第四节 理财销售及兑付实务分析

一、“卖者尽责、买者自负”原则

当投资理财出现风险时，作为出售方的银行并非均应无条件承担赔偿责任。《商业银行理财业务监督管理办法》及《商业银行理财子公司管理办法》，银行在理财出售至兑付之时的全部操作步骤均予以了明确规定。所谓“卖者尽责”，是指卖者充分履行了上述法定义务，并且该义务的履行应具有适当性，根据不同客户的接受能力采用不同的传达方式。所谓“买者自负”，是指在满足“卖者尽责”的条件之后，客户自行决定购买理财产品的，其应自行承担损失。

在实务中，银行为达到合规与业绩之间的平衡，通常会在销售环节打“擦边球”，存在不合规的风险。

例如，将风险提示内容置于宣传清单的末尾，且通常比用正文中更小的字号显示；将有风险等级的理财产品作等级降级销售；将理财类产品当作“结构性存款”类产品来销售，因宣传中带有“存款”字眼，通常会被认定有诱导客户的嫌疑；将要求在银行营业厅范围内销售的产品，通过网上方式在营业场所外完成交易。

诸如上述情形不一而足，均存在被认定未达到“卖者尽责”的要求，从而承担赔偿责任。

二、飞单业务的法律认定

飞单业务实际上是银行业内部对违法违规销售非系统内理财产品的统称，其对银行产生的影响是致命的。销售人员避开银行系统内经过审核备案的理财产品，而私下销售其他融资主体提供的未纳入系统管控的产品，其危害至少有两种：①员工以银行产品的名义进行销售，利用作为银行员工的地位赢得客户信任，将客户投资理财资金挪作他用；②员工为达到目的，通常会出具虚假证明，其间难免伴随伪造金融凭证、伪造印章等行为，形成巨大经营风险漏洞，如果行为被认定为表见代理，不利后果则需银行承担。

销售飞单业务与前文中非法吸储有较多重叠之处，均是利用银行平台为背景，达到吸收客户资金的目的。基于存款与理财的不同，飞单业务多是签署“委托理财合同”，而吸收储蓄存款往往以出具存单等有价单证的方式签订“储蓄存款合同”。在“委托理财合同”中，其委托的性质更为明显，因此当案件发生后，裁判者会基于合同委托性质及理财性质两个角度来分配举证承担和责任承担。

客户购买飞单产品造成损失，诉至法院后通常主张如下：

（1）向客户销售理财的人员为银行员工，且其以理财销售部门员工的身份对外展示，并向客户推销产品；

（2）员工在向客户介绍理财产品，以及签约购买产品的过程均是或大部分位于银行相应的工作场所中；

（3）双方签订的委托理财协议具有使客户产生信任的银行公章，该公章的真伪在客户无法识别的情况下，并不影响民事责任的认定。

（4）客户在支付资金时，应通过柜台或网上银行等正规渠道将资金转入合理的账户中，此处对合理的认定，应当至少是转入银行控制账户或某对公账户。

基于上述举证，若客户能证明自己不存在过错，应将员工的行为认定为“表见代理”，若客户在交易过程中，对上述情形中某一不合规行为负有一定过错责任的，则在认定员工“表见代理”前提下，客户有关利息或赔偿金的主张有可能不会被支持；而若存在上述两项至三项违规情形且客户存在一定过错的，该销售行为有较大可能被认定为银行员工的个人行为，此时客户要求银行承担损失的主张将不能被支持；最后，若上述情况均不符合，则客户只能寻求向出售员工主张损失。

而银行方面承担责任与否，以及承担责任的多少，更多依赖于对银行员工行为的定性。

三、双录能否完全实现尽职免责

为了规范员工的销售行为，银行业监督管理相关办法对理财销售做出应当录音录像的强制性规定，即“双录”。商业银行也规定了严格的双录话术要求，并统一执行，对于一段时间内的双录影像进行归纳封存。

双录实现了销售过程中的证据固定。在出现纠纷时，银行能很好地举证已经履行了尽职责任。对于双录的话术，可归纳如下：

向客户介绍销售人员身份，核实客户身份信息；宣读理财风险提示，并询问客户是否知晓；向客户介绍即将购买理财的风险等级，所涉及的资金投向等；对客户进行风险评估并签字确认。

实际上，流程化是银行进行风险控制的必然选择，只有标准和流程化才能形成制度及监督。银行业监督部门对这种流程化的认可，亦能说明其在风险防范中能够起到相当的作用。而实际操作中，仍存在如下问题：对应当双录的理财产品，员工因担心进行充分风险揭示后客户拒绝购买，故避开双录环节直接销售；双录流程化，在双录之前实际已经完成了全部销售环节，让客户进行补录，补录的环节极为简单；为避免客户拒绝购买高风险理财，在销售完毕后，寻找与客户本人相似的客户制作虚假双录。

在商业银行本身监管过程中，基于销售业绩的考虑，对双录的审查并非十分严格。银监部门的抽查制度也导致了执行漏洞的存在。

综上，双录仅能在风险告知义务环节进行控制，而理财销售前期的宣传引导环节并不能实现控制，但前期往往是客户做出购买决定的重要环节。如果客户在举证时能够提供银行印刷的宣传单页，其载明内容与双录中提示有所不同的，则银行依然存在较大风险。

四、银行理财不能按约定兑付的法律责任

银行理财之所以收益能够高于普通储蓄存款，是因为资金配置收益通常能够覆盖给予客户的收益水平。投资难免有风险，当理财资金投资项目出现亏损难以正常兑付时，商业银行为维护商业信誉，在可承担的范围内用自有资金向客户垫付未达标的利息。而当项目亏损严重到侵蚀本金时，银行垫付成本巨大亦难以承受，此时兑付风险不得不直接传递给客户承担。

在过往理财产品中，根据风险高低可分为保本或非保本理财，顾名思义，前者产品银行至少能保证客户投资本金的兑付，根据合同约定，即使投资项目亏损及于本金，银行亦应当用自有资金将亏损的本金部分予以补足；而后者则将本金风险的敞口让渡给客户，让客户直面投资项目可能出现的任何不利情况，与此相对应的是客户会获得更高水平收益率。

而实务中，当亏损真正出现时，委托投资合同中的上述约定并非裁判者判定赔偿的唯一标准，而是从理财产品各个环节进行审查，对银行来说是几乎等于一次合法合规的洗礼，流程如下：

（1）理财产品是否按法律规定设计和风险评估，是否按规定进行了理财产品登记报备；

（2）产品资金真实投向是否与设计的资金流向一致，项目的实际风险等级是否与评估的等级一致；

（3）理财宣传单页（如客户能提供）是否存在违规宣传内容，包括对风险等级的虚假宣传，对收益率保证字眼等；

（4）在向客户介绍产品时是否进行了销售误导，包括收益承诺、隐瞒资金真实投向等；

（5）是否进行了风险评估，评估结果是否与客户真实情况基本相符；风险评估结果是否在一年的有效期限内；

（6）营销及销售人员是否具有销售资质；

（7）销售过程中是否进行风险提示，是否全程双录。

对上述情况的审核能够认定银行是否履行了尽职义务，若银行能够举证均按规定进行操作，则合同中所约定本金和利息的兑付标准可以适用；若银行在某个环节未能严格执行，并足以被认定存在对客户主观判断造成影响的因素，法官可据此权衡双方应承担责任的比重。

实际上，投资理财的风险从来都是真实存在的，能够对理财风险进行对冲的主要因素有二：其一是基本面向上的经济环境，即处于增长或复苏期的经济背景下，金融安全的整体面是稳定的；其二是出售产品的兑付能力评估，国有商业银行的风险对冲能力显然要更高，其对理财产品的背书能力也会更强。同样，上述因素也会在潜移默化中影响到法官对个案裁量的尺度，在处理这类案件时，均是应全面考虑可能影响的因素。

五、银行理财产品质押的裁判实践

质押权属于物权范畴中的担保物权。根据法律规定，可用于质押的财产有动产质押及权利质押。动产质押，指不动产以外的物，不动产是指土地以及房屋、林木等地上定着物、建筑物的固定设备等。权利质押的标的有：汇票、本票、支票、债券、存款单、仓单、提单；依法可以转让的股份、股票、商标专用权、专利权、著作权中的财产权；依法可以质押的其他权利（如不动产的收益权）。客户在购买理财产品后，银行向其出具理财权利凭证，就上述可质押的财产范围来看，理财权利凭证更类似于权利质押标的，而在权利可质押的现有立法规定中，并未有对理财权利凭证的列举。但随着市场经济的快速发展，社会各界对融资方式以及融资规模需求大幅增长，商业银行通过对融资方式的多角度创新，使得理财权利质押业务也能够迅速发展，并形成了一定规模。该业务一方面能充分发挥银行存量理财产品的再融资功能，另一方面又能满足财产增值及资金流动性问题的解决。

理财产品属于投资，不论其风险等级的高低，均具有投资风险。基于审慎原则，我国目前尚未有法律对该项权利可否质押作出明确规定。而在实务审判中，不乏支持该理财权利质押有效的案例。

银行理财产品并非一律均可用来质押。通常情况下，仅对低风险产品开通质押业务，且一般属于银行自营产品，将抵押风险降低至本行可控的范围之内。

在法院认可理财权利质押的案件中，仅限于对商业银行理财产品的认定，对非银行业金融机构的理财产品则难以作出认定。可见，裁判者的考量在于该理财产品关键时刻是否具有极高的兑付能力，即能够被强制执行成功的概率。国有商业银行及其下属子公司所发行的理财产品，在目前国内所有同类产品中具有最高的兑付能力。因此，裁判者对理财质押权利是否认可，也遵循了商业银行同样的思维，那就是选择优质产品进行风险把控。

创新总是超前于法律的更新，这也是法律滞后性特点的体现。金融创新也不例外，金融创新能否适应市场经济的发展，是否产生好的反作用，法律应给予其一定的空间和时间去尝试。在其发展一定期限后，利用裁判思路指引或立法的方式对该金融产品进行规制和引导，这也符合社会创新的一般规律。