第二章 保兑仓业务
第一节 保兑仓业务概述
一、保兑仓业务背景
保兑仓业务是指以银行信用为基础，通过一系列权利义务的设置，实现银行对货权的控制，卖方（或仓储方）受托保管货物，并对承兑汇票保证金以外金额部分由卖方以货物回购作为担保措施，由银行向生产商（卖方）及其经销商（买方）提供的以银行承兑汇票为结算工具的一种金融服务。保兑仓业务亦属于广义上供应链融资的一种类型，我们在供应链章节着重讨论了应收账款模式和动产质押模式下的法律问题。而保兑仓作为一种新型的，具有一定特殊性的供应链融资方式。其以动产作为担保物的模式与其他模式仍有诸多不同之处，尤其是在借贷、所有权等法律关系的认定上，基于特殊的付款、出货的设计，会存在更为宽松的模糊地带。这也是本章的核心问题。
从上述保兑仓业务的定义中可看出，在一个基础构架下的保兑仓业务至少存在三方独立的民事主体。当然，在更为复杂的设计中可存在四方或更多的法律主体，随着主体数量的增加，法律关系的层级也会越多，相互牵连的程度也会越深，同样架构的不稳定系数也会增加。
在一个三方基础构架中，至少存在作为出资方的银行、作为融资方的买方，以及作为卖方与担保方为一体的供应商。整个业务的起点是买方向供应商购买货物时，因资金短缺产生的向银行融资需求。此时，银行、买方、卖方三方主体自然地产生了。而银行付款还需要下面一系列的设计：
关于基础交易关系。买方与供应商首先达成供销协议，买方持该协议及其他资料向银行发起保兑仓融资申请，买方需确保该基础交易的真实性。
关于银行放款的核心要素。银行收到该供销协议后，首先要审核该协议的真实性。由于仅仅是一纸协议，买方并未付款，供应商也并未出货，自然也不会有发票。因此，银行要放款，必须要担保。
关于担保。担保的标的即是在供应商控制下的尚未交付的动产货物，银行与供应商签订以承兑汇票保证金以外金额部分由卖方以货物回购作为担保措施的担保协议。
关于货权的控制。不同于不动产及特殊动产的担保，抵押权自抵押登记办理完毕后完成设立，普通动产在难以设立抵押登记及难以转移占有的情况下，银行保持对货权的控制十分困难。此时，银行还需与供货商达成按单出货的协议。简单来说，即供应商必须按银行的指令来向买方放货，否则构成违约。
关于开出银行承兑汇票。买方由于资金短缺产生了融资需求，故买方的商业承兑汇票信用度已经极低。卖方接收银行承兑汇票，是基于对银行的信任。上述情况审核无误后，买方还需缴纳一笔保证金，此时银行可按客户缴纳的保证金比例开具相当金额的银行承兑汇票。
关于业务运转。买方缴纳保证金后，银行向买方出具银行承兑汇票，买方向供应商支付银行承兑汇票作为货款。此时，供应商仍不能放货，必须在拿到银行出具的发货通知后，方可按发货通知上载明的货物种类和数量向买方发货。如此往复，直至完成合同全部标的额的成交。
二、国家层面的相关政策
供应链融资作为国家经济及金融发展体系中的一部分，国务院及银保监会等多部门颁布了较多的制度规定。保兑仓作为供应链金融中的一类，并未有国家层面的法律法规或规章予以规制，仅在地方层面上可查询到相关的业务促进政策。实际上，在原《合同法》层面即可完全实现对该业务的法律规制，但实务中亦存在裁判者对这种新型融资担保方式认识不同的情况。为此，2019年最高院发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《会议纪要》）对相关核心问题进行了规制：
（一）担保关系的认定
当事人订立的具有担保功能的合同，不存在法定无效情形的，应当认定有效。虽然合同约定的权利义务关系不属于物权法规定的典型担保类型，但是其担保功能应予 肯定。
债权人与担保人订立担保合同，约定以法律、行政法规未禁止抵押或者质押的财产设定以登记作为公示方法的担保，因无法定的登记机构而未能进行登记的，不具有物权效力。当事人请求按照担保合同的约定就该财产折价、变卖或者拍卖所得价款等方式清偿债务的，人民法院依法予以支持，但对其他权利人不具有对抗效力和优 先性。
《会议纪要》中该两项规定对保兑仓业务的合法性及风险性做出了基调奠定。在担保关系的认定方面，保兑仓业务中的货物基本不会存在非法交易的情形。因此，该业务中利用动产货物作为抵押的行为应当是合法有效的。但在“约定担保物权效力”方面的规定，使得该业务的风险陡增。
首先，关于抵押权。在保兑仓业务中，以动产货物作为抵押物的风险，甚至高于可进行质押登记的应收账款质押。一方面由于销售的货物大多属于“无法定的登记机构”而不能进行登记，故即使银行与供应商进行约定登记公示担保，仅合同成立的，亦不能认定为抵押权已成功设立，因此“不具有物权效力”；另一方面，由于银行不具有现实占有货物的条件，货物自生产完成至交付至买方的整个过程中，一直处于供应商占有之下，具有季节性的货物，有时认购的货物并未生产出来，因此，银行无法实现对货物的占有，故动产质权的设立亦无从谈起。银行所能够具有的，仅是通过协议约定而具有的“出货控制权”，而该权利亦并无任何担保。
其次，银行对货物所具有的物权性权利被否定后，直接导致其对供应商债权针对第三人优先性的丧失。在《会议纪要》出具之前，在不少保兑仓业务中，甚至银行甚至以协议的方式约定产生违约后货物所有权归属于银行，该约定的前提至少应基于银行对货物享有抵押权。但在《会议纪要》之后，可明确该类无法进行抵押登记的动产货物在执行时并无任何优先权可言，这会直接导致该模式下保兑仓业务所具有的担保，即是供应商的信用担保。因此供应商在保兑仓业务中核心企业的地位将更加凸显，其经营状况以及综合履约能力的评定直接关系到违约发生的概率。而银行在该模式下的资金支出，实质可认为是对核心企业的授信行为。
再次，更加突出了银行掌握“出货权”的重要性。需要明确的是，由于客观条件的限制，银行无法取得货物所有权，亦无法通过占有的方式取得货权，其能够实现控制的仅仅是协议约定下的出货权。因此，银行如何运用好该“出货权”直接关系到债权的稳定性。在协议中，银行应除了利用出货权控制买方保证金的存入外，还可利用出货权调整买方出现瑕疵性违约后，进行惩罚性条款的设计。另外，在供应商因违反银行出货指令而承担的违约责任方面，银行亦可要求供应商就该出货权提供再担保，例如要求供应商缴纳一定比例的保证金。
（二）保兑仓交易
保兑仓交易作为一种新类型融资担保方式，其基本交易模式是，以银行信用为载体、以银行承兑汇票为结算工具、由银行控制货权、卖方（或者仓储方）受托保管货物并以承兑汇票与保证金之间的差额作为担保。其基本的交易流程是：卖方、买方和银行订立三方合作协议，其中买方向银行缴存一定比例的承兑保证金，银行向买方签发以卖方为收款人的银行承兑汇票，买方将银行承兑汇票交付卖方作为货款，银行根据买方缴纳的保证金的一定比例向卖方签发提货单，卖方根据提货单向买方交付对应金额的货物，买方销售货物后，将货款再缴存为保 证金。
在三方协议中，一般来说，银行的主要义务是及时签发承兑汇票并按约定方式将其交给卖方，卖方的主要义务是根据银行签发的提货单发货，并在买方未及时销售或者回赎货物时，就保证金与承兑汇票之间的差额部分承担责任。银行为保障自身利益，往往还会约定卖方要将货物交给由其指定的当事人监管，并设定质押，从而涉及监管协议以及流动质押等问题。实践中，当事人还可能在前述基本交易模式基础上另行作出其他约定，只要不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，这些约定应当认定 有效。
一方当事人因保兑仓交易纠纷提起诉讼的，人民法院应当以保兑仓交易合同作为审理案件的基本依据，但买卖双方没有真实买卖关系的 除外。
从保兑仓业务的模式及流程上可清晰地看出，保兑仓与其他供应链融资方式的不同之处在于化整为零，在订立一个完整的买卖及融资体系后，买方根据销售需求分批次缴纳保证金，即在缴存部分保证金就能融到全部货款的基础上，又可实现保证金的分期缴纳，大大降低了预付款的金额比例；银行则根据买方缴存保证金的数额，分批次出具银行承兑汇票，同时告知供应商出货，该方式也大大降低了银行的资金风险，银行的放款金额是随着销售金额的增加逐渐上升的，在整个过程中，银行有充足的时间评估业务违约风险并进行及时止损；对于供应商而言，不仅能够提前锁定订单，分批供货还可大大减轻生产压力。这种业务模式下，保兑仓中“仓”的特点显而易见。一方面通过将业务场景锁定在多个单独的环节，将风险进行隔断锁定，形成了“风险仓”，另一方面，银行将动产货物通过约定出货权或以委托保管的方式设立质权，实现可控的“货物仓”，这也是保兑仓业务的精髓所在。
需要指出的是，该条规定还明确了银行的主要义务在于开立银行承兑汇票，并按约定的方式将其交给买方。实务中，银行开立完银行承兑汇票后通常有两种交付方式，一种是交付给买方，由买方再向供应商交付；另一种则是银行直接交付给供应商，供应商按指示向买方发货。将票据直接交付给买方符合买卖及融资合同中的正常流动方向，但存在买方与供应商私下达成某种协议，买方在收到票据后并未按规定向供应商交付的风险；而银行直接向卖方交付票据时，在三方协议中需有特殊的约定，并且该种情况下银行尤其需要注意可能面临的代位风险，协议中若不能进行清晰的约定，该模式容易演化成融资买卖合同关系，即买方首先确定指定的供应商及货物后，银行按买方的要求支付货款购买货物，买方再向银行支付款项赎回货物。原则上，银行向供应商支付款项后即获得对供应商的债权，此时买方拒绝支付款项及接收货物，实质上仅构成对银行的违约，而非对供应商的违约，银行处于较为不利的追索地位之中。另一方面，若该批货物出现质量问题，亦存在买方要求银行与供应商承担连带违约责任的风险。因此，两种交付方式下的风险银行需进行细致考量。
《会议纪要》关于保兑仓业务的规定亦是有逻辑性的，具有内在层层递进的关系。在上款规定中，以登记作为公示方式的，明确了无法定登记机关而未设置登记的动产抵押，不具有物权效力，从而不具有任何对于第三人的优先受偿权，该规定对于银行而言是十分不利的。因此，保兑仓业务中的三方主体不再具有稳定性，银行必须寻找更为稳妥的方式将担保物处于可控的范围之内。银行作为委托人，委托有能力及有资质接收相应货物的保管方，接收来自卖方的货物，从而设立质押权。该质押权的实现是由保兑仓外部的保管人实现的，并不违反法律的规定。在该种模式下，银行还加强了对货权的控制，由于保管人系银行所委托，故其对银行负责，银行可直接向货物保管人发出放货通知。
保兑仓业务作为一种融资方式，亦是以服务实体经济为目的的。实务中，作为核心企业的供应商若与买方存在关联关系或者相互串通，订立虚假的买卖合同关系，以动产提供质押，相当于变相获得了动产贷款。须知道，当前银行发放贷款通常应有不动产作为抵押物，在无真实交易背景基础的情况下，单纯以动产质押贷款是无法实现的，这是与动产销售困难，存在巨大流动性风险的特点相关联的。
（三）无真实贸易背景的保兑仓交易
保兑仓交易以买卖双方有真实买卖关系为前提。双方无真实买卖关系的，该交易属于名为保兑仓交易实为借款合同，保兑仓交易因构成虚伪意思表示而无效，被隐藏的借款合同是当事人的真实意思表示，如不存在其他合同无效情形，应当认定有效。保兑仓交易认定为借款合同关系的，不影响卖方和银行之间担保关系的效力，卖方仍应当承担担保 责任。
在该条语境下，保兑仓交易被认定为无真实贸易背景的，并不必然推导出合同无效或有效的结论，还应依据具体案件事实进一步判断。通常情况下，真实的保兑仓业务融资项下的基础交易内容必然是真实的，若出现不真实的情况时，至少买卖双方对此是明确知晓的；银行方面，若因审核把关疏忽问题而导致未能识别，存在一定的过失，若因内部人员与企业串通骗取资金，则存在故意的行为。另外，本条中所指的合同无效情形，主要指原《合同法》第五十二条中关于合同无效法定情形的规定，该规定由《民法典》相应条款予以承继。
因此，当保兑仓交易中基础买卖关系被认定为虚假时，为维护交易的稳定性及各方的合法权益，并不因涉及刑事犯罪而直接认定全部民事方面的权利义务无效。当满足被隐藏的借款合同是当事人的真实意思表示及不存在合同无效情形两个条件时，各方存在的借贷关系仍然是有效的，意味着各方的民事权利义务关系仍然有效存在。
在实务中，该类案件涉及刑事犯罪的可能较大，且借贷法律关系中应承担责任的认定需要根据刑事案件裁判的结果来认定的，法院会裁定民事案件中止审理，待刑事判决作出后再行继续。
（四）不同情形下借款合同是否有效的判断
1. 买卖双方串通骗取银行资金
该种情形也是银行办理业务时应当防范的首要风险，银行在审查基础交易时需完成各项尽职调查，包括买卖双方的身份信息、近几年的财务报表、销售报表、主营业务的审核、过往买卖交易合同、到买卖双方经营场所实地查访、确定担保物真实存在等。银行严格完成上述尽职调查义务，仍未发现买卖双方存在虚假内容的，则应认为银行不存在过错，买卖双方应承担全部责任。而买卖双方此时是否涉及刑事责任，以及涉及何种刑事责任仍需进一步认定。若买卖双方在贷款前即具备非法占有的目的，则买卖双方为自然人的构成贷款诈骗罪。《刑法》第一百九十三条规定如下：有下列情形之一，以非法占有为目的，诈骗银行或者其他金融机构的贷款，数额较大的处五年以下有期徒刑或拘役……（一）编造引进资金、项目等虚假理由的；（二）使用 虚假的经济合同的；（三 ）使用虚假的证明文件的；（四）使用虚假的产权证明作担保或者超出抵押物价值重复担保的；（五）以其他方法诈骗贷 款的。
需注意的是，即使单位实施了上述贷款诈骗的行为，单位亦不能构成该罪名的犯罪，也不能以贷款诈骗罪追究直接负责人和其他直接责任人的刑事责任，应当以合同诈骗罪定罪处罚。（根据《最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第五十条，以非法占有为目的，诈骗银行或者其他金融机构的贷款，数额在2万元以上的，应予以立案追诉。）
虽然买卖双方存在违法行为，但银行借贷合同并不存在“合同无效的情形”，该借贷合同仍然有效，借贷责任需依据刑事判决进行认定。
若买卖双方不具有非法占有的目的，仅是由于贷款后未按实际用途使用资金，或因经营不善而未能偿还借款的，不应当认定存在骗取贷款及不归还贷款的主观故意。此时需严格区分民事责任与刑事责任的界限，而借贷合同仍然是合法有效的。
2. 银行员工与买卖双方互相串通骗取银行资金
应当说该种情况下银行资金受到损失的风险大大增加。买卖双方在涉及的罪名方面与上文所述无异；对银行工作人员而言除了构成贷款诈骗罪外，如该保兑仓业务中能被认定为发放贷款行为的，则可能否成违法发放贷款罪。此时借贷关系是否成立？应当认为此时贷款合同因符合《民法典》中合同无效的规定而无效。
（五）保兑仓交易的合并审理
当事人就保兑仓交易中的不同法律关系的相对方分别或者同时向同一人民法院起诉的，人民法院可以根据民事诉讼法司法解释第二百二十一条的规定，合并审理。当事人未起诉某一方当事人的，人民法院可以依职权追加未参加诉讼的当事人为第三人，以便查明相关事实，正确认定 责任。
根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第二百二十一条规定：基于同一事实发生的纠纷，当事人分别向同一人民法院起诉的，人民法院可以合并审理。
在三方主体的保兑仓业务中，银行与买方之间的借贷法律关系、买方与供应商之间的买卖法律关系、卖方与银行之间的担保法律关系虽然互为依存、但属于各自独立的法律关系。因此当事人可以就不同的法律关系分别提起诉讼，但法院认为有必要一并审理的，可以合并审理。
（六）让与担保
债务人或者第三人与债权人订立合同，约定将财产形式上转让至债权人名下，债务人到期清偿债务，债权人将该财产返还给债务人或第三人，债务人到期没有清偿债务，债权人可以对财产拍卖、变卖、折价偿还债权的，人民法院应当认定合同有效。合同如果约定债务人到期没有清偿债务，财产归债权人所有的，人民法院应当认定该部分约定无效，但不影响合同其他部分的 效力。
该条让与担保的规定，应着重与流质契约相区分。两者均是在债务到期之前签订的，让与担保因约定债务人违约后债权人可以对财产拍卖、变卖、折价偿还债权而有效，而流质契约则约定债务人违约后债权人取得财产所有权的约定而无效。应当说对流质契约的限制是从维护市场交易秩序角度作出的规定。
在保兑仓业务中，对于不同的抵押动产，由于客观条件的限制，银行并无法实现对货物的占有以及抵押权。为了能够提升对货权的掌控，银行甚至与卖方约定在产生违约后货物所有权归属于银行，该规定因违反流质契约规定而存在无效的风险。