法律职业的选择
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检法有别

说实在的,我上学的时候也觉得法院好像更厉害一些,我的实习也是在法院完成的。不少同学都有类似的感受,某种意义上这也是法律人对终极司法权力的渴望,也是对理想法官形象的憧憬和想象。

殊不知,有一个叫作上级法官的职业,专门破灭你这种对终极司法权力的渴望,这就是审级制度。而且很多法官甚至不想要这种终极的司法权力,甚至主动寻求上级的指导和指示,从而换取责任的规避。这也是我们在学校最为痛恨的内请制度,我在实习过程中就遇到了,而且感觉已经习以为常了。而既然内请时已经拿了意见,那审级制度不就形同虚设了吗?

虽然推进以审判为中心的诉讼制度改革已经好几年了,但是这种情况丝毫没有改变,很多时候连刑期,甚至刑罚执行方式都由上级法院定好了。这样的话,下级法官还能定什么呢?这样的上诉还有什么意义?这样,对理想法官的憧憬和想象也破灭了。

所以我当时就在想,法院并不是我们想象的那样。

而且法院的门槛往往更高,因为还是有很多人有渴望和想象,加之对刑事法专业的需求也更少,因而从现实角度讲,检察院的入职相对容易一点。

这里面还有一个原因,就是大家对检察院的概念还是不太清晰,通过书本和报道并不能清楚地了解这个单位的真正职能,这就会给人一种不确性,这也会影响它的吸引力。

1.

除非你看的书足够多,你才能比较真切地了解其大致情况,所以从某种意义上讲,检察院是有认知门槛的,这在某种意义上也使它的作用被低估了。

其实越是接触检察机关,就越会发现它与法院具有趋同性,比如行政化这块,都差不多。规定的一个是领导关系,一个是指导关系,其实都是领导关系,有些时候法院的领导关系体现得还更明显一些。

就比如省级人财物统管来说,不仅是检察机关要统管,法院也一样要统管,并不会因为是指导关系就不统管。但是如果人财物都统管了,那还能叫指导关系吗?这就是真实的逻辑,与书本不同,与规定也不同。

事实上,法院又由于审级制度的关系,与内请制度相结合就形成了一种更强的内部关系,很多时候上级法院都可以管到具体的量刑,甚至执行方式,是否定罪就更不用说了。而一旦指导意见出了,那二审的意见也就很难有改变了,使下级法院不得不执行。因为指导意见是部门领导拿的,而改判的意见往往还是要经过部门领导,这个意见就不好改变。再加上人财物还统管,又怎么能不执行?所以表面上是指导关系,但实际上已经形成了领导关系。

而检察机关是形式上的领导关系,但是在业务的指导上反而效力没有法院那么强,因为这里面还隔着一个法院,也就是上级检察机关的指导意见,很多时候是需要法院来检验的。比如下级院做了不起诉,上级院要纠正,那就是起诉。但起诉法院不一定判啊?如果判不了,你这个指导意见不就被否定了吗?为了降低被否定的风险,所以意见一般也不要那么绝对,要留有余地,这就显得没有那么像领导。

事实上,原来的领导方式主要还是体现在侦查力量的调动,现在侦查职权限缩,这种机会没有那么多了。

有人说,公诉案件不是也需要调动人手吗?这种情况确实有,但是这种人员规模首先没有那么大,而且由于属地任职制度的限制,很多其他地区的检察官难以在本地出庭履职,这就使调动受到了很大的限制。

虽然一直在推动公诉人跨地调配机制,但一直难以真正运行,人员实际上是被条块分割了,即使资源整合也只能做一些幕后工作,这就在很大程度上限制了领导关系的行使,基本上还是各干各的。

所以同样是人财物统管,但是具体的表现是不一样的。由于自己的指导意见不一定能被法院确认,所以检察机关在指导上往往表现得比较粗线条,抓重点,这客观上给下级院和办案检察官以一定的自主权,因此更像指导关系。

而由于法院握有审级制度的终极决定权,能够说改就改,因此就管得很精细,而且对执行彻底性的要求更高,这实际上就更像是领导关系。

这些还是院际之间的关系,实际上在内部也是如此,同样是贯彻司法办案责任制,检察机关在开始的时候就相对彻底一些,很多中层就真的不审批案子了,但是法院的中层很多还在审批案件。

当然现在审批制回潮了,又有所变化,但是你会感到很多检察机关的中层领导充分体会到不批案子的好处后,其实反倒是很排斥这种回潮,并不特别愿意批案子了。有的中层领导就咨询过我,如何能够尽量不去批案子。

从内部行政化管理上讲,还是法院更强,检察机关相对弱一些。这同样是检察机关作为中间环节的特殊性所致,就是即使你审批了,也不是最终的结论,还有法院的确认,如果法院不确认,你的审批意见也将被否定。也就是检察机关的审批是有一定风险的,尤其是你拿的意见与承办人不同的时候。最后的结论很有可能是承办人是对的,你是错的,你可能要为此承担责任。

既然如此,那很多人就觉得多一事不如少一事。但是法院由于掌握了最终的决定权,尤其是上级法院,那他怎么批就怎么判,上级法院的意见就是最终的意见了,不需要其他的意见再行确认,自然风险也就越小,从而下级法院在审判权的行使上也就没有了心理负担。

所以某种意义上,检察机关的业务领导权受到审判权的牵制,无法做到绝对和彻底,所以难以强硬起来,客观上表现得相对宽松和缓和。而审判机关的指导权,由于缺少有效的制约,处于终局的地位,同时又结合人财物的管理权,反而表现得更加彻底和强硬,表现为不容置疑的权威,而如此强硬的指导权实际上就逐渐演化为实质的领导权。

这种行政管理模式的反差对司法权力的塑造也会产生影响,就比如说以审判为中心的诉讼制度改革以及庭审实质化,这些需要发挥法官自主性的工作,就很难推动起来,他什么都定不了,也就不愿意麻烦了。

但是捕诉一体之后的检察官,自主性就发挥得比较充分,包括不起诉、不批捕数据的提升就是一种证明。所以有时候你看到的一个显得更加客观中立的检察官和一个咄咄逼人的法官,这不是他们自身的面貌,这是由他们背后的力量塑造的。

2.

行政化色彩更强,目前是法院的一种特色,但是我们必须承认法院的业务色彩也更浓厚,从而逐渐塑造了一批业务素质过硬的司法官,甚至是专家型的法官,在专业素养上形成一种普遍性的优势。

前不久好像有一个法学专家的名单,法院系统的法学家就更多一些,出的成果也更多一些,对法学的整体贡献更大。

学术只是一个方面,普遍上我们感觉还是法官对业务更专研一些,专研的时间长了,能力水平自然就会提高,这是一个非常浅显的道理。

刚才说了他们受到更强的行政管理,但是为什么没有放弃思考,还要继续钻研呢?这有几个原因:

一是有判决书这个载体。

无论是审批也好,内请制度也好,判决还是要自己写,措辞还是要自己组织的。

而判决书的说理性已经强调很多年了,又有《刑事审判参考》作为榜样和激励机制,好的判决书可以修改为案例发表,甚至直接刊载在《刑事审判参考》上,法官有这个动力把判决书写好,也就是说很大程度上法官将写好判决书作为一个职业成就看待。

尤其是近年来判决书还普遍性地公开,其公开的深度和广度要高于起诉书,内容的丰富性和吸引力也高于起诉书。这就使得法官要更加谨慎,对于一些法律问题,如果不研究清楚,那马上就会被千夫所指,毕竟专业人士也在看。所以正是这种职业压力迫使法官要多研究一些问题,从而好把判决书写到位,最好写出一些水准。

二是终极司法权力的压力。

刚才也说到审判掌握的是终极的司法权力,就像很多法官说的,他们是“敲锤子”的,他们是案件的最终裁决者,是要真正定纷止争的。所有的问题都要考虑到了才能下判。

所以当我们看法院卷的时候,发现在提起公诉之后,其实法官还做了大量的工作,包括证据的核实,与当事人及其家属的沟通确认等,这些都要考虑清楚才能定罪量刑,才能做出让人信服的判决。

长期以来,检察机关主要满足定罪请求权,对量刑问题考虑得很少,原来是不提量刑建议的,后来提了也是非常大的幅度,提了跟没提差不多。

这里边不仅是量刑经验的问题,还有就是像法官做的那些围绕量刑的细致的核实确认工作,我们没有做,也不愿意做。

检察官就相当于干了一半的活儿,而量刑这另一半的活儿我们没有做。法院考虑得多,是累,但是日积月累下来,水平的消长也就在情理之中了。现在认罪认罚主张提确定刑量刑建议还稍微好了一点。但是法官多年来积累下来的业务优势是一时很难超越的。

三是法院的业务部门整体地位高一些,崇尚业务研究的氛围更浓厚。

法院的业务庭比较整齐,刑庭一两个,民庭好几个,行政审判庭,审监庭,比较整齐,都要开庭办案子,对办案子的难处和重要性有共识,业务干部也多,话语权也大一些。

虽然检察机关90%的工作量在刑检,但是部门有限,话语权也有限,虽然一直极力拓展其他业务,但是这些业务的差异性大,缺少对出庭办案的感觉,也缺少对办案难处和重要性的共识。

最后就是案件范围泛化,只要有一个业务部门就拥有一种案件定义权。

而且他们不定义也不行,为了生存和发展还是要定义,这就导致了案件定义的泛化。

通过案件泛化的定义分配员额,蚕食了主业的资源,与实际的案件量不成正比,有些综合业务部门甚至占有了更多的检力资源,这样的结果就是啥都是案子,真正的案子也就不算啥了,也就无法得到应有的重视和激励。

法院对于什么是案件的定义更窄,《最高人民法院关于加强各级人民法院院庭长办理案件工作的意见(试行)》第一条就明确规定:“各级人民法院院庭长入额后应当办理案件,包括独任审理案件、参加合议庭作为承办法官审理案件、参加合议庭担任审判长或作为合议庭成员参与审理案件,禁止入额后不办案、委托办案、挂名办案,不得以听取汇报、书面审查、审批案件等方式替代办案。”

但是检察机关却将审核、决定,督办、指导都作为案件,将管理、分析、调研均作为办案业务的一部分。不能说检察机关的标准就一定不对,但是至少从办案的概念上,检察机关的概念要更为宽泛。这主要是因为办案部门缺少话语权所致。

既然真正的办案业务得不到重视,那专研业务就成为一种吃力不讨好的工作,甚至不如研究综合能力的提升更有意义。

这样逐渐在法检之间就形成了两种不同的氛围,一种是通过专研业务可以得到成长,获得进步,并激励其他人也专研业务;另一种是研究与不研究差别不大,甚至研究太深入还会被认为书生气太重,贴上业务干部的标签,与整体氛围不相协调。讨论案件,专研业务,通过业务获得成长的氛围自然不够浓厚。

四是对实际能力的关注存在差异。

不能完全说检察机关不重视业务,因为以十佳公诉人为代表的各类比赛,就是一种锻炼业务的平台。只不过这是一种虚拟的方式,与实践中真实的出庭办案存在很大的区别。

在比赛和模拟法庭等实训的同时,反倒是真正的出庭能力和办案能力没有得到充分的重视,会比赛不会办案的问题依然存在。

这是因为比赛是高度虚拟化的,抽取了很大的不确定性和复杂性,也缺少现场感和每句话都要负法律责任的真实压力,与瞬息万变的法庭无法相比。而且比赛具有很强的偶然性,不能充分反应日常的水平。

而且总起来讲,考核的更多的是庭前的一些案头工作,主要体现在对一些案例中法律问题的学理性分析能力,由于时间关系无法考察对复杂证据的把握和判断。

与此相比,法院的比赛就很少,主要比的还是判决书,而判决书虽然只是一份文书,但它是审判能力的全面体现,也是审判经验的全面累积,最重要的是它是真实的,它要产生真实的影响。

事实上,法院的审判工作主要就是体现在写判决,法官在庭审审理的过程中,也是琢磨如何写判决。虽然看起来简单,就是一份文书,但它是真实能力的比拼,它包容了千差万别的真实可能性。

通过真实能力的锤炼,即使维度简单,但因为它真实,因而有用。

能够写出精彩判决书的法官,还能继续写出精彩的判决书,也能够继续审理好案件。

但是出庭辩论精彩的选手,却未必能够应付复杂的现实庭审情况,因为他关注了太多虚拟的经验,这些虚拟的经验在真实的场合并不一定好用,就像辩论技巧就远不如扎实的庭前准备好用。

3.

一个是重视业务,但工作更繁重,行政管理更加紧绷,充实但压抑;一个是管理上相对宽松,个人的主观能动性可以得到更多的发挥,但是业务并未充分受到重视和激励,忙闲不均严重,不是不忙,而是要看你在哪个部门。

两者都存在一些说不清道不明的比较优势和比较劣势,这也取决于你在哪个地区,那个地区检法具体的管理风格和思路,这些判断都不尽然是通用的,还是要具体情况具体分析。

从能力成长来看,法院更能够夯实法律的基本能力,更扎实、全面和细致,这是它终局性思维方式和精细化行政化管理模式决定的,是法律工匠型人才的有力锻造者。

但检察机关,尤其是刑事检察,原来的公诉队伍,它对法律创新思维要求更高,要创造性地解决问题,尤其是在法庭上要现场应对,容不得像法官那样慢慢思考,同时也要承受庭审实质化的压力。所以公诉人转行当律师是比较容易切换的,因为同质化程度比较高,这一点法官的切换就会有点不适应。

但法官的研究能力更强,尤其是高级法院和最高法院的法官,经常要起草相关司法解释和规范性文件,某种意义上也是在承担“立法者”的角色。

终局性角色也要求他们要把一类问题吃透,才能对一类问题予以规范,所以法官讲课的能力就更强,他们对案件吃得更透,更愿意琢磨案件。

就是庭长也要经常亲自办案,亲自写判决,从而锤炼了他们对具体法律问题的思考能力,进而提高研究能力,形成研究成果,从而在观念和标准的层次又进一步影响法律职业共同体。

这也是法官转行到学术界比较多的原因,这也是一种思想力的体现,即使当律师,也是更多在发挥研究性的能力。

这种研究能力和研究成果的价值实际上是浓厚业务氛围的体现,目前医院就是这个方向,也就是通过尊重和鼓励专业能力,从而淡化行政权力的吸引力。

很多专家型的医生就选择放弃行政发展路线,从而更好地研究专业,很多学者也是这样。比如很多知名学者的行政职务并不高,他们也不在意,而那些过于追求行政职务的学者,最后很多却荒废了自己的学术事业。

虽然行政色彩更浓厚,审批制更多,但是由于人才选拔的业务性路线,业务能力反而得到了重视。

这种专研业务能力的氛围是非常难得的,但可惜的是缺少对审判机制的反思,尤其是在推进庭审实质化上,在反对司法行政化上,还缺少必要的反思,这也是一直被诟病的重实体轻程序的思想土壤。

虽然有浓厚的专研氛围,但是行政化毕竟是一种重压,对于思想比较活跃的年轻法官也容易产生思想束缚,从而产生抑制效应。这可能是很多年轻人所难以长时间忍受的。

检察机关经过重塑性改革与之前有了很大的变化,尤其是捕诉一体之后的检察官更加立体,虽然审批在收紧,相比于之前自主的空间还是变大了,尤其是上级管得还是不那么紧。应该说如果想干一些事还是有基础的,虽然未必会获得鼓励。但是如果你是一个自驱动性格的人,你还是可以有所作为的。

尤其是检察机关的可塑性仍然很强,到底二三十年以后是一个什么样的格局,还是会有不少不确定性,当然在这个过程中你可以参与其中,承受其中的挑战和收获。

但是现在的根本问题还是检力资源分配和激励机制重塑的问题,目前还存在很强的逆向激励问题,需要认真思考,否则会影响能力提升的良性循环,产生劣币驱逐良币的挤出效应。

检法之间的差异,并不是法律所宣示的指导与领导的差别,也不仅仅是检察职权和审判职权的差别,而是经由数十年发展形成的体制机制的细微而真实的差异,甚至是工作氛围上的微妙不同。

正是由于这些不同,才构成了不同的司法生态,从而演化为不同的司法物种。所以你选择的其实不是职业,而是不同的进化路线。