疑难精解

1.银行风险提示义务及信息告知义务的举证责任如何承担？（该问题改编自沈志先主编：《金融商事审判精要》，法律出版社2012年版，第448页。）

《商业银行个人理财业务管理暂行办法》第六十五条规定，商业银行开展个人理财业务有下列情形之一，并造成客户经济损失的，应按照有关法律规定或者合同约定承担责任：（一）商业银行未保存有关客户评估记录和相关资料，不能证明理财计划或产品的销售是符合客户利益原则的……（三）不具备理财业务人员资格的业务人员向客户提供理财顾问服务、销售理财计划或产品的。由此可见，《办法》要求银行保存销售理财产品进行风险提示、信息披露的相关资料。因而，当客户提出基于重大误解或受欺诈而购买理财产品并提供了初步证据能够证明其主张时，银行应就已经履行风险提示义务及信息告知义务进行针对性举证。否则，客户缺乏直接证据还原交易的情境，不利于维护其合法权益。

2.银行与信托公司合作的理财产品主要包括哪些种类？（该问题改编自沈志先主编：《金融商事审判精要》，法律出版社2012年版，第452-453页。）

（1）信托贷款类银信合作产品。信托贷款类银信合作产品是指银行通过信托公司间接为企业提供融资服务，其具体操作形式为：由银行发行信贷资产信托理财产品向个人和机构投资者募集资金，然后银行以单一资金信托的方式（即单一委托人）将所募集到的理财资金委托给信托公司，由信托公司将该资金以信托贷款的形式贷给银行指定的企业。发行此类理财产品，银行多是出于贷款竞争、提高客户收益、赚取中间业务利润、维护贷款客户、信贷规模控制等需要。信托贷款类银信合作产品存在下述风险：借款人违约不还款的风险、信托公司不按约定将资金归还给银行的风险、银行理财管理中失职的风险、借款人提前归还借款影响收益的风险、可能无法按期收回理财资金的风险、信息传递和查询中的风险等。

不少信托贷款型理财产品中，真正的发起人是银行，完全由银行操控。从客户的选择、确定到产品的设计、销售，甚至收益的分配，均由银行占据主动地位，信托公司则处于附属地位。银行发行信托贷款类银信合作产品，可以一开始就将贷款放到“表外”，从而规避监管。

（2）以银行存量信贷资产为基础的银信合作产品。银行基于降低贷款规模、提高客户的存款收益、赚取中间业务利润等需要，发行此类产品。银行既以信贷资产持有人身份作为“转让方”，同时又以“理财计划管理人”身份委托信托公司受让自己转出的信贷资产，存在“双方代理”及“利益冲突”。很多银行将信贷资产类理财产品作为调整报表的一个工具，与资产管理业务的本质相违背。信贷类理财产品并不符合银行理财的本质，因为风险和收益不匹配，银行实际承担着高风险，客户则享受着高收益。由于银行实际上还担着风险，这就相当于隐性放款，扰乱监管视线。[8]此外，有些信贷资产类银信合作产品，事实上是一种变相的信贷资产证券化。如果贷款者仅仅将信贷额转移出表外，而风险责任未真正移出，就容易引起道德风险，应加以禁止。为此，银监会2009年12月曾连发两个文件，禁止银信合作理财产品投资于理财产品发行银行自身的信贷资产的“自买自卖”模式，且要求银信合作进行信贷资产转让时信托公司必须“真实买断”即资产真实出表。

（3）股权投资类产品。银行与信托公司合作，发行股权投资类银信合作理财产品，可以通过信托平台规避信贷资金不能用于股本权益性投资的禁止性规定。目前，银行募集理财资金通过信托公司投资风险较高的非上市公司股权投资业务，仍受禁止。

3.在银行卡纠纷中，特约商户的审核义务应如何承担？（该问题改编自沈志先主编：《金融商事审判精要》，法律出版社2012年版，第83-84页。）

关于特约商户的审核义务，一般认为应当通过发卡行与特约商户的受理协议来进行约定，1999年颁布的《银行卡业务管理办法》第五十二条第六款规定：发卡银行应当在有关卡的章程或使用说明中向持卡人说明密码的重要性及丢失的责任。实践中，当前许多银行发行的信用卡只要用卡人履行签名程序即可完成交易，因此特约商户对信用卡使用人身份的审查也就简化到只需要核对签名这一步。对于这样的改革，银行业解释为：一是为了信用卡使用方便快捷；二是为了与国际接轨，现在仅凭“签名”消费是国际通用做法；三是为了更好地“保护隐私”，出示身份证有泄露个人资料的“嫌疑”。[9]

我们认为，特约商户的审核义务主要体现在三个方面，即对银行卡的完整性、银行卡密码以及银行卡签名的一致性均负有审核义务。其中对于特约商户对银行卡本身以及银行卡密码的审核义务应无争议。一般认为，对银行卡的审查包含以下内容：（1）确为本单位可受理的信用卡；（2）信用卡在有效期内，未列入“止付名单”；（3）签名条上没有“样卡”或“专用卡”字样；（4）信用卡无打洞、剪角、毁坏或涂改的痕迹。如果持卡人未设定密码，特约商户对于银行所事先设定的初始密码也负有审查的义务。

关于银行卡签名的一致性的审核义务问题，由于主要涉及审核签名的比对样本及比对限度，实践中存在较大争议。一是使用密码消费的银行卡与使用签名的银行卡对于签字的审核义务是否相同。鉴于两大国际信用卡组织都有不成文的规定，对于密码信用卡，签名不符不是发卡机构拒付的依据。我国司法实践中也有判例支持这一观点，因此不能要求特约商户承担与对签名信用卡相同标准的审查义务。实践中，对特约商户的审核签名的注意义务应当根据双方在《银行卡领用合约》中对于审核密码消费、签名消费和两者同时适用的约定酌情进行考察。二是对于签字审核的义务的比对范围。一种观点认为，应当对银行卡背面的签名进行审核。对于采用实名制的银行卡，需要对签购单的签名与银行卡正面的名字汉语拼音注音或汉字履行审查义务。如果银行卡上有照片，特约商户还应当审查卡片上的照片与持卡人是否相符。亦有观点认为由于银行卡持有人对于信用卡背面的签名可以有选择权，可以使用英文或区别于自己本名的名字，因此，仅以银行卡正面的签名核对签购单的签名失之片面。我们认为，在银行卡灭失，卡背面的签名无法查实的情况下，银行卡背面的签名应推定为持卡人填写银行卡申请表时预留的签名样式或银行卡正面的持卡人本名拼音及汉字书写，否则银行负有证明信用卡背面签名并非预留签名或持卡人本名的举证责任。三是对于特约商户所负有的审核义务的标准是形式标准还是实质标准。倾向性的意见认为，该标准应主要为形式审查，[10]但就注意义务的标准问题，根据“缩小利益差异原则”和社会责任的法治理念，应对商业交易中的获利者给予一定限制，为社会中的弱小主体提供优惠条件和措施，并把损失分配给能以最低成本承担这种损失风险的一方。因此，其注意义务的程度应高于普通人的一般注意义务，为善良管理人的谨慎注意义务。

4.在银行卡纠纷中，银行告知义务体现在哪些方面？（该问题改编自沈志先主编：《金融商事审判精要》，法律出版社2012年版，第95-96页。）

由于银行卡领用合约大多被定义为格式条款，银行相对持卡人多被公众定义为“处于相对强势的地位”，涉讼持卡人大多会以银行未尽明确告知义务为由提出抗辩，我们认为，对银行告知义务的内容和履行方式进行厘清实属必要。根据学界通说，银行告知义务主要包含以下几方面的内容。[11]

（1）格式条款的说明义务

《合同法》第三十九条规定：“采用格式合同订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。”银行作为合同当事人，特别是格式条款的制定者，对合同相对方利益有重大影响的事项负有向对方说明的法定义务。为防范格式合同说明的法律风险，采用黑体字、斜体字或

者画线标注条款内容就可视为尽到了说明义务。当然，从维护持卡人合法权益和交易公平角度，我们也鼓励和期待更多的银行工作人员能够耐心、细致地向客户进行口头上的告知性说明，以减少纠纷的发生。

（2）合同履行过程中的通知义务

银行与持卡人对合同内容、履行方式等情况变化应当通过协商、通知等方式予以调整。实践中被广为诟病的银行自动提高贷记卡透支额度，可否认为以对账单形式告知透支额度的变化就已经尽到了说明义务，实务界一直存在不同的观点，尚有待理论界与实务界的进一步论证和检验。值得一提的是，银行可否单方面调整某项业务收费标准？我们认为，若收费调整具有明确的法律依据，银行可以通过公吿方式进行。若银行在推介业务过程中已经明确承诺收费标准，在无强制性规范调整的情况下，在合同存续期间内，银行不得单方面改变收费承诺，否则应当承担违约责任。

（3）客户财产安全的风险揭示义务

保护客户存款等财产安全是银行法定义务的重要组成部分，全面准确地揭示有关业务的风险，同样是银行的一种告知义务。有关法规和规范性文件中对此有着明确的要求。如《商业银行个人理财业务风险管理指引》第二十九条指出：“商业银行向客户提供的所有可能影响客户投资决策的材料，商业银行销售的各类投资产品介绍，以及商业银行对客户投资情况的评估和分析等，都应包含相应的风险揭示内容。风险揭示应当充分、清晰、准确，确保客户能够正确理解风险揭示的内容。商业银行通过理财服务销售的其他产品，也应进行明确的风险揭示。”

值得一提的是，根据《电子银行业务管理办法》第三十九条的规定，在开通网上银行业务时商业银行负有告知风险的义务。目前，有的银行的相关条款中只是规定了客户应尽的谨慎义务，但没有提示风险。以某行个人网银电子协议为例，其“网上自助注册须知”仅注明开通个人网上银行可获得的便利，并未提及风险级别问题。虽然司法实践明确以未尽告知义务而判决银行败诉的案例相对不多，但从保护持卡人利益角度出发，银行业务人员的善意提醒应贯穿银行提供网银业务的整个服务过程。

5.信用证中止支付的条件有哪些？（该问题改编自沈志先主编：《金融商事审判精要》，法律出版社2012年版，第114-115页。）

信用证交易中发生欺诈行为的（不包括欺诈除外的情形），开证申请人或开证行进行通过司法程序申请停止支付信用证项下的款项。英美法系国家采取的是由法院向开证行下达“禁令”的方式。禁令的发布通常需满足以下几个要件：（1）申请人将可能遭受难以弥补的损失；（2）申请证据较为充分；（3）对相对人不会造成平衡性的损害；（4）申请人需提供充分的担保。在我国，法院通常采用“冻结信用证项下款项”的方式阻止信用证项下款项对外的支付。最高人民法院在《审理信用证案件的规定》第十一条、第十二条及第十三条中规定了信用证止付的条件、法院裁定中止信用证支付的时间限制及法院作出复议裁定的程序及时间限制。其中第十一条将申请中止信用证项下款项的实质性条件归为如下四项：（1）申请人提的证据材料证明存在信用证欺诈；（2）如不采取中止支付信用证项下款项的措施，将会使申请人的合法权益受到难以弥补的损害；（3）申请人提供了可靠、充分的担保；（4）不存在信用证欺诈排除的情形。上述规定在文义上虽不会产生歧义，但在审判实践中如何具体把握审核标准则存在较大差异。对于申请人提供的证据应达到何种证明程度才可以出具中止裁定，不同法院甚至不同法官的审核标准各不相同。为维护信用证独立性原则，对于申请人提交的欺诈证据应从严把握，所提交证据必须能够清楚直接地证明欺诈事实的存在，不能以仅仅存在欺诈的可能为由要求止付，否则中国开证行的国际信誉将受到严重的损害。对于信用证若不止付是否会对申请人造成难以弥补的损失的认定，我们认为，因为信用证支付通常是跨越国界的，信用证一旦对外支付，其挽回的可能性很小，如果受益人有意欺诈的话，那么信用证支付本身就足以构成不可挽回的损失。因此，在欺诈事实成立的情况下，对该条款的审核标准可从宽把握，审判实践中，法院对该条款的审核也相对较为宽松。关于申请人提供担保的方式，最高人民法院并未明确，仅仅强调担保必须是可靠币和充分的。根据上述规定，申请人提供的担保方式无论是信誉担保，还是实物担保，只要经审查能够确定该担保足以补偿申请人因申请错误可能造成的相对人的损失即可。

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[1]根据1998年12月29日第九届全国人民代表大会常务委员会第六次会议通过的《全国人民代表大会常务委员会关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》、1999年12月25日第九届全国人民代表大会常务委员会第十三次会议通过的《中华人民共和国刑法修正案》、2001年8月31日第九届全国人民代表大会常务委员会第二十三次会议通过的《中华人民共和国刑法修正案（二）》、2001年12月29日第九届全国人民代表大会常务委员会第二十五次会议通过的《中华人民共和国刑法修正案（三）》、2002年12月28日第九届全国人民代表大会常务委员会第三十一次会议通过的《中华人民共和国刑法修正案（四）》、2005年2月28日第十届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议通过的《中华人民共和国刑法修正案（五）》、2006年6月29日第十届全国人民代表大会常务委员会第二十二次会议通过的《中华人民共和国刑法修正案（六）》、2009年2月28日第十一届全国人民代表大会常务委员会第七次会议通过的《中华人民共和国刑法修正案（七）》、2009年8月27日第十一届全国人民代表大会常务委员会第十次会议《关于修改部分法律的决定》、2011年2月25日第十一届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议通过的《中华人民共和国刑法修正案（八）》修订。

[2]根据2011年2月25日《中华人民共和国刑法修正案（八）》，删去本条该款。

[3]根据2011年2月25日《中华人民共和国刑法修正案（八）》，删去本条该款。

[4]案例来源：《最高人民法院公报》2008年第3期。

[5]案例来源：《最高人民法院公报》1997年第1期。

[6]案例来源：《最高人民法院公报》1999年第6期。

[7]案例来源：《最高人民法院公报》2011年第3期。

[8]刘兰香、范璟：“博弈新局：银行理财7年起落”，载《2l世纪经济报道》2010年9月6日第10版。

[9]何颖：“论信用卡被盗用的风险责任承担”，载《金融法苑》第64辑。

[10]刘丽、郭静：“特约商户对信用卡持卡人签名仅负有形式审核义务”，载《人民司法》2009年第24期。

[11]卜瑞祥：“商业银行的告知义务”，载《银行家》2008年第6期。