第二章 行政处罚的种类和设定
2 本章说明
本章规定了行政处罚的种类和设定，具体包括行政处罚的种类以及法律、行政法规、地方性法规、部门规章和地方政府规章对行政处罚的设定。
第八条 处罚的种类
行政处罚的种类:
(一)警告;
(二)罚款;
(三)没收违法所得、没收非法财物;
(四)责令停产停业;
(五)暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照;
(六)行政拘留;
(七)法律、行政法规规定的其他行政处罚。
■解读与应用
●［处罚的种类］
(1)警告。属申诫罚，指行政机关对公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为的谴责和警示，其目的是通过对违法行为人给予精神上的惩戒，以申明其有违法行为，并使其以后不再违法，否则，就要受到更严厉的处罚。警告既适用于公民，也适用于法人和其他组织。
(2)罚款。属财产罚，是指行政机关强制违法行为人缴纳一定数额的金钱从而损害或者剥夺行为人某些财产权的一种处罚。罚款就是依法对违法行为人财产权的剥夺。作为行政处罚的罚款，不同于罚金，罚金是一种附加刑，适用的对象只能是触犯刑法构成犯罪的个人或者组织，适用罚金的机关只能是人民法院。作为行政处罚的罚款，也不同于作为排除妨害诉讼行为的强制措施的罚款，前者是一种行政行为，后者是一种司法行为。
(3)责令停产停业。属能力罚，是指行政机关责令违法行为人停止生产、经营活动，从而限制或者剥夺违法行为人生产、经营能力的一种处罚。
(4)暂扣或者吊销许可证、执照及有关证照。属能力罚，是指行政机关依法限制或者剥夺违法行为人某种资格的处罚。在我国，暂扣或者吊销有关证照，涉及对公民、法人或者其他组织从事某项活动权利的限制或者剥夺，是比较严厉的行政处罚，需要慎重对待。
(5)没收违法所得、没收非法财物。属财产罚，没收违法所得是指行政机关依法将行为人通过违法行为获取的财产收归国有的处罚;没收非法财物是指行政机关依法将违禁物品或者用以实施违法行为的工具收归国有的处罚。
(6)行政拘留。属人身罚，是指有关行政机关对违反行政法律规范的公民，在短期内限制其人身自由的一种处罚。由于目前我国的行政拘留，主要是治安拘留，因此，行政拘留也称治安拘留。行政拘留不同于刑事拘留。前者是特定行政机关(公安机关)依据行政管理法律对违反行政法律规范的公民所实施的一种惩戒措施，而后者则是公安机关依据刑事诉讼法，对于应该逮捕的现行犯或重大犯罪嫌疑分子实施的一种强制措施。另外，行政拘留的期限也不同于刑事拘留的期限。前者一般为10日内，加重不超过15日，而后者一般应于拘留3日内提请人民检察院审查批准逮捕或者释放。
(7)法律、行政法规规定的其他行政处罚。这一规定主要有两个目的:一是现行法律、行政法规对行政处罚其他种类的规定仍然保留、有效;二是以后的法律、行政法规还可以在行政处罚法规定的处罚种类之外设定其他处罚种类。
［以案说法3］张某委托刘某购书，并将一本存有1.3万元人民币的全国通兑活期存折交给刘某用于买书。刘某在途中取出该存折的3000元用于购买毒品，被公安机关当场抓获。审讯中，刘某供述存折中余下的1万元仍打算用于购买毒品。县法院对刘某判处有期徒刑15年。随后，公安机关作出行政处罚决定。
关于当场查获的3000元和存折内的余款，正确的处理方法是:没收用于购买毒品的3000元，将存折内余款返还张某。行政处罚法第8条将没收非法财物作为行政处罚的一种进行了规定。所谓没收非法财物是指行政机关将行政相对人用于非法目的的财物依照法律规定收归国有。在适用该行政处罚时，不得侵害行政相对人的其他财产或其他公民、法人的财产。作出没收违法所得、没收非法财物处罚时，注意区分该财物是否直接用于违法行为;是否属于违法行为人本人所有。只能没收与犯罪违法行为直接相关的欠款，3000元用于购买毒品，应当没收;存折内的余款只是打算用于购买毒品，但并未实际用于违法行为，不能没收，而应当返还所有人张某。
■关联参见
《治安管理处罚法》第10条［处罚种类］;《道路交通安全法》第88条［处罚种类］、第89条［对违法行人、乘车人、非机动车驾驶人的处罚］。
第九条 法律对处罚种类的设定
法律可以设定各种行政处罚。
限制人身自由的行政处罚，只能由法律设定。
■解读与应用
●［法律对处罚种类的设定］
法律是全国人大及其常委会制定的法律规范，在我国社会主义法律体系中，其效力仅次于宪法。政治生活、经济生活、文化生活和社会生活等方面的基本关系应当由法律来调整，普遍确立公民的权利和义务以及涉及公民基本权利和义务的有关事项，应当由法律来规范。这是维护社会主义法制统一的基本要求。行政处罚是一项重要的国家权力，与公民、法人和其他组织的合法权益关系密切，一方面，设定行政处罚必须有严格的限制，以维护行政处罚的统一与权威;另一方面，社会的复杂与多变又要求法律设定适应实际需要的行政处罚形式。这就是规范行政处罚种类与本条规定的对立统一。
需要指出，法律不仅可以设定行政处罚法第8条规定的各种行政处罚，也可以规定其他种类的行政处罚。另外，由于限制人身自由的行政处罚包括行政拘留和其他人身罚，均涉及公民的人身自由权利，应当而且只能由法律来设定，这是我国宪法和有关基本法律制度所要求的。其他法律规范，包括行政法规、地方性法规和规章均不得设定限制人身自由的行政处罚。
［以案说法4］1997年2月5日上午，出租车司机周某在非停靠点停车载客，被警察抓获。根据该市公安局的《关于整顿停车秩序的紧急通知》，周某被强令参加“学习班”一周。学习期间，费用自理，不得离开学习场所。
从该案中可以看出，市公安局的《关于整顿停车秩序的紧急通知》设定了以办“学习班”的方式处罚违章司机的规定，这显然违反了行政处罚法的相关规定。市公安局制定的规范性文件既不属于行政规章，也不是法律、行政法规，因而无权新设处罚形式。况且，市公安局规定的这种处罚，名为“学习班”，实为限制他人的人身自由。依据《行政处罚法》第9条第2款的规定，只有法律才能设定限制人身自由的行政处罚，行政法规、地方性法规、地方政府规章和国务院部门规章都无权设定。毫无疑问，市公安局规定对违章司机举办“学习班”，限制他人人身自由是违法的，必须作出修改。
■关联参见
《立法法》第8条［制定法律的事项］(P484)。
第十条 行政法规对处罚种类的设定
行政法规可以设定除限制人身自由以外的行政处罚。
法律对违法行为已经作出行政处罚规定，行政法规需要作出具体规定的，必须在法律规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内规定。
■解读与应用
根据宪法的规定，行政法规的效力等级是仅次于宪法、法律的一种法律规范。因此，它在设定行政处罚方面也要体现这个特点:一方面，行政法规设定行政处罚比宪法、法律以外的其他法律规范的权限要大;另一方面它又受一定的限制，不仅不能设定限制人身自由的行政处罚，而且法律对违法行为已经作出行政处罚规定，行政法规需要作出具体规定的，必须在法律规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内规定。行政法规设定行政处罚受两点限制:一是不能设定人身罚;二是法律已有规定的，不得超越法律的规定。除此之外，行政法规根据过罚相当的原则，可以设定其他任何形式的行政处罚。
■关联参见
《立法法》第9、56条［授权］［行政法规制定权］(P484、490)。
第十一条 地方性法规对处罚种类的设定
地方性法规可以设定除限制人身自由、吊销企业营业执照以外的行政处罚。
法律、行政法规对违法行为已经作出行政处罚规定，地方性法规需要作出具体规定的，必须在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内规定。
■解读与应用
根据本条规定，地方性法规设定的行政处罚种类有:警告、罚款、责令停产停业、暂扣或者吊销除企业营业执照以外的许可证和有关证照、没收违法所得、没收非法财物。同时，本条还规定，法律、行政法规对违法行为已经作出行政处罚规定的，地方性法规不得超越法律、行政法规规定的行政处罚行为、种类和幅度的范围规定行政处罚。这是地方性法规设定行政处罚时必须切实注意和把握的。这里的“不得超越”实质是“不抵触”的具体表现形式，具体是指法律、行政法规已经对应受行政处罚的行为作出明确规定的，地方性法规不得在此之外再增加新的应受行政处罚的行为;法律、行政法规已经对某一受行政处罚行为设定了二种处罚种类，地方性法规不得在此之外增加或者变相增加其他处罚种类，如法律只规定了警告、责令拆除，地方性法规就不能增加罚款;法律、行政法规对行政处罚的幅度已有明确规定，地方性法规只能在规定的行政处罚幅度内作出规定，而不能设定超过或者其他方式的改变规定处罚幅度的行政处罚。比如，法律规定对某一行为处以1万元以上2万元以下的罚款，地方性法规就不得超越这个幅度，规定处以5千元以上2.5万元以下的罚款。
■关联参见
《立法法》第64条［地方性法规规定的事项］(P491)。
第十二条 国务院部、委的规章对处罚的设定
国务院部、委员会制定的规章可以在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定。
尚未制定法律、行政法规的，前款规定的国务院部、委员会制定的规章对违反行政管理秩序的行为，可以设定警告或者一定数量罚款的行政处罚。罚款的限额由国务院规定。
国务院可以授权具有行政处罚权的直属机构依照本条第一款、第二款的规定，规定行政处罚。
■解读与应用
理解本条需要注意以下几点:(1)违反行政管理秩序的行为，是指违反有关的行政管理秩序，包括经济秩序和社会秩序，而不包括一个单位、一个系统内部的管理秩序。比如，有的规章是一种内部规范，管理的是一个单位或者一个系统内部的事务，这类规章不能设定行政处罚。(2)罚款的具体限额由国务院规定，指的是国务院就部门规章设定罚款的具体标准作出规定。这个具体限额应当是“一定数量的”。另外，如果国务院部门规章设定罚款超过国务院规定的限额，就应当报国务院批准。(3)收缴违反规章规定使用条件的资格证、批准证书等，不是行政处罚，规章可以把这类行为作为一项行政管理措施加以规定。(4)具有行政处罚权的国务院直属机构，是包括目前由国务院部委管理的国家局的。我国宪法、组织法虽然没有明确国务院的直属机构可以制定规章，但考虑到这类机构是主要的行政执法机关，它们依法制定的规范性文件，设定了不少行政处罚，发挥了积极作用，是执行法律、法规必不可少的手段。因此，行政处罚法虽未明确规定直属机构可以制定规章，但在设定行政处罚问题上，规定国务院可以授权直属机构设定行政处罚。
■关联参见
《立法法》第71条［规章制定权］(P492)。
第十三条 省、自治区人民政府及有权的市的规章对处罚的设定
省、自治区、直辖市人民政府和省、自治区人民政府所在地的市人民政府以及经国务院批准的较大的市人民政府制定的规章可以在法律、法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定。
尚未制定法律、法规的，前款规定的人民政府制定的规章对违反行政管理秩序的行为，可以设定警告或者一定数量罚款的行政处罚。罚款的限额由省、自治区、直辖市人民代表大会常务委员会规定。
■关联参见
《立法法》第73条［地方政府规章］(P492)。
第十四条 其他规范性文件不得设定行政处罚
除本法第九条、第十条、第十一条、第十二条以及第十三条的规定外，其他规范性文件不得设定行政处罚。
■解读与应用
●［其他规范性文件］
本条所指的其他规范性文件，主要包括:无法律或者地方性法规制定权的国家权力机关制定的规范性文件，无行政法规或者规章制定权的行政机关制定的具有普遍约束力的决定、命令，军事机关、审判机关、检察机关的规范性文件，社会团体、行业组织章程，政党的文件等。上述规范性文件因其性质不能设定公民、组织的义务，因此，不得设定行政处罚。本条的规定，对纠正目前“罚随口出”、“自立章罚”、“处罚满天飞”现象，具有积极作用。
●［具体规定］
需要指出，国家权力机关和行政机关制定的法律、法规或者规章以外的规范性文件，虽然不能设定行政处罚，但可以在上一层法律规范赋予的自由裁量权范围内，对行政处罚的种类、幅度作出具体的规定。