第三章 理财业务

第一节 理财业务法律规定及解析

一、理财业务背景

理财产品作为经济发展过程中一种较为成熟的融资方式，能够把融资需求方与投资方实现有效对接，促进经济发展。

商业银行理财产品现今已成为家喻户晓的理财方式，其通过区分风险等级，将产品进行划分，有针对性地向客户销售，能有效实现家庭资产的保值增值。回顾历史理财产品不过二十几年的发展历程，据统计截至2018年全国439家商业银行（不包括外资银行）个人理财存续规模达23.54万亿元，其中全国性银行占比达78.68%，总体已达到十分庞大的规模。而在立法层面对银行理财产品的规制并未能够及时建立健全。2011年，《商业银行理财产品销售管理办法》施行，于2018年被《商业银行理财业务监督管理办法》所废止。2015年，中国银行业协会颁布了《商业银行销售银行理财产品与代销理财产品的规范标准和销售流程》。2018年，国家出台了《商业银行理财子公司管理办法》。2019年，《全国法院民商事审判工作会议纪要》也归纳了实务中发生的理财产品纠纷审判思路。据此，基本可以将商业银行理财产品所涉及的法律法规脉络梳理清楚。

商业银行理财产品大致可分为直销型和代销型。直销产品是银行自主研发并销售的产品，代销产品则品类众多，包括但不限于公募基金、私募基金、券商资管产品、信托产品、保险产品等。《商业银行理财业务监督管理办法》（下称《监督管理办法》）对产品分类标准做出了明确规定：

第九条 商业银行应当根据投资性质的不同，将理财产品分为固定收益类理财产品、权益类理财产品、商品及金融衍生品类理财产品和混合类理财产品。固定收益类理财产品投资于存款、债券等债权类资产的比例不低于80%；权益类理财产品投资于权益类资产的比例不低于80%；商品及金融衍生品类理财产品投资于商品及金融衍生品的比例不低于80%；混合类理财产品投资于债权类资产、权益类资产、商品及金融衍生品类资产且任一资产的投资比例未达到前三类理财产品 标准。

对于理财产品的发行流程亦有明确规定：

第十条　商业银行应当根据运作方式的不同，将理财产品分为封闭式理财产品和开放式理财 产品。

本办法所称封闭式理财产品是指有确定到期日，且自产品成立日至终止日期间，投资者不得进行认购或者赎回的理财产品。开放式理财产品是指自产品成立日至终止日期间，理财产品份额总额不固定，投资者可以按照协议约定，在开放日和相应场所进行认购或者赎回的理财 产品。

第十一条　商业银行发行投资衍生产品的理财产品的，应当具有衍生产品交易资格，并遵守国务院银行业监督管理机构关于衍生产品业务管理的有关 规定。

商业银行开展理财业务涉及外汇业务的，应当具有开办相应外汇业务的资格，并遵守外汇管理的有关 规定。

第十二条　商业银行总行应当按照以下要求，在全国银行业理财信息登记系统对理财产品进行集中 登记：

（一）商业银行发行公募理财产品的，应当在理财产品销售前10日，在全国银行业理财信息登记系统进行 登记；

（二）商业银行发行私募理财产品的，应当在理财产品销售前2日，在全国银行业理财信息登记系统进行 登记；

（三）在理财产品募集和存续期间，按照有关规定持续登记理财产品的募集情况、认购赎回情况、投资者信息、投资资产、资产交易明细、资产估值、负债情况等 信息；

（四）在理财产品终止后5日内完成终止 登记。

商业银行应当确保本行理财产品登记信息的真实性、准确性、完整性和及时性。信息登记不齐全或者不符合要求的，应当进行补充或者重新 登记。

商业银行不得发行未在全国银行业理财信息登记系统进行登记并获得登记编码的理财产品。商业银行应当在理财产品销售文件的显著位置列明该产品在全国银行业理财信息登记系统获得的登记编码，并提示投资者可以依据该登记编码在中国理财网查询产品 信息。

二、理财业务的前端销售

对于商业银行来讲，前端销售是风险的高发环节。理财产品属于投资，有关投资的诸多因素是否及时完整地传达给金融消费者，由客户自行做出购买与否的决定，是合规监控的关键环节。《监督管理办法》亦对此作出规定：

第二十五条　商业银行理财产品销售是指商业银行将本行发行的理财产品向投资者进行宣传推介和办理认购、赎回等业务 活动。

第二十六条　商业银行销售理财产品，应当加强投资者适当性管理，向投资者充分披露信息和揭示风险，不得宣传或承诺保本保收益，不得误导投资者购买与其风险承受能力不相匹配的理财 产品。

商业银行理财产品宣传销售文本应当全面、如实、客观地反映理财产品的重要特性，充分披露理财产品类型、投资组合、估值方法、托管安排、风险和收费等重要信息，所使用的语言表述必须真实、准确和清晰。

商业银行发行理财产品，不得宣传理财产品预期收益率，在理财产品宣传销售文本中只能登载该理财产品或者本行同类理财产品的过往平均业绩和最好、最差业绩，并以醒目文字提醒投资者“理财产品过往业绩不代表其未来表现，不等于理财产品实际收益，投资须 谨慎”。

理财购买中，银行作为销售方在前期的宣传效果直接决定了客户是否做出购买的选择，因此虽然客户购买时，银行的宣传环节并未写入合同之中，但宣传环节中工作人员对产品核心要素的介绍，客户在能够提供相应证据的情况下，应当被认作合同组成部分从而对银行产生约束。当客户购买的产品出现兑付问题时，宣传内容即使并未被写入委托理财合同之中，亦可被认定属于合同条款。

第二十七条　商业银行应当采用科学合理的方法，根据理财产品的投资组合、同类产品过往业绩和风险水平等因素，对拟销售的理财产品进行风险 评级。

理财产品风险评级结果应当以风险等级体现，由低到高至少包括一级至五级，并可以根据实际情况进一步 细分。

第二十八条　商业银行应当对非机构投资者的风险承受能力进行评估，确定投资者风险承受能力等级，由低到高至少包括一级至五级，并可以根据实际情况进一步 细分 。

商业银行不得在风险承受能力评估过程中误导投资者或者代为操作，确保风险承受能力评估结果的真实性和有 效性。

第二十九条　商业银行只能向投资者销售风险等级等于或低于其风险承受能力等级的理财产品，并在销售文件中明确提示产品适合销售的投资者范围，在销售系统中设置销售限制 措施。

商业银行不得通过对理财产品进行拆分等方式，向风险承受能力等级低于理财产品风险等级的投资者销售理财 产品。

其他资产管理产品投资于商业银行理财产品的，商业银行应当按照穿透原则，有效识别资产管理产品的最终投 资者。

在相关案件中，当理财发生兑付风险时，裁判者将严格审查银行是否进行了风险等级评估；有些案件出现银行代客户进行风险评级并代为签字的情形，或者风险等级评价已经超过一年期限而未进行重新评定，更有甚者未进行风险等级评价。该环节看似属于主观性过高的流程，但其作用直接关系到客户是否符合该产品购买的承受条件，若根据客户真实反馈而认定其不适合购买该产品时，客户是有机会选择其他产品的，而上述违规测评行为使得客户失去了正确匹配产品的机会，因此，法官可以认定该违规行为与客户购买不适合其风险承受能力的产品存在因果关系，银行应当承担责任。

第三十条　商业银行应当根据理财产品的性质和风险特征，设置适当的期限和销售起点 金额。

商业银行发行公募理财产品的，单一投资者销售起点金额不得低于1万元人 民币。

商业银行发行私募理财产品的，合格投资者投资于单只固定收益类理财产品的金额不得低于30万元人民币，投资于单只混合类理财产品的金额不得低于40万元人民币，投资于单只权益类理财产品、单只商品及金融衍生品类理财产品的金额不得低于100万元人 民币。

第三十一条　商业银行只能通过本行渠道（含营业网点和电子渠道）销售理财产品，或者通过其他商业银行、农村合作银行、村镇银行、农村信用合作社等吸收公众存款的银行业金融机构代理销售理财 产品。

第三十二条　商业银行通过营业场所向非机构投资者销售理财产品的，应当按照国务院银行业监督管理机构的相关规定实施理财产品销售专区管理，并在销售专区内对每只理财产品销售过程进行录音 录像。

银行销售理财时应进行录音录像的“双录”规定即源于此，该规定要求“通过营业场所”销售的，需进行双录，因电子银行业务的急速发展，客户通过网上银行或手机银行即能够不必到营业场所就可自行完成产品购买，非现场渠道的风险告知应严格遵循电子渠道购买的有关规定，做到控制性告知，而对于营业场所现场购买的客户，应依法进行录音录像。上述“非机构投资者”，即是限于自然人购买理财产品的情况下，许多商业银行也会推出公司机构等可购买的理财产品，机构购买理财产品时，应向客户出具详细的产品说明书，并由客户加盖公章以示知晓，故可不必再进行录音录像的流程。

第三十三条　商业银行应当按照国务院银行业监督管理机构的相关规定，妥善保存理财产品销售过程涉及的投资者风险承受能力评估、录音录像等相关 资料。

商业银行应当依法履行投资者信息保密义务，建立投资者信息管理制度和保密制度，防范投资者信息被不当采集、使用、传输和泄露。商业银行与其他机构共享投资者信息的，应当在理财产品销售文本中予以明确，征得投资者书面授权或者同意，并要求其履行投资者信息保密 义务。

第三十四条　商业银行应当建立理财产品销售授权管理体系，制定统一的标准化销售服务规程，建立清晰的报告路线，明确分支机构业务权限，并采取定期核对、现场核查、风险评估等方式加强对分支机构销售活动的 管理。

在理财存续期间以及理财到期后的很长一段时期内，销售中采集的风险承受能力评估、录音录像等应进行妥善保管，在诉讼案件发生时，将成为银行举证已履行相关告知义务的重要证据。

三、理财业务的宣传和购买

在实务案件中，当发生理财纠纷时，双方在理财产品宣传环节、购买环节中有关银行是否严格履行了上述义务的争议，往往会成为案件焦点。客户在参与高风险等级的理财投资活动时，裁判者通常会本着“卖者尽责，买者自负”的原则对案件进行评判。《全国法院民商事审判工作会议纪要》梳理了相关的裁判观点。在审理金融产品发行人、销售者及金融服务提供者（下称卖方机构），与金融消费者之间，因销售各类高风险等级金融产品和为金融消费者参与高风险等级投资活动提供服务而引发的民商事案件中，必须坚持“卖者尽责、买者自负”原则，将金融消费者是否充分了解相关金融产品、投资活动的性质及风险，并在此基础上做出自主决定作为应当查明的案件基本事实。依法保护金融消费者的合法权益，规范卖方机构的经营行为，推动形成公开、公平、公正的市场环境和市场秩序。

（一）适当性义务

适当性义务是指卖方机构在向金融消费者推介、销售银行理财产品、保险投资产品、信托理财产品、券商集合理财计划、杠杆基金份额、期权及其他场外衍生品等高风险等级金融产品，以及为金融消费者参与融资融券、新三板、创业板、科创板、期货等高风险等级投资活动提供服务的过程中，必须履行的了解客户、了解产品、将适当的产品（或者服务）销售（或者提供）给适合的金融消费者等义务。卖方机构承担适当性义务的目的是为了确保金融消费者能够在充分了解相关金融产品、投资活动的性质及风险的基础上作出自主决定，并承受由此产生的收益和风险。在推介、销售高风险等级金融产品和提供高风险等级金融服务领域，适当性义务的履行是“卖者尽责”的主要内容，也是“买者自负”的前提和 基础。

（二）法律适用规则

在确定卖方机构适当性义务的内容时，应当以合同法、证券法、证券投资基金法、信托法等法律规定的基本原则和国务院发布的规范性文件作为主要依据。相关部门在部门规章、规范性文件中对高风险等级金融产品的推介、销售，以及为金融消费者参与高风险等级投资活动提供服务作出的监管规定，与法律和国务院发布的规范性文件的规定不相抵触的，可以参照 适用。

（三）责任主体

金融产品发行人、销售者未尽适当性义务，导致金融消费者在购买金融产品过程中遭受损失的，金融消费者既可以请求金融产品的发行人承担赔偿责任，也可以请求金融产品的销售者承担赔偿责任，还可以根据《民法总则》第一百六十七条的规定，请求金融产品的发行人、销售者共同承担连带赔偿责任。发行人、销售者请求人民法院明确各自的责任份额的，人民法院可以在判决发行人、销售者对金融消费者承担连带赔偿责任的同时，明确发行人、销售者在实际承担了赔偿责任后，有权向责任方追偿其应当承担的赔偿 份额。

金融服务提供者未尽适当性义务，导致金融消费者在接受金融服务后参与高风险等级投资活动遭受损失的，金融消费者可以请求金融服务提供者承担赔偿 责任。

（四）举证责任分配

在案件审理过程中，金融消费者应当对购买产品（或者接受服务）、遭受的损失等事实承担举证责任。卖方机构对其是否履行了适当性义务承担举证责任。卖方机构不能提供其已经建立了金融产品（或者服务）的风险评估及相应管理制度、对金融消费者的风险认知、风险偏好和风险承受能力进行了测试、向金融消费者告知产品（或者服务）的收益和主要风险因素等相关证据的，应当承担举证不能的法律 后果。

（五）告知说明义务

告知说明义务的履行是金融消费者能够真正了解各类高风险等级金融产品或者高风险等级投资活动的投资风险和收益的关键，人民法院应当根据产品、投资活动的风险和金融消费者的实际情况，综合理性人能够理解的客观标准和金融消费者能够理解的主观标准来确定卖方机构是否已经履行了告知说明义务。卖方机构简单地以金融消费者手写了诸如“本人明确知悉可能存在本金损失风险”等内容主张其已经履行了告知说明义务，不能提供其他相关证据的，人民法院对其抗辩理由不予 支持。

（六）损失赔偿数额

卖方机构未尽适当性义务导致金融消费者损失的，应当赔偿金融消费者所受的实际损失。实际损失为损失的本金和利息，利息按照中国人民银行发布的同期同类存款基准利率 计算。

金融消费者因购买高风险等级金融产品或者为参与高风险投资活动接受服务，以卖方机构存在欺诈行为为由，主张卖方机构应当根据《消费者权益保护法》第五十五条的规定承担惩罚性赔偿责任的，人民法院不予支持。卖方机构的行为构成欺诈的，对金融消费者提出赔偿其支付金钱总额的利息损失请求，应当注意区分不同情况进行 处理：

金融产品的合同文本中载明了预期收益率、业绩比较基准或者类似约定的，可以将其作为计算利息损失的 标准；

合同文本以浮动区间的方式对预期收益率或者业绩比较基准等进行约定，金融消费者请求按照约定的上限作为利息损失计算标准的，人民法院依法予以 支持；

合同文本虽然没有关于预期收益率、业绩比较基准或者类似约定，但金融消费者能够提供证据证明产品发行的广告宣传资料中载明了预期收益率、业绩比较基准或者类似表述的，应当将宣传资料作为合同文本的组成 部分；

合同文本及广告宣传资料中未载明预期收益率、业绩比较基准或者类似表述的，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率 计算。

（七）免责事由

因金融消费者故意提供虚假信息、拒绝听取卖方机构的建议等自身原因导致其购买产品或者接受服务不适当，卖方机构请求免除相应责任的，人民法院依法予以支持，但金融消费者能够证明该虚假信息的出具系卖方机构误导的除外。卖方机构能够举证证明根据金融消费者的既往投资经验、受教育程度等事实，适当性义务的违反并未影响金融消费者作出自主决定的，对其关于应当由金融消费者自负投资风险的抗辩理由，人民法院依法予以 支持。

上述相关条文构建起了理财产品销售应遵循的核心框架，也是诉讼阶段裁判者参考的主要评判标准。