第二章　成长的烦恼

司法进步的真正阻碍是什么？

司法的进步在形式上是显著的，诉讼制度的不断完善，司法官责任制、以审判为中心的诉讼制度改革的不断推进，这可以看作是“面上”的司法进步。

但更根本的其实是司法的观念，这就是本性难移的本性，它是从骨子里影响司法行为的东西，是司法者的价值观，它可以说是司法的“里子”。因此讨论司法观念的变化对观察司法进程更具有实质性。

但是两者确实是相互影响的，讨论司法观念的变迁也离不开对司法改革细节的回顾。

二十年前的暑期，我在一个高级法院实习，承担关于重大经济犯罪的课题，我就发现这些被筛选出来的案件中，普遍都要有司法建议，而我还要把这些司法建议的基本情况转录到电子表格之中，作为一项重要的指标性内容。

当时在我印象里，只是听说过检察机关基于法律监督职能，可以发检察建议，还真没听说过有司法建议。我当时想，这就是老师们常常说的理论与实践的差异吧。我想这应该就是司法实践的真东西了，我就赶紧请教一下，法官说其实与检察建议也差不多。那是不是说，监督职能也差不多呢？当然，这个问题是无解的。

还有一次，我座位上的电话一直响个不停，虽然一般我是不用接电话的，但是我感觉对方可能有急事，怕给人耽误了，就接起来了。对方是一个县院的，说请示一个案件，我说抱歉我是实习的，对方说实习的也不要紧，您就帮我听听看看怎么办？我想这样的话，我学的法律知识终于能派上点用场了，听了对方的述说后，我就给了点建议，并再次声明我是实习的。这是我第一次直接地接触到内请制度。

学校里的老师都是反对内请制度的，但是法官却习以为常。这可能也是一种理论与实践的脱节。不少学者呼吁废止内请制度，但是在上级法院，尤其是高级法院仍然掌握着考核、评价、人事任免等种种重要权力的时候，这又怎么可能？

这些道理是我后来到了市检察院才明白的，下级院在请示你的时候，很多时候不是他不懂，他只是怕自己办会受到批评。只要拿到上级意见这个尚方宝剑之后，即使有点问题，也不好批评了，因为这个意见毕竟是你拿的。虽然是下级的案子，但是也融入了上级的意见，这就是一种捆绑效应，如果批评这个案子的话，就相当于也批评了自己，而人们一般是不愿意批评自己的。

反正可以批评的很多，为什么非要拿这个说事呢？这样也就算了，这也是所谓的转移风险、转嫁矛盾。

不得不承认，批评也有选择性执法的问题。下级敬畏权力的同时，也在利用权力，利用选择性执法的弱点。

上级经常埋怨这种矛盾转嫁的行为，认为这是一种不敢担当，但真实的情况其实是，我们并没有敢于担当的土壤，选择性批评就让人无法建立稳定的行为预期。

其实请示并不是因为上级院高明，而只是因为上级院有权力对下级院进行评价，或者说如果没有批评就不会有请示，所以某种意义上请示是一种自保行为，只是在转嫁矛盾，把可能产生的风险让上级帮着扛一下。而上级的一个重要特点就是抗风险能力比较强，这还是因为评价是一种自上而下的机制。尤其是省级司法机关这个层级，实际上是对下评价的中枢，自然收到的请示也会更多。这种行政化的关系检法其实是共通的，再加上审级制带来的对下级案件的法定评价权，致使上下级法院的关系更为紧密。

本来是指导与被指导的关系，但实际上更像是领导与被领导的关系。而本来是领导与被领导关系，反而却像是指导与被指导的关系。这是为什么呢？

其根源在于行政化和终局性相结合，同样是指标管理、评价考核、案件指导，但是审判机关的管理带有终局性，上级法院对下级法院的改判、发回是直接的。而检察机关的改判、发回是一种意见，最终还需要法院的判决确认。

上级检察机关发现下级检察机关的案件问题，往往是通报批评多，纠正的少。这是因为，我们的纠正，比如纠正不起诉案件，提起公诉，还要受到审判权的制约，要是判无罪怎么办呢？这不是恰恰证明下级是对的，而上级是纠正错了吗？这样想来，只批评不纠正才是最安全的。

我以前就有一个案件，定性被一审法院改了，想抗诉分院没有同意，但是被告人上诉了，在上诉期间，市院就立足于一审法院的立场说这个案子是典型的定性错误，我当时还说这个案子还在上诉期间还没生效。但是案例还是发出来了，我虽然有不同意见，但是作为下级只能接受，但是二审法院在没有加重刑罚的情况下，把定性改回到一审时指控的罪名。后来那个案例也不知道去哪儿了。

也就是说，检察机关内部虽然也想加强行政管理，但是其行政管理还要受到审判机关的外部约束。

但是审判机关的行政管理就没有这种外部约束，因此也会显得更加直接和有力，这种终局性的审判权反而助力了内部司法行政权力的绝对化。这种强大的行政管理权实质上构成了司法责任制的阻遏，既不利于司法责任制的落实，也不利于以审判为中心的诉讼制度改革的推进，因为庭审实质化需要法官真正地发挥主观能动性，它是一种创造性的劳动。

反倒是行政管理职权受到外部牵制的检察机关放权的力度更大，检察官主观能动性发挥得更充分一些。这也是改革以来，检察裁量权要比审判裁量权运用得更充分的原因。其实是更强的行政化束缚住了司法官的手脚。2018年全国检察机关对不构成犯罪或证据不足决定不批捕16.8万人、不起诉3.4万人；2019年分别是19.1万人、4.1万人。2018年、2019年两年全国审判机关对公诉案件宣告无罪分别只有517人和637人。

在某种意义上，司法裁量权的运用程度是衡量司法责任制落实的重要指标。

福兮祸兮？

其实，二十年来，内请制度丝毫没有松动，比如直到现在有些案件，上级院还会就一个个案让下级法院增加一年刑罚。对于这种具体的指示，在没有亲自审理的情况下其基础又是什么呢，让人恍惚这二十年时光是不是凝固和倒流了。

还有些案件，法院让检察院最好不要提确定刑量刑建议，理由是量刑得由最高法确定，他们也确定不了。法官提出这个理由的时候是非常自信的，但是这份自信从何而来？

谁审理谁裁判都白说了吗，以审判为中心是这个意思吗？

还有的案件在没有开庭的时候，法官就要求检察机关增加犯罪情节。让检察官陷入某种道德困境，不增加好像打击犯罪不坚决，履职不力，自己的指控职责还需要法官提醒，增加吧，自己又认为证据上还有欠缺。

但是说好的庭审实质化和以审判为中心呢？

难道以审判为中心的意思就是法官说了算？

这是因为坚持以审判为中心，加强庭审实质化并没有相应的利益激励，反倒是职责错位，强调追诉职责的法官反而会得到激励，被认为是讲大局。

我们极少听到判无罪判得多的法官立功受奖，或者获得职业升迁，反而比检察官还像检察官的法官会获得相应的机会，那法官会如何选择？

而且所谓庭审实质化，是真的要求侦查人员出庭的，而侦查单位又往往不愿意，也就是说这是得罪人的活儿。总体上来说，以审判为中心都是得罪人的活儿，有时候是法官不敢得罪人，有时候是不怕得罪人也办不了，还有很多时候审判机关整体也不愿意得罪人。

实践中，庭审实质化的付出和收益不成正比，这也是其不容易推进的重要原因。

而且判处无罪，法官个人还决定不了，还是上级和审判委员会的权力，这也就给其带来更多的无力感。

强化以审判为中心，个人无收益，但是风险是实实在在的，而且很多事还决定不了，这样的话推进的时候就很难有内在的积极性。

法官有限的权力主要集中在小案子的量刑权，因为太过琐碎，又好像不影响大局，就成为法官仅有的自己能够掌握的实实在在的权力，因此是其极为看重和珍视的。

这也是司法责任制推进以来，甚至一直以来，法官真正仅存的自由裁量权。这是可以不用报庭长、院长，可以不用提请审委会，自己就能决定的事情，让法官看起来还像法官的唯一的东西了。

正是因为这部分权力对法官的珍贵，在推进认罪认罚以来，虽然刑事诉讼法明确要求了一般应当采纳量刑建议，让法官将一部分量刑话语权让渡给检察官，但还是有很多法官表现得十分反抗，内心十分抵触。

因为这是他们仅有的裁量权领地，失去它就像失去了自我。虽然改革一再推进，但是内部的行政权非常强大—相比检察机关其实更为强大，很多事项都要报批。改革之后，检察机关的部门负责人基本不批案子了，但是很多法院的庭长还是批案子的，无罪这种大事法官更是做不了主的。他也想抗争，但是内部力量更大，时刻掌握着他们的职业上升通道，他根本无力抗争，也不敢抗争。

唯一能够排解的出口就是量刑建议的提出方，从而捍卫自己仅剩的裁量权空间。所以你会发现一个怪现状，就是审判机关高层虽然认可量刑建议的“一般应当采纳”，但是有些基层法官却不认可。高层一再推动以审判为中心，但是到了下边就是推不下去。

其实这里边的关节仍然是司法机关内部强大的行政力量在作祟，它不但从内部挤压审判权的独立空间，使真正的庭审实质化无法树立起来，法官真正的自由裁量权无法保证，还会从外部排斥已经调整的诉讼结构，形成一个外部溢出效应。

既然大事管不了，那小事自然就要牢牢抓住。

虽然大家都知道刑事诉讼法的调整目的在于让法官腾出手来办好重大复杂案件，这是好心，然而重要的问题是，即使时间有了，但是普通的审判人员在这些案件上是没有决定权的，有些连量刑权都没有。他们虽然可以腾出手来，但是却没有自主裁量的权力，找不到成就感和存在感。而且对于这些案件而言，真正耗费时间的是层层汇报和层层审批，这些是无法通过繁简分流的方式化解的。因此，这个“腾出手来”他们并不领情，因为他们得不到真正想要的东西，但却又不敢说出来。

一个能够在大案子上真正掌握审判权的法官，自然是希望有人帮其分担小案子的量刑负担，自然是乐见其成的。因为那些大的案件，才会带来大的职业成就。

但是一个无法掌握审判权的法官，或者将小量刑视为自己唯一审判权的法官，自然是不愿意放弃这仅有的空间的。

所以，阻遏以审判为中心的诉讼制度改革等法治进步的主要矛盾，其实是司法权与司法机关内部行政权的矛盾，这一矛盾其实是司法改革的主要矛盾，也是影响司法进步的真正障碍。