第十二章 建设用地使用权
第一百三十五条 【建设用地使用权】建设用地使用权人依法对国家所有的土地享有占有、使用和收益的权利，有权利用该土地建造建筑物、构筑物及其附属设施。
●注释
建设用地使用权，是指自然人、法人或其他组织依法享有的在国家所有的土地表面或其上下进行建筑，并保有建筑物、构筑物及其附属设施所有权的用益物权。
建设用地使用权的法律特征:
(1)权利客体为国有土地。集体所有的土地只有在被国家征收转变为国有土地的前提下，才可用于非农业建设，成为本法意义上的建设用地。
(2)权利设定目的的特定性。建设用地使用权的设定，是在他人土地上建造建筑物或其他附着物，并取得该建筑物或其他附着物的所有权。建筑物是指人可以在其中进行生活或生产活动的，固定于土地之上的房屋或其他场所。附着物除包括构筑物外，视具体情况还包括定着于土地上作为附着物的植物。
(3)权利的取得具有有偿性与期限性。在特别法中，通过划拨方式无偿取得土地使用权的方式仍然存在。不过，通过划拨方式取得的土地使用权如进入流通领域，则仍须贯彻有偿取得的原则，先缴纳出让金才得流转。
●关联规定
《土地管理法》第43条，见173页。
第一百三十六条 【分层设立】建设用地使用权可以在土地的地表、地上或者地下分别设立。新设立的建设用地使用权，不得损害已设立的用益物权。
第一百三十七条 【设立方式】设立建设用地使用权，可以采取出让或者划拨等方式。
工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地以及同一土地有两个以上意向用地者的，应当采取招标、拍卖等公开竞价的方式出让。
严格限制以划拨方式设立建设用地使用权。采取划拨方式的，应当遵守法律、行政法规关于土地用途的规定。
●注释
建设用地的取得分两类:一是通过出让的方式取得，二是通过划拨的方式取得。
土地使用权的出让，是国家以土地所有人的身份，将土地使用权在一定年限内出让给土地使用者，由土地使用者向国家支付土地使用权出让金的行为。出让时国家作为土地所有权人与有用地需要的其他民事主体之间的交易行为须以书面合同形式完成。
土地使用权划拨，是指经县级以上人民政府依法批准，在土地使用
者缴纳补偿费、安置费等费用后将该幅土地交付其使用，或者将土地使用权无偿交付给土地使用者使用的行为。划拨与出让不同，本质上完全是通过行政命令来授予使用人一定的土地使用权，事实上涵盖了所有国有建设用地通过市场之外的方式设定的情形。划拨是行政机关的单方行为。划拨土地使用权的内容受到法律的严格限制，根据我国现行法律的规定，划拨土地使用权，原则上不得转让、出租、抵押。
应用 43
建设用地使用权设立的方式不同，纠纷解决方式也不同
因签订出让合同设立建设用地使用权发生纠纷的，当事人应通过民事诉讼解决，人民法院审理时也应适用《合同法》、《城市房地产管理法》、《招标投标法》等。因划拨方式设立建设用地使用权发生纠纷的，应通过行政诉讼，而不是民事诉讼的方式解决。
●关联规定
《土地管理法》第54条，见180页;《城市房地产管理法》第8、13、23条，见186、188、191页。
第一百三十八条 【出让合同】采取招标、拍卖、协议等出让方式设立建设用地使用权的，当事人应当采取书面形式订立建设用地使用权出让合同。
建设用地使用权出让合同一般包括下列条款:
(一)当事人的名称和住所;
(二)土地界址、面积等;
(三)建筑物、构筑物及其附属设施占用的空间;
(四)土地用途;
(五)使用期限;
(六)出让金等费用及其支付方式;
(七)解决争议的方法。
应用 44
签订土地使用权出让合同的注意事项
1.只要以出让方式设立建设用地使用权的，就必须签订出让合同，
不论是通过拍卖、招标，抑或双方协议。而以划拨方式设立建设用地使用权的，则不受本条约束。
2.该出让合同必须采用书面形式。根据合同法的相关规定，书面形式包括合同书、信件、数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形表现所载内容的形式。但应注意“当事人如果未签订书面合同，而另一方当事人已经履行主要义务，对方也接受的，应当认为该合同已经成立。”
●关联规定
《城市房地产管理法》第15条，见188页。
第一百三十九条 【建设用地使用权的登记】设立建设用地使用权的，应当向登记机构申请建设用地使用权登记。建设用地使用权自登记时设立。登记机构应当向建设用地使用权人发放建设用地使用权证书。
●注释
1.如果建设用地使用权是通过出让取得的，那么建设用地使用权出让合同自该合同成立时生效，建设用地使用权自登记之日起设立。签订建设用地使用权出让合同后，未办理建设用地使用权登记的，当事人不能取得建设用地使用权，但当事人仍有权依建设用地使用权出让合同请求对方履行合同约定内容。
2.以划拨方式设立建设用地使用权的，根据目前的规定，当事人不需要签订合同，而是通过“国有土地划拨决定书”的形式，将建设用地使用权划拨给建设用地使用权人。但是，划拨土地也应当按照规定办理登记手续。
●关联规定
《城市房地产管理法》第60、61条，见195页。
第一百四十条 【土地用途变更】建设用地使用权人应当合理利用土地，不得改变土地用途;需要改变土地用途的，应当依法经有关行政主管部门批准。
●注释
建设用地使用权人擅自改变约定的土地使用用途的，属于根本违约，出让方有权解除合同。
我国实行严格的土地用途管制制度。土地用途一旦确定，一般不得改变。在特定情形下，一是经出让方和规划行政主管部门同意，可以改变土地用途;二是土地利用总体规划、城市规划和年度建设用地计划变化导致土地用途变化，可以改变土地用途。否则，出让方和受让方均不得擅自改变土地用途。对此，除了《物权法》，我国现行的其他法律也有明确规定，如《土地管理法》、《土地管理法实施条例》、《城市房地产管理法》等。
●关联规定
《土地管理法》第56条，见180页;《城市房地产管理法》第18条，见189页。
第一百四十一条 【土地出让金】建设用地使用权人应当依照法律规定以及合同约定支付出让金等费用。
●注释
建设用地使用权人依建设用地使用权出让合同的约定，支付出让金，是建设用地使用权人的主要义务，是其在取得建设用地使用权的同时向国家支付的对价。在建设用地使用权转让时，通过划拨方式取得建设用地使用权的权利人应当补交出让金。除非国家明确将建设用地无偿交付给建设用地使用权人之外，通过划拨方式设立的建设用地使用权的权利人必须履行缴纳因补偿、安置等发生的费用的义务，才能取得建设用地使用权。
应用 45
土地出让金未交清，不影响后续土地使用权转让合同效力
一审起诉前全威公司办理了国有土地使用权证，讼争土地具备了进入市场进行依法转让的条件。而土地出让金的交纳问题，属土地出让合同当事人即柳州市国土资源局和全威公司之间的权利义务内容，其是否得到完全履行不影响对本案土地使用权转让合同效力的认定。故超凡公司提出的因《土地开发合同》签订时未取得国有土地使用权证及土地出让金未全部交清违反法律强制性规定应认定该合同无效的上诉主张，本院不予支持。(参见“桂馨源公司诉全威公司等土地使用权转让合同纠纷案”，最高人民法院〔2004〕民一终字第46号民事判决书)
●关联规定
《土地管理法》第55条，见180页;《城市房地产管理法》第16条，见189页;《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第14条
第一百四十二条 【建筑物、构筑物及其附属设施归属】建设用地使用权人建造的建筑物、构筑物及其附属设施的所有权属于建设用地使用权人，但有相反证据证明的除外。
●注释
本条应注意以下几点:
1.这里规定的建筑物、构筑物及其附属设施必须是合法建造产生的。违章建筑是要被没收和强制拆除的，更不会产生合法的所有权。因此，并不在本条的调整范围内。
2.本条所说的例外情况，主要是针对在现在的城市房地产建设中，一部分市政公共设施，是通过开发商和有关部门约定，由开发商在房地产项目开发中配套建设，但是所有权归国家。这部分设施，其性质属于市政公用，其归属就应当按照有充分的证据证明的事先约定来确定，而不是当然地归建设用地使用权人。后续通过房地产交易成为建设用地使用权人的权利人也应当尊重这种权属划分。
3.本条解决的是建筑物的原始取得问题。在实践中还存在:地上建筑物不是建设用地使用权人建造;是建设用地使用权人建造，但是基于与他人设立的其他法律关系，如合资、合作等，并约定建筑物权利归属的;建设用地使用权人已经将建筑物预售给他人等情况。在这些情况下，如果当事人只是未办理土地使用权变更登记，而其他方面均合法的情况下，建筑物可归于他人，但应责令双方办理建设用地使用权变更登记手续。
第一百四十三条 【建设用地使用权流转】建设用地使用权人有权将建设用地使用权转让、互换、出资、赠与或者抵押，但法律另有规定的除外。
应用 46
土地转让时投资未达到开发投资总额的25%的，不能据此认定土地转让合同无效
《城市房地产管理法》关于土地转让时投资应达到开发投资总额25%的规定，是对土地使用权转让合同标的物设定的于物权变动时的限制性条件，转让的土地未达到25%以上的投资，属合同标的物的瑕疵，并不直接影响土地使用权转让合同的效力。《城市房地产管理法》中的该规定，不是认定土地使用权转让合同效力的法律强制性规定。(参见“桂馨源公司诉全威公司等土地使用权转让合同纠纷案”，最高人民法院〔2004〕民一终字第46号民事判决书)
●关联规定
《城市房地产管理法》第38－40条，见192－193页。
第一百四十四条 【流转合同】建设用地使用权转让、互换、出资、赠与或者抵押的，当事人应当采取书面形式订立相应的合同。使用期限由当事人约定，但不得超过建设用地使用权的剩余期限。
●关联规定
《城市房地产管理法》第15条，见188页。
第一百四十五条 【建设用地使用权变更登记】建设用地使用权转让、互换、出资或者赠与的，应当向登记机构申请变更登记。
应用 47
建设用地使用权流转合同与变更登记效力的不同
适用本条应注意建设用地使用权流转合同与变更登记二者的效力独立存在。建设用地使用权合同有效成立后，其未经变更登记的，不发生使用权的变动。但是流转合同依然有效，当事人有权要求相对方履行合同义务。如果在同一建设用地使用权上同时存在两个以上均有效的、但相冲突的使用权流转合同关系，则已经办理了使用权变更登记的受让方取得该建设用地使用权，而其他受让方只能依合同请求转让方承担违约责任。
●关联规定
《城市房地产管理法》第61条，见195页。
第一百四十六条 【建筑物等随建设用地使用权一并处分】建设用地使用权转让、互换、出资或者赠与的，附着于该土地上的建筑物、构筑物及其附属设施一并处分。
●关联规定
《担保法》第36条，见129页;《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第23、33条;《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第23条
第一百四十七条 【建设用地使用权随建筑物等一并处分】建筑物、构筑物及其附属设施转让、互换、出资或者赠与的，该建筑物、构筑物及其附属设施占用范围内的建设用地使用权一并处分。
●注释
上述两条规定的是我国物权法上的一项基本原则即“房地一体主义”，即确立了所谓“地随房走”与“房随地走”的原则。
建筑物的物权变动效力当然地及于其所占有范围内的土地，反之，土地的物权变动效力也当然地及于土地上已有的建筑物。
●关联规定
《城市房地产管理法》第32条，见192页。
第一百四十八条 【提前收回的补偿】建设用地使用权期间届满前，因公共利益需要提前收回该土地的，应当依照本法第四十二条的规定对该土地上的房屋及其他不动产给予补偿，并退还相应的出让金。
●注释
对建设用地提前收回，必须满足为公共利益需要的目的。
为了公共利益的需要，国家对使用权尚未届满的建设用地可以提前收回。由于建设用地使用权人往往是按照建设用地使用权期限缴纳出让金取得建设用地使用权的，因此，提前收回建设用地使用权的，出让人应向建设用地使用权人退还相应的出让金。
●关联规定
《土地管理法》第58条，见182页;《城市房地产管理法》第20条，见190页。
第一百四十九条 【续期】住宅建设用地使用权期间届满的，自动续期。
非住宅建设用地使用权期间届满后的续期，依照法律规定办理。该土地上的房屋及其他不动产的归属，有约定的，按照约定;没有约定或者约定不明确的，依照法律、行政法规的规定办理。
第一百五十条 【注销登记】建设用地使用权消灭的，出让人应当及时办理注销登记。登记机构应当收回建设用地使用权证书。
第一百五十一条 【集体土地用作建设用地】集体所有的土地作为建设用地的，应当依照土地管理法等法律规定办理。
●关联规定
《土地管理法》第43、59－65条，见173、182－184页。