民法院提起诉讼，请求法院依法裁判，维护原告人的合法权益。
在本案中，王某只有7个月，是无诉讼行为能力人，其监护人为法定代理人，所以，王某的监护人张某作为其法定代理人提起诉讼。
●相关规定
《民诉意见》67
第五十八条 【委托诉讼代理人】当事人、法定代理人可以委托一至二人作为诉讼代理人。
下列人员可以被委托为诉讼代理人：
（一）律师、基层法律服务工作者；
（二）当事人的近亲属或者工作人员；
（三）当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的公民。
●相关规定
《民诉意见》68
第五十九条 【委托诉讼代理权的取得和权限】委托他人代为诉讼，必须向人民法院提交由委托人签名或者盖章的授权委托书。
授权委托书必须记明委托事项和权限。诉讼代理人代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起反诉或者上诉，必须有委托人的特别授权。
侨居在国外的中华人民共和国公民从国外寄交或者托交的授权委托书，必须经中华人民共和国驻该国的使领馆证明；没有使领馆的，由与中华人民共和国有外交关系的第三国驻该国的使领馆证明，再转由中华人民共和国驻该第三国使领馆证明，或者由当地的爱国华侨团体证明。
案例41
授权他人代为诉讼的需向法院提交委托手续（江苏省镇江市中级人民法院［2008］镇民三初字第44号）
原告香港甲公司与被告丹阳市乙厂承揽合同纠纷一案，江苏省镇江市中级人民法院已立案受理。香港甲公司委托A律师事务所的两位律师为代理人。本案在审理过程中经审查，原告香港甲公司在起诉时未向法院提供办理了相关公证或其他证明手续的身份证明及委托代理人的授权委托书，致使江苏省镇江市中级人民法院无法核查原告的主体身份和授权事实。江苏省镇江市中级人民法院书面通知原告在指定期限内补充上述手续，但期满后原告无正当理由仍未提供，亦未说明无法提供的原因，因此本案不符合受理条件，裁定驳回原告香港甲公司的起诉。
●相关规定
《民诉意见》69
第六十条 【诉讼代理权的变更和解除】诉讼代理人的权限如果变更或者解除，当事人应当书面告知人民法院，并由人民法院通知对方当事人。
第六十一条 【诉讼代理人调查收集证据和查阅有关资料的权利】代理诉讼的律师和其他诉讼代理人有权调查收集证据，可以查阅本案有关材料。查阅本案有关材料的范围和办法由最高人民法院规定。
●相关规定
《最高人民法院关于诉讼代理人查阅民事案件材料的规定》
第六十二条 【离婚诉讼代理的特别规定】离婚案件有诉讼代理人的，本人除不能表达意思的以外，仍应出庭；确因特殊情况无法出庭的，必须向人民法院提交书面意见。
案例42
离婚案件中当事人不出庭的情形（广东省广州市中级人民法院［2008］穗中法民一终字第49号）
何某与凌某是自由恋爱结婚，双方婚前及婚后初期感情尚好。后在共同生活中，何某为女子何某某租房，凌某怀疑何某有婚外情，导致夫妻感情不和。2002年1月凌某去英国留学至今未归，凌某留学期间，打电话回家，遇到接电话的是陌生女子而生气。凌某在春节期间发现何某与陌生女子在家中，以上事实加深了凌某对何某的不信任。同时何某、凌某长时间分离，夫妻关系已名存实亡，再维持下去已无实际意义。凌某遂起诉要求与何某离婚。
一审法院支持了凌某的请求，何某不服，提起上诉。在此期间，二审法院查明：1.在2006年8月23日，凌某在我国驻英国大使馆办理公证手续，确认其本人在本案起诉状上的签名。2.二审时，凌某已向广东省广州市中级人民法院提交书面意见，表明其因学习和工作繁忙，无法回国参加离婚案件的庭审活动，但表示其委托代理人足可代表其本人陈述意见，并坚持要求离婚。
法院最后认为，上诉人、被上诉人虽经自由恋爱自愿结婚，有一定的婚姻基础，但后来由于被上诉人怀疑上诉人不忠而产生矛盾，矛盾出现后被上诉人出国，长期在国外学习和生活，导致双方缺乏足够的交流和沟通，夫妻感情逐渐淡薄。现被上诉人离婚态度坚决，上诉人虽不同意离婚，但未能提出有效的和好措施，经调解无效，说明双方的夫妻感情确已破裂，一审法院判决准予离婚并无不当，予以维持。关于上诉人上诉还提出被上诉人本人应该到庭的问题，法院认为，根据《民事诉讼法》第62条的规定“……确因特殊情况无法出庭的，必须向人民法院提交书面意见”，被上诉人现在国外学习和生活，路途遥远，应属于“特殊情况”；被上诉人本人已在起诉状上亲笔签名，并已有书面意见提交。因此，被上诉人本人可以不到庭。
综上，为了方便当事人进行诉讼活动，以法律维护自己的合法权益，法律明确规定了委托代理人的事宜。当事人委托代理人如果符合法律规定，就应得到法律的认可。
第六章 证据
第六十三条 【证据的种类】证据包括：
（一）当事人的陈述；
（二）书证；
（三）物证；
（四）视听资料；
（五）电子数据；
（六）证人证言；
（七）鉴定意见；
（八）勘验笔录。
证据必须查证属实，才能作为认定事实的根据。
条文注释
原民事诉讼法第六十三条第一款的规定容易给人造成误解，即证据种类只有七种，其他材料都不属于证据。因此，这次修改民事诉讼法将原民事诉讼法第六十三条第一款中的“证据有下列几种”修改为“证据包括”，以消除误解。同时增加了电子数据证据，并将“鉴定结论”修改为“鉴定意见”。
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雷彦杰与鞠自全、鞠炳辉股权转让纠纷再审案（最高人民法院〔2009〕民提字第45号）
本案要点
当事人之间的相关短信和事实显示涉案争议款项支付发生在各方当事人之间，合同的签订、履行以及诉讼活动均有各方当事人共同意思表示，由于各方当事人对手机短信真实性没有异议，一方主张对相关短信不知情、未征得对方同意，对交款时间变更不予认可，理由不成立，不予采纳。
第六十四条 【举证责任与查证】当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
案例43
当事人对自己的主张承担举证责任（云南省昆明市中级人民法院［2008］昆民三终字第171号）
2007年3月21日，查某、樊某与李某因拉沙一事在李某门前坝埂上发生争吵。樊某报警，公安机关出警后，事态得以平息。后李某断断续续到医院治疗。2007年10月17日，李某诉至法院，以查某与樊某打伤其为由，要求二被告赔偿医疗费1122．70元、误工费300元、伙食补助费300元、交通费4元。被告查某、樊某答辩称其没有打过原告，请求驳回原告的诉讼请求。
一审法院认为，根据《民事诉讼法》第64条第1款的规定，本案中，原告李某主张二被告对其殴打，并由此给自己造成了经济损失，但其对自己所主张二被告殴打自己的事实未提供相应的证据予以证实，且对由此产生的损失也未能提供符合证据法定要件的证据予以证明，故原告举证不能，应当承担于己不利的败诉后果。判决驳回原告李某的诉讼请求。
宣判后，上诉人李某不服一审判决，提起上诉，并提交了交通费、医疗费等收费发票等证据。
二审法院认为，根据本案查明的事实，李某与查某、樊某于2007年3月27日发生争吵且发生了抢夺棒锄等抓打行为，李某即于当天到安宁市县街卫生院进行诊断治疗并产生了医药费用。上述过程已形成证据锁链，可以证实双方之间于2007年3月27日发生吵打致李某受到了轻微的伤害。根据法律规定，查某、樊某应当对侵犯李某人身权所产生的损害后果共同承担赔偿责任。
综上，当事人对自己的主张应承担举证责任，否则将承担败诉的不利法律后果。在本案中，原告在一审中没有向法庭出示证据，导致举证不能，法院判其败诉。在二审中，原告补交了证明其受到损害的证据，法院也因此而支持了其诉讼请求。
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国际华侨公司诉长江影业公司影片发行权许可合同纠纷案（《最高人民法院公报》2004年第5期）
本案要点
本案中举证责任主体的确定是查明案件事实的前提。投资公司向本院提出对江苏全省放映《下》片的票房收入进行全面调查取证的请求，本院不予采纳。首先，涉及该事实的证据不属于当事人因客观原因无法自行收集的证据。投资公司已经向法院提交了1095份证明漏瞒报情况的调查表，说明该证据并非其无法收集，只是因调查范围广，欲全面、准确收集存在困难。而投资公司举证的困难，是其在与长江公司签订合同时应当预见到的。其次，该证据亦非属于人民法院因审理案件需要而必须自行收集的证据。合同明确约定，长江公司对投资公司查出漏瞒报数额承担10倍赔偿责任，投资公司依照合同约定可以获得10倍经济赔偿。根据权利义务对等原则，投资公司亦应当按照合同约定承担举证责任。人民法院应当对投资公司所提交的证明漏瞒报数额的证据予以审查核实，而不是代替投资公司履行举证义务。原审法院已经就投资公司所提供的1000余份调查表的真实性进行了审查核实，如果由二审法院调查收集投资公司举证范围之外的其他证据，实际上是代替投资公司履行举证义务，不仅违背了当事人之间的约定，也有悖于法院作为司法机关的中立地位，对另一方当事人亦不公平。第三，根据本案具体情况和当事人之间的约定，全面、准确查清漏瞒报数额不仅难以实现，而且由于10倍赔偿责任的约定已经使投资公司在不能全面查清漏瞒报数额的情况下，仍可以较大程度地弥补其经济损失，故也不是审理本案所必须的。因此，本案关于证明《下》片票房收入漏瞒报事实的证据，不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款所规定的应当由人民法院调查收集的证据，本院对投资公司请求本院调查取证的申请不予支持。
●相关规定
《民诉意见》71、73－76；《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（简称《民诉证据规定》）1－14、33－40；《最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》（简称《审判方式改革规定》）一、二
第六十五条 【举证期限及逾期后果】当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。
人民法院根据当事人的主张和案件审理情况，确定当事人应当提供的证据及其期限。当事人在该期限内提供证据确有困难的，可以向人民法院申请延长期限，人民法院根据当事人的申请适当延长。当事人逾期提供证据的，人民法院应当责令其说明理由；拒不说明理由或者理由不成立的，人民法院根据不同情形可以不予采纳该证据，或者采纳该证据但予以训诫、罚款。
条文注释
本条规定是这次民事诉讼法修改新增加的内容。本条第一款规定了当事人及时提供证据的义务，但仅是原则规定，要解决现实中存在的突出问题，促使当事人积极举证，还需要作进一步的具体规定，使其具有一定的可操作性。本条第二款便是对当事人及时提供证据义务并承担相应后果的规定，明确了当事人的举证期限和逾期提供证据的法律后果。
第六十六条 【人民法院签收证据】人民法院收到当事人提交的证据材料，应当出具收据，写明证据名称、页数、份数、原件或者复印件以及收到时间等，并由经办人员签名或者盖章。
条文注释
本条是关于证据收据的规定，是这次民事诉讼法修改新增加的内容。在司法实践中，人民法院收到当事人提交的证据材料后，出现一些证据材料丢失、更改的情况，由此引起不少纠纷，一方面影响审判工作，另一方面也可能损害当事人的合法权益。因此，这次修改民事诉讼法新增了本条规定，规范了人民法院接受当事人证据材料的手续和程序。
第六十七条 【人民法院调查取证】人民法院有权向有关单位和个人调查取证，有关单位和个人不得拒绝。
人民法院对有关单位和个人提出的证明文书，应当辨别真伪，审查确定其效力。
●相关规定
《民诉意见》70－77；《审判方式改革规定》三；《民诉证据规定》15－31
第六十八条 【证据的公开与质证】证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证。对涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的证据应当保密，需要在法庭出示的，不得在公开开庭时出示。
相关案例索引
1.东方公司广州办事处诉中山市工业原材料公司等借款担保合同纠纷案（《最高人民法院公报》2005年第6期）
本案要点
对于当事人在二审期间提供的证据，人民法院可根据案件的具体情况决定质证。经质证后的证据可以作为认定事实的依据。
2.王兴华、王振中、吕文富、梅明宇与黑龙江无线电一厂专利实施许可合同纠纷一案（《最高人民法院公报》2007年第1期）
本案要点
原再审法院采用了原二审法院委托国家科委知识产权事务中心就无线电一厂生产的S－400A型产品技术方案和S－400B型专利产品技术是否落入王兴华等人专利保护范围所作的鉴定，并依据该鉴定关于无线电一厂的两个类型的产品没有落入王兴华等人专利保护范围的结论，认定无线电一厂无需向王兴华等人支付专利使用费，原二审判决认定事实和适用法律错误。由于上述鉴定结论未在法庭上出示、未经双方当事人质证，原再审判决将其作为定案的依据，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第六十六条[15]、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十七条的规定，违反法定程序。
●相关规定
《民诉意见》72；《民诉证据规定》47－52、67－70、77
第六十九条 【公证证据】经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。
条文注释
这次修改民事诉讼法将原民事诉讼法本条规定中的“经过法定程序公证证明的法律行为、法律事实和文书”修改为“经过法定程序公证证明的法律事实和文书”，这主要是因为“法律事实”这一概念中已经包括了“法律行为”，因此删除了原规定中“法律行为”这一内容。
案例44
公证文书的效力（北京市第一中级人民法院［2008］一中民终字第8303号）
上诉人重庆甲公司因与被上诉人乙杂志社、原审被告丙公司管辖权异议纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（简称原审法院）于2008年3月17日作出的（2008）海民初字第1472号民事裁定（简称原审裁定），向北京市第一中级人民法院提起上诉。
原审法院在原审裁定中认为，网络著作权侵权纠纷案件由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。侵权行为地包括实施被诉侵权行为的网络服务器、计算机终端等设备所在地。乙杂志社提交的（2007）海证民字第8615号公证书（简称第8615号公证书）显示：在IE浏览器地址栏输入http：//wt.cqvip.com进入“维普信息资源系统”首页，点击“教育网一”可进入“维普信息资源系统－镜像站”，网址为http：//edu.cqvip.com/index.asp，通过该镜像站可对涉案作品进行检索和下载。此外，该杂志社提交的（2008）京海诚内民证字第01644号公证书（简称第01644号公证书）显示，edu.cqvip.com的IP地址为162.105.138.182，而该IP地址所对应的网络服务器位于北京大学图书馆。因此，原审法院作为被诉侵权行为发生地人民法院，对本案具有管辖权。维普公司的管辖权异议不能成立。
北京市第一中级人民法院认为，由《民事诉讼法》第67条[16]的规定可知，经过法定程序公证证明的法律行为、法律事实和文书，除有相反的证据，人民法院应当作为认定事实的根据。第01644号公证书对取证的过程进行了详细地描述和记载，整个取证过程亦在公证人员的监督之下完成，维普公司虽然对该证据的真实性提出了异议，但是并没有提供相反的证据予以推翻，因此，其异议不能成立。根据第01644号公证书显示，edu.cqvip.com的IP地址为162.105．138.182，而该IP地址所对应的网络服务器位于北京大学图书馆，乙杂志社就此已完成了举证。原审法院以实施被诉侵权行为的网络服务器位于北京大学图书馆，属于该法院辖区而确认该法院对本案具有管辖权，有事实和法律依据，本院予以支持。
综上，公证的法律文书一般可以作为人民法院认定事实的依据，除非有相反的证据。并且，公证文书的证明力高于一般的证据。
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1.陕西裕沣置业有限公司与西安市房地产管理局第一分局、西安市雍华置业有限公司及陕西省轻工行业管理办公室返还垫付款纠纷上诉案（最高人民法院〔2007〕民一终字第54号）
本案要点
当事人双方虽诉讼主张不一，但均是以人民法院发生法律效力的民事判决所确认的事实为据。已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无须举证证明，便可以直接作为证据证明自己的主张。
2.石家庄邯石工贸联营公司与邯郸钢铁集团有限责任公司及邯郸钢铁集团钢材零销有限责任公司损害赔偿纠纷上诉案（最高人民法院〔2008〕民二终字第95号）
本案要点
原审法院民事判决审理的是购销合同拖欠货款纠纷，但是该民事判决并未对涉案财产所有权的权利归属作出认定，亦未就财产被变卖和降价处理产生的具体法律后果作出认定，该判决仅以当事人主张对方欠其货款证据不足为由，驳回了当事人诉讼请求以及对方的反诉请求。因此，由该判决并不能得出争议财产归属的结论，不应将其作为确认涉案争议财产所有权归属及判断当事人在本案审理中是否构成民事侵权的事实依据。
第七十条 【书证和物证】书证应当提交原件。物证应当提交原物。提交原件或者原物确有困难的，可以提交复制品、照片、副本、节录本。
提交外文书证，必须附有中文译本。
条文注释
注意，证据材料仅为复制件，提供人拒不提供原件或原件线索，又没有其他材料可以印证，对方当事人又不予承认的，在诉讼中不得作为认定事实的根据。
●相关规定
《民诉意见》78
第七十一条 【视听资料】人民法院对视听资料，应当辨别真伪，并结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据。
第七十二条 【证人的义务】凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证。有关单位的负责人应当支持证人作证。
不能正确表达意思的人，不能作证。
第七十三条 【证人不出庭作证的情形】经人民法院通知，证人应当出庭作证。有下列情形之一的，经人民法院许可，可以通过书面证言、视听传输技术或者视听资料等方式作证：
（一）因健康原因不能出庭的；
（二）因路途遥远，交通不便不能出庭的；
（三）因自然灾害等不可抗力不能出庭的；
（四）其他有正当理由不能出庭的。
第七十四条 【证人出庭作证费用的承担】证人因履行出庭作证义务而支出的交通、住宿、就餐等必要费用以及误工损失，由败诉一方当事人负担。当事人申请证人作证的，由该当事人先行垫付；当事人没有申请，人民法院通知证人作证的，由人民法院先行垫付。
条文注释
这次修改民事诉讼法对原民事诉讼法第七十条作了修改，增加了部分内容，并将其改为三个条文。第七十二条就是从原民事诉讼法第七十条中分出来的一个条文，具体内容上没有实质变化，主要是对证人作证义务和证人资格的规定。第七十三条是关于证人出庭作证的规定，本次修改增加了规定：“经人民法院通知，证人应当出庭作证。”第七十四条是关于证人出庭费用负担的规定，是这次民事诉讼法修改新增加的内容。
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佳木斯市升平煤矿与黑龙江省地方煤炭工业（集团）总公司借款合同纠纷上诉案（最高人民法院〔2006〕民二终字第238号）
本案要点
本案证人的证言是经公证处依法验证并予以确认的，故该证言有效并具有证明效力。该证人因病不能出庭，出具书面证据，并通过公证处公证，其做法符合法律规定。为了进一步查明证人证言所反映事实的客观真实性，二审庭审中，证人出庭作证并接受了双方当事人的质询。经开庭质证，证人证言所述情况属实，予以确认。公证不是免除证人出庭义务的依据，本案二审中，证人在不具备法定特殊情形的情况下，证言虽经公证仍应出庭接受质询。
●相关规定
《民诉证据规定》53－56
第七十五条 【当事人陈述】人民法院对当事人的陈述，应当结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据。
当事人拒绝陈述的，不影响人民法院根据证据认定案件事实。
第七十六条 【申请鉴定】当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定。
当事人未申请鉴定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定。
第七十七条 【鉴定人的职责】鉴定人有权了解进行鉴定所需要的案件材料，必要时可以询问当事人、证人。
鉴定人应当提出书面鉴定意见，在鉴定书上签名或者盖章。
第七十八条 【鉴定人出庭作证的义务】当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据；支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。
条文注释
这次修改民事诉讼法对原民事诉讼法第七十二条作了修改，增加了部分内容，并将其改为三个条文。
第七十六条规定就是在原民事诉讼法第七十条第一款的基础上作出的修改，并单独出来作为一条进行规定。原民事诉讼法对于鉴定问题的规定较为原则，这次修改民事诉讼法，在总结以往审判实践经验的基础上，对鉴定程序中涉及的一些重要问题作了进一步的规定。本条主要是完善了鉴定程序的启动和鉴定人的选任问题。
第七十七条是民事诉讼法原七十二条中分出来的一个条文，具体内容上没有实质变化，主要是对鉴定人权利和义务的规定。
第七十八条是关于鉴定人出庭作证的规定，是这次民事诉讼法修改新增加的内容。
案例45
当事人拒绝进行笔迹鉴定，承担举证不能的法律后果（北京市第一中级人民法院〔2012〕一中民终字第9624号）
方某某在一审中起诉称：2011年2月19日，在中关村大街27号中关村大厦眉州东坡酒楼后厨水台，由于杨某回家没钱向方某某借款1000元整，当天下午16：00方某某在知春路上一个邮局取了1000元，然后在后厨交予杨某，没有其他人在场，杨某现不承认，方某某后来找了中关村派出所和海淀派出所，派出所民警让方某某来法院，故诉至法院，请求判令杨某偿还欠款1000元。
杨某在一审简易程序中答辩称不同意诉讼请求，没有借过钱。普通程序中，杨某虽未到庭，但向法庭提交了书面的答辩状，称借款的事实不存在。
方某某为支持其诉讼请求，向一审法院提交了以下证据：证据1借条，证明双方存在借款关系；证据2证人孙广昌证言，证明双方存在借款关系。
杨某对方某某提交的证据发表的质证意见如下：对证据1的真实性不予确认，不是杨某本人书写；对证据2的真实性不予确认，证人没有出庭作证，该证人不认识杨某，也对案件不知晓。
杨某为证明自己的答辩意见，亦向一审法院提交了证据：2份培训教育协议，1份培训协议书。证明方某某提交的证据1不是其本人书写的。
方某某对上述证据的真实性不认可，认为没有见过。法院经审理认为，根据双方举证、质证情况，该院无法确认杨某向方某某借款1000元的事实存在。方某某负有证明借款事实的举证责任。杨某对于方某某提举的证据1的真实性有异议，且经对比及方某某自身认可，借条上“杨某”的签名与2012年2月1日杨某在该院开庭笔录上的签字，差别大。同时证人孙广昌未出庭作证，且方某某承认孙广昌所写证明的内容是方某某本人告诉孙广昌的情况。综合上述两份证据不足以说明借条系杨某本人所写。庭审过程中，经该院释明，方某某拒绝对于借条上“杨某”的签字是否为杨某本人所签进行鉴定。综合现有证据，该院认为方某某就借款事实没有完成其举证责任，根据现有证据不足以认定借款事实存在。方某某对于借款事实的存在负有举证责任，其应当提交有效证据证明借款事实存在，但是其提交的证据不足以证明借款的事实，其举证责任尚未完成，故其主张要求杨某返还借款本金1000元的诉讼请求没有事实依据，该院不予认可。判决：驳回方某某的全部诉讼请求。
方某某不服一审法院上述民事判决，提起上诉。
二审认为：本案为民间借贷纠纷，本案争议的焦点在于方某某与杨某之间是否存在民间借贷纠纷之事实的确定问题。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第一款的规定，在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任。本案中，方某某主张和杨某之间存在民间借贷纠纷，按照上述规定，应由方某某对借贷合同关系订立和生效的事实承担举证责任。本案中，杨某否认借条上“杨某”的签字为其本人所签。对于是否为杨某本人签字，涉及本人签字的专门性问题，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十二条第一款[17]的规定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当交由法定鉴定部门鉴定。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款的规定，对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。根据上述规定，方某某应对借条系杨某本人签字承担举证责任，而方某某拒绝进行笔迹鉴定，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定，故方某某应承担举证不能的法律后果。综上所述，方某某上诉请求所依据的事实和理由不足，对其上诉请求，本院不予支持。一审判决结果并无不当，应予维持。
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伊莱利利公司诉豪森制药公司专利侵权纠纷案（《最高人民法院公报》2004年第6期）
本案要点
鉴定机构接受人民法院的委托，对争议的技术问题作鉴定，应当以双方当事人经过庭审质证的真实、合法、有效的证据材料作为鉴定依据。当事人向法院提交的补充申报资料未在国家药品监督管理局相关批件档案中存档，其真实性无法核实。鉴定机构依据未经双方当事人质证或者核对的证据材料所作出的鉴定结论，不是合法有效的证据，不能作为认定本案事实的依据。
●相关规定
《民诉证据规定》25－29、71
第七十九条 【对鉴定意见的查证】当事人可以申请人民法院通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见或者专业问题提出意见。
条文注释
本条是关于有专门知识的人出庭的规定，是这次修改民事诉讼法新增加的内容。
第八十条 【勘验笔录】勘验物证或者现场，勘验人必须出示人民法院的证件，并邀请当地基层组织或者当事人所在单位派人参加。当事人或者当事人的成年家属应当到场，拒不到场的，不影响勘验的进行。
有关单位和个人根据人民法院的通知，有义务保护现场，协助勘验工作。
勘验人应当将勘验情况和结果制作笔录，由勘验人、当事人和被邀参加人签名或者盖章。
第八十一条 【证据保全】在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，当事人可以在诉讼过程中向人民法院申请保全证据，人民法院也可以主动采取保全措施。
因情况紧急，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，利害关系人可以在提起诉讼或者申请仲裁前向证据所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请保全证据。
证据保全的其他程序，参照适用本法第九章保全的有关规定。
条文注释
本条是关于证据保全的规定。这次修改民事诉讼法，修改了原民事诉讼法第七十四条的规定，明确规定了诉前证据保全制度，建立起统一的、普遍适用的民事诉讼证据保全程序。
案例46
当事人可以申请法院证据保全（福建省厦门市中级人民法院［2008］厦民初字第17号）
原告东莞甲厂诉被告厦门乙公司侵犯专利权纠纷一案中，原告以涉嫌侵权产品可能转移或灭失为由，向福建省厦门市中级人民法院提出证据保全申请，要求：1.提取被告生产的涉嫌侵犯专利号为ZL 000000000实用新型专利产品样品；2.对可以证明被告生产的涉嫌侵权产品的出口、销售、获利等情况的相关仓管、财务凭证，采取复制或扣押等保全措施。
福建省厦门市中级人民法院认为，原告东莞甲厂为防止被告厦门乙公司涉嫌侵权的证据灭失或今后难以取得，提出的证据保全申请符合法律规定，应予以准许。
总之，当事人认为对自己比较有利的证据在诉讼以后有可能难以取得的，可以向人民法院申请证据保全，人民法院审查认为申请人的申请符合法律规定的，应立即做出保全裁定并予以执行，以维护当事人的合法权益。
相关案例索引
丁某与某汽车销售服务有限公司申请诉前证据保全纠纷案（山东省东营市中级人民法院［2008］东民三证保字第3号）
本案要点
申请人为防止侵权证据可能灭失或以后难以取得，向法院提出诉前证据保全申请，要求本院对被申请人侵权作品画进行证据保全，且申请人已向法院提供了担保，法院对证据保全予以准许。申请人应当在裁定书送达之日起十五日[18]内向本院起诉，逾期不起诉的，本院将解除证据保全。
●相关规定
《民诉证据规定》23－24
第七章 期间、送达
第一节 期 间
第八十二条 【期间的种类和计算】期间包括法定期间和人民法院指定的期间。
期间以时、日、月、年计算。期间开始的时和日，不计算在期间内。
期间届满的最后一日是节假日的，以节假日后的第一日为期间届满的日期。
期间不包括在途时间，诉讼文书在期满前交邮的，不算过期。
案例47
期间的最后日为节假日的，以节假日后的第一日为期满日
甲某与乙公司的人身伤害赔偿纠纷经人民法院判决，判乙公司赔偿甲某各种人身伤害损失25万余元。人民法院于2008年10月10日送到乙公司，乙公司不服人民法院的判决，于2008年10月27日向中级人民法院上诉。中级人民法院经审查认为乙公司的上诉没有超过15天的上诉期，接受了乙公司的上诉。
本案涉及的民事诉讼期间的计算问题。《民事诉讼法》第147条规定：“当事人不服地方人民法院第一审判决的，有权在判决书送达之日起十五日内向上一级人民法院提起上诉。”乙公司收到法院的判决是2008年10月10日，其上诉期从2008年10月10日的次日开始计算，上诉期满截至到2008年10月25日。但是2008年10月25日为节假日，因此，乙公司的上诉期顺延到2008年10月27日，即节假日后的第一日为上诉期满。因此，乙公司的上诉期并没有超过法定期限。
●相关规定
《民诉意见》79
第八十三条 【期间的耽误和顺延】当事人因不可抗拒的事由或者其他正当理由耽误期限的，在障碍消除后的十日内，可以申请顺延期限，是否准许，由人民法院决定。
第二节 送 达
第八十四条 【送达回证】送达诉讼文书必须有送达回证，由受送达人在送达回证上记明收到日期，签名或者盖章。
受送达人在送达回证上的签收日期为送达日期。
第八十五条 【直接送达】送达诉讼文书，应当直接送交受送达人。受送达人是公民的，本人不在交他的同住成年家属签收；受送达人是法人或者其他组织的，应当由法人的法定代表人、其他组织的主要负责人或者该法人、组织负责收件的人签收；受送达人有诉讼代理人的，可以送交其代理人签收；受送达人已向人民法院指定代收人的，送交代收人签收。
受送达人的同住成年家属，法人或者其他组织的负责收件的人，诉讼代理人或者代收人在送达回证上签收的日期为送达日期。
第八十六条 【留置送达】受送达人或者他的同住成年家属拒绝接收诉讼文书的，送达人可以邀请有关基层组织或者所在单位的代表到场，说明情况，在送达回证上记明拒收事由和日期，由送达人、见证人签名或者盖章，把诉讼文书留在受送达人的住所；也可以把诉讼文书留在受送达人的住所，并采用拍照、录像等方式记录送达过程，即视为送达。
条文注释
本次民事诉讼法修改对原有的留置送达制度作了修订，体现在两个方面：一是在受送达人或者他的同住成年家属拒绝接收诉讼文书的情况下，将原来“应当”邀请有关基层组织或者所在单位的代表到场修改为“可以”，增加了留置送达的灵活性；二是在无法邀请有关基层组织、所在单位的代表到场或者上述见证人拒绝见证的情况下，送达人也可以把诉讼文书留在受送达人的住所，并采用拍照、录像等方式记录送达过程，即视为送达。现代信息技术的发展，使得送达人可以充分利用拍照、录像等方式将送达过程客观准确地保存下来，作为送达依据，这也是传统的送达方式在新技术背景下应运而生的新发展。
案例48
判决书的留置送达甲某与乙某是夫妻，2006年8月，甲某以夫妻感情不好到法院起诉离婚。经过法院审理，法院认为双方感情尚未完全破裂，判决不予离婚。法院的工作人员到甲某家送判决书，甲某拒绝签收。法院的工作人员只好请街道办事处的两名工作人员现场见证，将判决书留置送达。
本案涉及留置送达问题。法院一般在受送达人或者他的同住成年家属拒绝接收诉讼文书的情况下留置送达法院判决文书，留置送达视为当事人已收到法院的判决书。
案例49
调解书不能留置送达
甲某与乙公司因承揽合同发生纠纷，乙公司未按合同约定支付甲某款项5万元，经甲某多次索要，乙公司找出各种理由予以推诿，不肯支付。甲某无奈，起诉到法院要求乙公司支付欠款5万元及利息。审理过程中，在法院主持下，双方达成调解意见，乙公司分期支付所欠甲某的款项，并且甲某放弃利息请求。一周后，人民法院向乙公司送达调解书时，乙公司签收，而法院向甲某送调解书时，恰好甲某不再，法院工作人员便将调解书交给甲某的妻子，要甲某的妻子代为签收。
本案涉及的是调解书送达问题。根据《最高人民法院关于适用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》第84条规定：“调解书应当直接送达当事人本人，不适用留置送达。当事人本人因故不能签收的，可由其指定的代收人签收。”调解书需本人签收，或者本人指定的人代为签收。否则，不能视为调解书已经送达。
相关案例索引
中国长城资产管理公司昆明办事处与昆明新人人海鲜酒楼有限责任公司、昆明新人人金实酒楼有限责任公司借款合同纠纷案（《最高人民法院公报》2008年第9期）
本案要点
人民法院审理民事案件中，鉴于被告方数个企业法人的法定代表人为同一人，且其在各企业法人中的法定职权与义务基本相同，故在向被告方送达开庭传票等法律文书时，仅送达至其中一个企业法人，并通过该企业法人向被告方其他企业法人转交或者留置送达的做法，并不影响当事人的诉讼权利，不属于审判程序违法。
●相关规定
《民诉意见》81－84、90
第八十七条 【传真、电子邮件等方式送达】经受送达人同意，人民法院可以采用传真、电子邮件等能够确认其收悉的方式送达诉讼文书，但判决书、裁定书、调解书除外。
采用前款方式送达的，以传真、电子邮件等到达受送达人特定系统的日期为送达日期。
条文注释
本条是关于传真、电子邮件等简易送达方式的规定，是本次民事诉讼法修改的内容。
第八十八条 【委托送达与邮寄送达】直接送达诉讼文书有困难的，可以委托其他人民法院代为送达，或者邮寄送达。邮寄送达的，以回执上注明的收件日期为送达日期。
第八十九条 【军人的转交送达】受送达人是军人的，通过其所在部队团以上单位的政治机关转交。
第九十条 【被监禁人或被采取强制性教育措施人的转交送达】受送达人被监禁的，通过其所在监所转交。
受送达人被采取强制性教育措施的，通过其所在强制性教育机构转交。
条文注释
民事诉讼法修改决定对本条作了修改，删除了劳动改造的相关内容，将劳动教养改为“采取强制性教育措施”。
●相关规定
《民诉意见》87
第九十一条 【转交送达的送达日期】代为转交的机关、单位收到诉讼文书后，必须立即交受送达人签收，以在送达回证上的签收日期，为送达日期。
第九十二条 【公告送达】受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。
公告送达，应当在案卷中记明原因和经过。
案例50
公告送达的要求（上海市青浦区人民法院［2007］青民三（民）初字第1145号）
原告陈某某诉被告严某、沈某某房屋租赁合同纠纷一案，上海市青浦区人民法院于2007年10月16日立案受理。因无法直接向被告严某送达诉讼文书，法院对其公告送达起诉状副本和开庭传票。审理过程中，原告陈某某撤回对被告沈某某的起诉。原告陈某某到庭参加诉讼，被告严某经本院公告送达起诉状副本和开庭传票，仍未到庭，上海市青浦区人民法院依法进行缺席审理。
需要注意的是，公告送达是法院穷尽所有的送达方式之后，都不能送达当事人法律文书，法院采取的最后一种送达方式，以保护当事人的合法权益。
●相关规定
《民诉意见》88－89
第八章 调解
第九十三条 【法院调解原则】人民法院审理民事案件，根据当事人自愿的原则，在事实清楚的基础上，分清是非，进行调解。
案例51
调解协议有效的要求（云南省高级人民法院［2008］云高民申字第28号）
再审申请人甲公司因与再审被申请人乙中心中学建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省丽江市中级人民法院于2006年12月28日作出的（2006）丽中民二初字第20号民事调解书，向云南省高级人民法院申请再审。
再审申请人甲公司申请再审称，原审法院调解违反《民事诉讼法》的规定，调解不是甲公司的真实意思表示，事实不清，调解协议内容违反法律规定，没有写明诉讼请求，调解结果未体现公平、公正原则，请求依法再审。具体理由为：1.调解遗漏诉讼请求。其一，调解书乙中学未付工程款原审未作审理、调解。其二，甲公司在原审中请求判令乙中学支付利息、违约金以及所欠工程款的逾期复息和逾期利息的诉讼请求未作审理、调解。2.调解违反法定程序，被告未在法定期限提出答辩，答辩状副本未发送原告；依法应当回避的审判人员没有回避；合议庭组成人员是双数，开庭审理阶段剥夺当事人辩论权利，法庭笔录没有宣读，又没有告知当事人五日内阅读；审判人员独任调解；法院未根据当事人的申请调查收集证据，调解缺乏依据；法院主持调解的形成有相互串通、欺诈行为，故意致使当事人发生重大误解，甲公司万般无奈违心签了不公平调解书；调解书未经双方当事人签收，不具有法律效力，请求予以撤销。
经审理查明：1.调解是否遗漏诉讼请求的问题。丽江市中级人民法院根据甲公司的诉讼请求对全案进行审理中，依据原、被告双方订立的《建设工程施工合同》和《修建补充协议》合同约定的内容，对甲公司承建乙中学教学大楼的土建、水电安装、装饰整体工程（含场地土石方挖运附属工程）主持调解，双方当事人自愿达成协议，确定工程造价为120万元。甲公司提出调解仅针对主合同作出没有依据。2.调解是否违反法定程序的问题。2006年12月1日，甲公司的委托代理人何某以承办案件法官对案件不进行公正审理，故意拖延办案为由申请回避，因该申请不符合《民事诉讼法》第45条[19]的规定，丽江市中级人民法院2006年12月11日作出了驳回甲公司回避申请的决定书，本案庭审由三名法官组成合议庭，书记员担任记录，在对案件公开开庭审理中，依照法定程序对案件事实进行了法庭调查，双方当事人对提交的证据进行了质证、认证，各自发表了两轮辩论意见，对法庭审理笔录均签名予以认可。2006年12月28日在三名合议庭成员的主持下，双方当事人自愿达成了调解协议，甲公司的代理人何某、田某以及乙中学校长张某均在调解书正本签名予以认可，2006年12月30日、2007年1月8日何某和乙中学总务主任罗某分别对（2006）丽中民二初字第20号民事调解书副本进行了签收，审理、调解过程并未违反法律规定。调解协议发生法律效力后，丽江市中级人民法院根据甲公司的申请，于2007年4月5日起至2008年2月25日已将本案执行完毕，所提申请理由没有依据。
云南省高级人民法院认为，原审法院对本案所作调解符合《民事诉讼法》第85条、86条、87条以及88条[20]的规定，调解协议的内容符合法律规定，驳回甲公司的再审申请。
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太原市尖草坪区阳曲农村信用合作社与山东通盛房地产有限公司、山西东民集团有限公司房屋买卖合同纠纷申诉案（最高人民法院〔2009〕民监字第255号）
本案要点
根据《民事诉讼法》第八十五条[21]规定，对于涉及第三人利益的案件，法官应当对调解是否会损害第三人利益这一事实进行必要的审查，否则就会使调解成为某些当事人互相串通损害第三人利益甚至国家或集体利益的一种方式。未对案件事实进行审查即根据所有权人间的调解协议制作了调解书，导致调解书中处分了已被查封的房产的，违反了最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第26条规定，应认定调解无效。
●相关规定
《民诉意见》91、92；《民事调解规定》1、2、6、7
第九十四条 【法院调解的程序】人民法院进行调解，可以由审判员一人主持，也可以由合议庭主持，并尽可能就地进行。
人民法院进行调解，可以用简便方式通知当事人、证人到庭。
●相关规定
《民诉意见》93
第九十五条 【对法院调解的协助】人民法院进行调解，可以邀请有关单位和个人协助。被邀请的单位和个人，应当协助人民法院进行调解。
●相关规定
《民事调解规定》3
第九十六条 【调解协议的达成】调解达成协议，必须双方自愿，不得强迫。调解协议的内容不得违反法律规定。
条文注释
在司法实践中，需要注意的是下列几种情况的问题：（1）调解协议内容超出诉讼请求的，人民法院可以准许；（2）人民法院对于调解协议约定一方不履行协议应当承担民事责任的，应予准许。调解协议约定一方不履行协议，另一方可以请求人民法院对案件作出裁判的条款，人民法院不予准许；（3）调解协议约定一方提供担保或者案外人同意为当事人提供担保的，人民法院应当准许。（4）当事人不能对诉讼费用如何承担达成协议的，不影响调解协议的效力。人民法院可以直接决定当事人承担诉讼费用的比例，并将决定记入调解书。（5）对调解书的内容既不享有权利又不承担义务的当事人不签收调解书的，不影响调解书的效力。（6）案外人提供担保的，人民法院制作调解书应当列明担保人，并将调解书送交担保人。担保人不签收调解书的，不影响调解书生效。
●相关规定
《民事调解规定》8－15
第九十七条 【调解书的制作、送达和效力】调解达成协议，人民法院应当制作调解书。调解书应当写明诉讼请求、案件的事实和调解结果。
调解书由审判人员、书记员署名，加盖人民法院印章，送达双方当事人。
调解书经双方当事人签收后，即具有法律效力。
案例52
达成调解协议，法院一般应制作调解书（广东省广州市中级人民法院［2007］穗中法民二初字第267号）
刘某诉广州市甲公司等欠款纠纷案诉至广东省广州市中级人民法院。本案在审理过程中，各方当事人于2007年11月1日自愿达成调解协议。当事人要求本院以调解书的形式确认上述调解协议。
广东省广州市中级人民法院院于2007年11月2日召集原告与两被告到庭对上述调解协议予以核实，经审查，该协议符合自愿、合法原则，广东省广州市中级人民法院院予以确认。
总之，双方当事人在诉讼中达成调解意见的，除法律有特殊规定之外，人民法院应根据调解协议制作调解书，调解书双方当事人签字后即发生法律效力。
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武汉中联证券劳动服务公司与港澳祥庆实业返还财产纠纷案（《最高人民法院公报》2007年第5期）
本案要点
《中华人民共和国民事诉讼法》第八十九条[22]第一款明确规定：“调解达成协议，人民法院应当制作调解书。调解书应当写明诉讼请求、案件的事实和调解结果。”根据该规定，调解书是解决当事人之间实体争议的法律文书。本院法释〔1998〕17号《关于人民法院发现本院作出的诉前保全裁定和在执行程序中作出的裁定确有错误以及人民检察院对人民法院作出的诉前保全裁定提出抗诉人民法院应当如何处理的批复》第一条也明确规定：“人民法院院长对本院已经发生法律效力的诉前保全裁定和在执行程序中作出的裁定，发现确有错误，认为需要撤销的，应当提交审判委员会讨论决定后，裁定撤销原裁定。”因此，人民法院在执行程序中所作裁定是否应予撤销不应在调解书中作出表述。
●相关规定
《民诉意见》94－96；《民事调解规定》16－18
第九十八条 【不需要制作调解书的案件】下列案件调解达成协议，人民法院可以不制作调解书：
（一）调解和好的离婚案件；
（二）调解维持收养关系的案件；
（三）能够即时履行的案件；
（四）其他不需要制作调解书的案件。
对不需要制作调解书的协议，应当记入笔录，由双方当事人、审判人员、书记员签名或者盖章后，即具有法律效力。
案例53
调解和好的离婚案件可以不制作调解书
2004年5月，甲男与乙女登记结婚。2007年6月，由于工作不顺利，婆媳关系不和，导致夫妻关系恶化。2007年9月，乙女向人民法院起诉，请求判其与甲男离婚。甲男认为双方仍然存在感情，并且还有孩子，不同意离婚。法院经过调查发现，甲男与乙女仍有一定的感情基础，只是平时沟通比较少，他们之间的矛盾也不是难以调和的。经过法官多番工作，乙女表示同意继续与甲男继续生活，放弃离婚打算。法官将调解内容记入开庭笔录，并交双方当事人签字确认，但没有制作调解书。
总之，对于法律规定的可以不制作调解书的情形，双方当事人在开庭笔录签字后表示认可该调解协议的，可以不制作调解书，该协议签字后即与调解书具有同等法律效力。
第九十九条 【调解不成或调解后反悔的处理】调解未达成协议或者调解书送达前一方反悔的，人民法院应当及时判决。
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四川省国际信托投资公司与自贡建筑陶瓷总厂、四川省大西洋集团有限责任公司借款担保合同纠纷抗诉案（最高人民法院〔2006〕民二抗字第21号）
本案要点
案件部分当事人自愿达成的调解协议内容不违反法律规定，也不损害其他当事人及案外人利益的，法院对此予以确认；对于涉及未到庭参与该调解协议当事人利益的问题应该依法作出裁判。在同一案件中可对上述情况一并以判决的形式作出裁判。最高人民法院《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第18条“当事人自行和解或者经调解达成协议后，请求人民法院按照和解协议或者调解协议的内容制作判决书的，人民法院不予支持”的规定不适用该类情况。
●相关规定
《民诉意见》95－97
第九章 保全和先予执行
第一百条 【诉讼保全】人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施。
人民法院采取保全措施，可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，裁定驳回申请。
人民法院接受申请后，对情况紧急的，必须在四十八小时内作出裁定；裁定采取保全措施的，应当立即开始执行。
条文注释
这次修改民事诉讼法对本条作了修改，主要有两点：一是增加规定了行为保全制度；二是规定法院驳回保全申请必须以裁定的形式。
案例54
法院依职权进行诉讼保全
2006年2月10日，甲公司与乙公司签订了书面的购销合同，约定乙公司卖给甲公司木材。合同签订后，甲公司按照约定将10万元货款打入乙公司提供的帐号。一个月以后，甲公司提货时，乙公司反悔，拒绝交货。甲公司要求乙公司返还10万元货款及相应利息，乙公司对此置之不理。无奈之下，甲公司向人民法院起诉，要求乙公司承担违约责任。在法院审理过程中，得知乙公司正准备注销公司，于是法院依职权作出财产保全，冻结了乙公司的存款及相应的财产，并通知了乙公司。
在本案中，法院根据案件情况，依职权作出了财产保全，保证甲公司在拿到胜诉判决后能够得以顺利执行，从而很好的维护了当事人的合法权益。
●相关规定
《民诉意见》103；《经济审判民诉规定》13
第一百零一条 【诉前保全】利害关系人因情况紧急，不立即申请保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在提起诉讼或者申请仲裁前向被保全财产所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请采取保全措施。申请人应当提供担保，不提供担保的，裁定驳回申请。
人民法院接受申请后，必须在四十八小时内作出裁定；裁定采取保全措施的，应当立即开始执行。
申请人在人民法院采取保全措施后三十日内不依法提起诉讼或者申请仲裁的，人民法院应当解除保全。
条文注释
这次修改民事诉讼法对本条作了修改，主要有四个方面：一是增加规定了仲裁前申请保全的规定；二是明确规定了诉前保全管辖法院；三是人民法院驳回保全申请必须以裁定的形式；四是将起诉或者仲裁的期限从“十五日”延长至“三十日”。
●相关规定
《民诉意见》31；《经济审判民诉规定》6、12；《最高人民法院关于诉前财产保全几个问题的批复》
第一百零二条 【保全的范围】保全限于请求的范围，或者与本案有关的财物。
第一百零三条 【财产保全的措施】财产保全采取查封、扣押、冻结或者法律规定的其他方法。人民法院保全财产后，应当立即通知被保全财产的人。
财产已被查封、冻结的，不得重复查封、冻结。
条文注释
这次修改民事诉讼法将原第九十四条分拆为第一百零二条和第一百零三条。原第九十四条仅对财产保全的范围和措施作了规定，因这次修改民事诉讼法在本章中增加规定了行为保全制度，有必要对行为保全的范围作出规定，故将原第九十四条分拆为两条，第一百零二条单独规定保全范围，且不限于财产保全，还包括行为保全；第一百零三条则专门规定财产保全的措施。
●相关规定
《民诉意见》98－102、104－105；《经济审判民诉规定》14、15
第一百零四条 【保全的解除】财产纠纷案件，被申请人提供担保的，人民法院应当裁定解除保全。
条文注释
这次修改民事诉讼法对本条作了修改，在条文前部增加了“财产纠纷案件”一词。根据本条规定，只有财产纠纷案件，人民法院才可以根据被申请人提供的担保裁定解除保全。原民事诉讼法第九十五条仅规定了财产保全，这次修改民事诉讼法扩大了保全的概念，增加规定了行为保全，并不是所有的保全都可以因为被申请人提供了担保而裁定解除保全。
案例55
解除财产保全的条件（山东省东营市中级人民法院［2008］东民四初字第32－2号）
原告东营市甲公司诉被告济南乙公司产品购销合同一案在山东省东营市中级人民法院开庭审理。在审理过程中，原告提出财产保全并提供了担保。山东省东营市中级人民法院认为，原告东营市甲公司的申请符合法律规定，裁定冻结、查封被告济南乙公司银行存款或等价值的财产。山东省东营市中级人民法院于2008年10月30日作出（2008）东民四字第32－1号财产保全的裁定，现因被告提出申请，要求解除财产保全，并提供##万元银行存款担保。依照《民事诉讼法》第95条[23]、最高人民法院关于适用《民事诉讼法》若干问题的意见第109条的规定，裁定解除对被告济南乙公司银行存款或等价值财产的冻结、查封。
总之，被申请人提供担保的，法院应当解除对被申请人的财产保全。
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张甲与张乙等财产保全纠纷上诉案（山东省东营市中级人民法院［2007］东民四终字第71号）
本案要点
申请财产保全人与被执行人达成和解协议解除对被执行人房产的查封。
●相关规定
《民诉意见》108、109
第一百零五条 【保全申请错误的处理】申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。
条文注释
本条是原民事诉讼法第九十六条修改而来，删去了原第九十六条中的“财产”二字。被申请人根据本条要求申请人赔偿损失的，应当满足以下条件：（1）因错误保全被人民法院裁定撤销，但由于达成和解而由申请人向法院申请撤销保全措施的除外；（2）被申请人的损害与申请人错误申请存在因果关系；（3）在诉讼时效期间内主张权利。因诉讼中保全导致被申请人损害的，被申请人可以向审理本案的人民法院起诉，由该法院与本案合并审理；申请人错误申请诉讼前保全的，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第三十二条规定，当事人申请诉前财产保全后没有在法定的期间起诉，因而给被申请人造成财产损失引起诉讼的，由采取该财产保全措施的人民法院管辖。
案例56
因调解而放弃部分诉权的不能认定为财产保全错误（云南省昆明市中级人民法院［2008］昆民三终字第334号）
2003年10月21日，因肖某诉向某、某公司合伙协议纠纷一案，肖某提出对某公司财产进行保全的申请，昆明市五华区人民法院作出（2003）五法立保字第270号民事裁定书，查封、冻结某公司价值972856元的财产，并向某银行经理部发出（2003）字第270号协助执行通知书，通知暂缓支付向某、某公司工程款972856元，此保全尚未解除。2007年4月16日，该合伙协议纠纷案经昆明市中级人民法院调解结案，某公司应支付肖某306000元。2007年7月17日，原告某公司遂以被告肖某错误保全666856元，给其造成经济损失为由，向一审法院提起本案诉讼，请求法院判令被告肖某赔偿其经济损失245186.30元，并承担本案诉讼费。
法院认为，根据我国《民事诉讼法》第96条[24]规定：“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因财产保全所遭受的损失。”由此可见，财产保全申请人是基于过错原则承担保全错误的赔偿责任，保全申请错误之有无即成为赔偿责任承担之标准。本案中，被上诉人在前案诉讼中主张的诉求，是经法院调解解决的，并非因诉求不成立而被法院驳回，而被上诉人是根据其提起诉求的情况申请了相应的财产保全，即被上诉人在前案的财产保全申请并无过错，与此同时，起诉时的诉求金额与调解确定的履行金额不同，应属当事人之间权利承认、放弃、变更和让渡的结果，即两者金额的不同不能作为被上诉人申请财产保全的错误归责标准。因此，被告肖某在前案诉讼中申请财产保全的行为并无过错，其不应就此承担相应的过错赔偿责任。判决驳回原告某公司的诉讼请求。
综上，司法实践中，根据财产保全立法原理，申请人财产保全后败诉的，属申请错误。这是因为财产保全目的是为了保证将来作出的判决能够得到有效执行，而生效判决之所以能被执行的前提和基础是申请人要求给付的诉请得到法院支持，如其诉请未获支持，意味着其申请失去应有基础，保全了不应承担责任的他人财产，必然是错误的。需要注意的是，对于调解结案的，因涉及到当事人对自身权利的放弃与变更，因而，不能因为当事人的主张没有全部得以实现而认定为财产保全错误。
●相关规定
《经济审判民诉规定》19
第一百零六条 【先予执行的适用范围】人民法院对下列案件，根据当事人的申请，可以裁定先予执行：
（一）追索赡养费、扶养费、抚育费、抚恤金、医疗费用的；
（二）追索劳动报酬的；
（三）因情况紧急需要先予执行的。
条文注释
紧急情况包括：（1）需要立即停止侵害、排除妨碍的；（2）需要立即制止某项行为的；（3）需要立即返还用于购置生产原料、生产工具货款的；（4）追索恢复生产、经营急需的保险理赔费的。
●相关规定
《民诉意见》107
第一百零七条 【先予执行的条件】人民法院裁定先予执行的，应当符合下列条件：
（一）当事人之间权利义务关系明确，不先予执行将严重影响申请人的生活或者生产经营的；
（二）被申请人有履行能力。
人民法院可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，驳回申请。申请人败诉的，应当赔偿被申请人因先予执行遭受的财产损失。
案例57
先予执行的条件
2007年9月，侯某起诉孙某、王某交通损害赔偿纠纷案在北京A区法院受理。在审理过程中，法院查清以下事实：2007年5月，来自农村的侯某到北京走亲戚，在绿灯过马路时，不幸被孙某驾驶的逆行且制动系性能不符合安全技术条件的车辆所撞伤，当即昏迷不醒，送北京某医院紧急抢救，医院诊断为左额叶脑内血肿，左额颞部硬膜干出血，左额叶脑搓裂伤，中颅底骨折，右颞骨突骨折、右颞顶部头皮下血肿，昏迷达40天之久，在医院的重症监护室住院两个月后才转为普通病房，且需二次植入颅骨手术。截至2007年7月底起诉时累计花费人民币15万余元，而车主孙某和司机孙某仅仅向原告支付了3万元后就不再支付任何费用。根据交警队作出的“交通事故责任认定书”，机动车司机在事故中负全责，侯某无责任。
在审判过程中，被告机动车的司机及车主又向法院提出“医疗司法鉴定”的申请，理由是费用过高，怀疑原告可能还在治疗其他疾病。而原告却因情况紧急急需医疗费继续治疗，且原告的家人实在拿不出来钱，于是原告向法院提出先予执行。
法院对案情进行全面了解后，根据原告所提供的治疗费用清单及明细，证明原告除了前面所述的交通事故造成的外伤之外，并没有治疗其他疾病。原告的亲戚也向法院提供了财产担保。法院据此做出了“先予执行”的裁定，原告依据该裁定向法院申请了强制执行。
总之，先予执行是在特殊情况下，为保护当事人的合法权益而规定的，只有符合条件的案件，才可以先予执行。
●相关规定
《民诉意见》106、111；《经济审判民诉规定》16－18
第一百零八条 【对保全或先予执行不服的救济程序】当事人对保全或者先予执行的裁定不服的，可以申请复议一次。复议期间不停止裁定的执行。
条文注释
本条是原民事诉讼法第九十九条修改而来，删去了原第九十九条中的“财产”二字。由于保全和先予执行措施关系到双方当事人民事权益的保护问题，因此，本条规定，当事人对保全或者先予执行的裁定不服的，可以申请复议一次。但在复议期间，不停止裁定的执行。
第十章 对妨害民事诉讼的强制措施
第一百零九条 【拘传的适用】人民法院对必须到庭的被告，经两次传票传唤，无正当理由拒不到庭的，可以拘传。
●相关规定
《民诉意见》112－113
第一百一十条 【对违反法庭规则、扰乱法庭秩序行为的强制措施】诉讼参与人和其他人应当遵守法庭规则。
人民法院对违反法庭规则的人，可以予以训诫，责令退出法庭或者予以罚款、拘留。
人民法院对哄闹、冲击法庭，侮辱、诽谤、威胁、殴打审判人员，严重扰乱法庭秩序的人，依法追究刑事责任；情节较轻的，予以罚款、拘留。
●相关规定
《民诉意见》125；《刑法》305
第一百一十一条 【对妨害诉讼证据的收集、调查和阻拦、干扰诉讼进行的强制措施】诉讼参与人或者其他人有下列行为之一的，人民法院可以根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任：
（一）伪造、毁灭重要证据，妨碍人民法院审理案件的；
（二）以暴力、威胁、贿买方法阻止证人作证或者指使、贿买、胁迫他人作伪证的；
（三）隐藏、转移、变卖、毁损已被查封、扣押的财产，或者已被清点并责令其保管的财产，转移已被冻结的财产的；
（四）对司法工作人员、诉讼参加人、证人、翻译人员、鉴定人、勘验人、协助执行的人，进行侮辱、诽谤、诬陷、殴打或者打击报复的；
（五）以暴力、威胁或者其他方法阻碍司法工作人员执行职务的；
（六）拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的。
人民法院对有前款规定的行为之一的单位，可以对其主要负责人或者直接责任人员予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
●相关规定
《民诉意见》114－127；《刑法》277、307－308、313－314；《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第三百一十三条的解释》
第一百一十二条 【对恶意串通，通过诉讼、调解等方式侵害他人合法权益的强制措施】当事人之间恶意串通，企图通过诉讼、调解等方式侵害他人合法权益的，人民法院应当驳回其请求，并根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
条文注释
本条是这次修改民事诉讼法新增加的条文，符合本条规定的虚假诉讼应当满足下列构成要件：（一）当事人恶意串通。（二）通过诉讼、调解等方式，本条中的“调解”仅指法院主持下的调解活动。（三）侵害他人合法权益。
第一百一十三条 【对恶意串通，通过诉讼、仲裁、调解等方式逃避履行法律文书确定的义务的强制措施】被执行人与他人恶意串通，通过诉讼、仲裁、调解等方式逃避履行法律文书确定的义务的，人民法院应当根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
条文注释
本条是这次修改民事诉讼法新增加的条文，增加这一规定的目的在于，从法律上明确对通过恶意串通，以诉讼、仲裁、调解等方式逃避履行法律文书确定的义务的行为进行处罚，具有很强的现实意义，有利于维护执行秩序，增强公众对司法机关的公信力。
第一百一十四条 【对拒不履行协助义务的单位的强制措施】有义务协助调查、执行的单位有下列行为之一的，人民法院除责令其履行协助义务外，并可以予以罚款：
（一）有关单位拒绝或者妨碍人民法院调查取证的；
（二）有关单位接到人民法院协助执行通知书后，拒不协助查询、扣押、冻结、划拨、变价财产的；
（三）有关单位接到人民法院协助执行通知书后，拒不协助扣留被执行人的收入、办理有关财产权证照转移手续、转交有关票证、证照或者其他财产的；
（四）其他拒绝协助执行的。
人民法院对有前款规定的行为之一的单位，可以对其主要负责人或者直接责任人员予以罚款；对仍不履行协助义务的，可以予以拘留；并可以向监察机关或者有关机关提出予以纪律处分的司法建议。
条文注释
对单位的主要负责人和直接责任人员采取强制措施（拘留）时，应当首先适用罚款。如果罚款后有关单位纠正了违法行为，对单位的主要负责人和直接责任人员就不能予以拘留，只有仍不履行协助义务的，才可以拘留。
第一百一十五条 【罚款金额和拘留期限】对个人的罚款金额，为人民币十万元以下。对单位的罚款金额，为人民币五万元以上一百万元以下。
拘留的期限，为十五日以下。
被拘留的人，由人民法院交公安机关看管。在拘留期间，被拘留人承认并改正错误的，人民法院可以决定提前解除拘留。
●相关规定
《民诉意见》118、119
第一百一十六条 【拘传、罚款、拘留的批准】拘传、罚款、拘留必须经院长批准。
拘传应当发拘传票。
罚款、拘留应当用决定书。对决定不服的，可以向上一级人民法院申请复议一次。复议期间不停止执行。
●相关规定
《民诉意见》114－117、121、122
第一百一十七条 【强制措施由法院决定】采取对妨害民事诉讼的强制措施必须由人民法院决定。任何单位和个人采取非法拘禁他人或者非法私自扣押他人财产追索债务的，应当依法追究刑事责任，或者予以拘留、罚款。
●相关规定
《民诉意见》120
第十一章 诉讼费用
第一百一十八条 【诉讼费用】当事人进行民事诉讼，应当按照规定交纳案件受理费。财产案件除交纳案件受理费外，并按照规定交纳其他诉讼费用。
当事人交纳诉讼费用确有困难的，可以按照规定向人民法院申请缓交、减交或者免交。
收取诉讼费用的办法另行制定。
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华纪平、合肥安迪华进出口有限公司与上海斯博汀贸易有限公司、如东县丰利机械厂有限公司、南通天龙塑业有限公司侵犯专利权纠纷一案（最高人民法院〔2007〕民三终字第3号）
本案要点
无论是原《人民法院诉讼收费办法》还是现行的《诉讼费用交纳办法》，对于诉讼费用负担的原则是一致的，即由败诉的当事人负担；部分胜诉、部分败诉的，由人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的数额。尤其是在侵权案件中，不仅要考虑原告的诉讼请求额得到支持的比例，更要考虑原告主张的侵权行为本身是否成立，同时还可以考虑原告的其他诉讼请求得到支持的程度以及各自行使诉权的具体情况等因素。本案原告的诉讼请求并未得到全部支持，属于部分胜诉、部分败诉的情形，原审判决确定由斯博汀公司和丰利公司负担主要的诉讼费用，正是对上述因素的综合考虑，实际上也是重点考虑了原告主张的侵权行为成立和被告有明显过错等因素，最终确定的诉讼费用的分担数额并无明显不妥。对于案件受理费的负担，不能仅按照原告请求额与法院支持额之间的比例确定。
●相关规定
《诉讼费用交纳办法》；《最高人民法院关于对经济确有困难的当事人提供司法救助的规定》