刑法适用指导与疑难注解
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第八节 扰乱市场秩序罪

第二百二十一条  【损害商业信誉、商品声誉罪】捏造并散布虚伪事实,损害他人的商业信誉、商品声誉,给他人造成重大损失或者有其他严重情节的,处二年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。

·条文注释

构成第二百二十一条规定之罪,必须具备以下条件:(1)行为人具有损害商业信誉、商品声誉的主观故意;(2)行为人实施了捏造并散布虚伪事实的行为;(3)造成重大损失或情节严重(依照“公通字[2010]23号”《立案标准》的相关规定进行界定)。另外,根据刑法第二百三十一条的规定,单位也可以成为本罪的犯罪主体。

这里的“捏造”,既包括完全虚构,也包括在真实情况的基础上的部分虚构,歪曲事实真相;“散布”,既包括口头散布,也包括以书面方式散布,如宣传媒介、信函等,还包括在信息网络中进行散布。“他人的商业信誉”主要是指他人在从事商业活动中的信用程度和名誉等;“商品声誉”主要是指商品在质量等方面的可信赖程度和经过长期良好地生产、经营所形成的知名度等。

·配套规定

全国人民代表大会常务委员会关于维护互联网安全的决定(2000年12月28日第九届全国人民代表大会常务委员会第19次会议通过)

三、为了维护社会主义市场经济秩序和社会管理秩序,对有下列行为之一,构成犯罪的,依照刑法有关规定追究刑事责任:

(二)利用互联网损坏他人商业信誉和商品声誉。

【法释[2013]21号】 最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释(2013年9月5日最高人民法院审判委员会第1589次会议、2013年9月2日最高人民检察院第十二届检察委员会第9次会议通过,2013年9月10日公布,2013年9月10日起施行)

第九条 利用信息网络实施诽谤、寻衅滋事、敲诈勒索、非法经营犯罪,同时又构成刑法第二百二十一条规定的损害商业信誉、商品声誉罪,第二百七十八条规定的煽动暴力抗拒法律实施罪,第二百九十一条之一规定的编造、故意传播虚假恐怖信息罪等犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。

第十条 本解释所称信息网络,包括以计算机、电视机、固定电话机、移动电话机等电子设备为终端的计算机互联网、广播电视网、固定通信网、移动通信网等信息网络,以及向公众开放的局域网络。

·立案标准

最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)(公通字[2010]23号,最高人民检察院、公安部2010年5月7日印发施行;2001年4月18日最高人民检察院、公安部印发的《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》“公发[2001]11号”和2008年3月5日最高人民检察院、公安部印发的《关于经济犯罪案件追诉标准的补充规定》“高检会[2008]2号”同时废止)[255]

第七十四条[损害商业信誉、商品声誉案(刑法第二百二十一条)] 捏造并散布虚伪事实,损害他人的商业信誉、商品声誉,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:

(一)给他人造成直接经济损失数额在五十万元以上的;

(二)虽未达到上述数额标准,但具有下列情形之一的:

1.利用互联网或者其他媒体公开损害他人商业信誉、商品声誉的;

2.造成公司、企业等单位停业、停产六个月以上,或者破产的。

(三)其他给他人造成重大损失或者有其他严重情节的情形。

第八十八条 本规定中的“虽未达到上述数额标准”,是指接近上述数额标准且已达到该数额的百分之八十以上的。

第九十一条 本规定中的“以上”,包括本数。

第二百二十二条 【虚假广告罪】广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定,利用广告对商品或者服务作虚假宣传,情节严重的,处二年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。

·条文注释

构成第二百二十二条规定之罪,必须具备以下条件:(1)犯罪主体是特殊主体,即广告主、广告经营者、广告发布者(包括个人和单位);(2)行为人具有发布虚假广告的主观故意;(3)行为人实施了对商品或者服务作虚假宣传的行为;(4)情节严重(依照“公通字[2010]23号”《立案标准》和“法释[2010]18号”《解释》的相关规定进行界定)。

第二百二十二条所说的“国家规定”,是指全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定,国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令,如《广告法》[256]等。这里的“广告”是指商品经营者或服务提供者承担费用,通过一定媒介(包括传统媒介和网络媒介等)和形式直接或间接地介绍自己所推销的商品或者所提供的服务的商业广告;“广告主”是指为推销商品或提供服务,自行或委托他人设计、制作、发布广告的法人、其他经济组织或个人;“广告经营者”是指受委托提供广告设计、制作、代理服务的法人、其他经济组织或个人;“广告发布者”是指为广告主或者广告主委托的广告经营者发布广告的法人或其他经济组织。

·配套规定

全国人民代表大会常务委员会关于维护互联网安全的决定(2000年12月28日第九届全国人民代表大会常务委员会第19次会议通过)

三、为了维护社会主义市场经济秩序和社会管理秩序,对有下列行为之一,构成犯罪的,依照刑法有关规定追究刑事责任:

(一)利用互联网销售伪劣产品或者对商品、服务作虚假宣传。

【法释[2003]8号】 最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释(2003年5月13日最高人民法院审判委员会第1269次会议、2003年5月13日最高人民检察院第十届检察委员会第3次会议通过,2003年5月14日公布,2003年5月15日起施行)

第五条 广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定,假借预防、控制突发传染病疫情等灾害的名义,利用广告对所推销的商品或者服务作虚假宣传,致使多人上当受骗,违法所得数额较大或者有其他严重情节的,依照刑法第二百二十二条的规定,以虚假广告罪定罪处罚。

第十八条 本解释所称“突发传染病疫情等灾害”,是指突然发生,造成或者可能造成社会公众健康严重损害的重大传染病疫情、群体性不明原因疾病以及其他严重影响公众健康的灾害。

【法释[2010]18号】 最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释(2010年11月22日最高人民法院审判委员会第1502次会议通过,2010年12月13日公布,2011年1月4日起施行)

第八条 广告经营者、广告发布者违反国家规定,利用广告为非法集资活动相关的商品或者服务作虚假宣传,具有下列情形之一的,依照刑法第二百二十二条的规定,以虚假广告罪定罪处罚:

(一)违法所得数额在10万元以上的;

(二)造成严重危害后果或者恶劣社会影响的;

(三)二年内利用广告作虚假宣传,受过行政处罚二次以上的;

(四)其他情节严重的情形。

明知他人从事欺诈发行股票、债券,非法吸收公众存款,擅自发行股票、债券,集资诈骗或者组织、领导传销活动等集资犯罪活动,为其提供广告等宣传的,以相关犯罪的共犯论处。

【法释[2013]12号】 最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释(2013年4月28日最高人民法院审判委员会第1576次会议、2013年4月28日最高人民检察院第十二届检察委员会第5次会议通过,2013年5月2日公布,2013年5月4日起施行)

第十五条 广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定,利用广告对保健食品或者其他食品作虚假宣传,情节严重的,依照刑法第二百二十二条的规定以虚假广告罪定罪处罚。

【法释[2014]14号】 最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释(2014年9月22日最高人民法院审判委员会第1626次会议、2014年3月17日最高人民检察院第十二届检察委员会第18次会议通过,2014年11月3日公布,2014年12月1日起施行)

第九条 广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定,利用广告对药品作虚假宣传,情节严重的,依照刑法第二百二十二条的规定以虚假广告罪定罪处罚。

·立案标准

最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)(公通字[2010]23号,最高人民检察院、公安部2010年5月7日印发施行;2001年4月18日最高人民检察院、公安部印发的《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》“公发[2001]11号”和2008年3月5日最高人民检察院、公安部印发的《关于经济犯罪案件追诉标准的补充规定》“高检会[2008]2号”同时废止)[257]

第七十五条[虚假广告案(刑法第二百二十二条)] 广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定,利用广告对商品或者服务作虚假宣传,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:

(一)违法所得数额在十万元以上的;

(二)给单个消费者造成直接经济损失数额在五万元以上的,或者给多个消费者造成直接经济损失数额累计在二十万元以上的;

(三)假借预防、控制突发事件的名义,利用广告作虚假宣传,致使多人上当受骗,违法所得数额在三万元以上的;

(四)虽未达到上述数额标准,但两年内因利用广告作虚假宣传,受过行政处罚二次以上,又利用广告作虚假宣传的;

(五)造成人身伤残的;

(六)其他情节严重的情形。

第八十八条 本规定中的“虽未达到上述数额标准”,是指接近上述数额标准且已达到该数额的百分之八十以上的。

第九十一条 本规定中的“以上”,包括本数。

第二百二十三条 【串通投标罪】投标人相互串通投标报价,损害招标人或者其他投标人利益,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。

投标人与招标人串通投标,损害国家、集体、公民的合法利益的,依照前款的规定处罚。

·条文注释

构成第二百二十三条规定之罪,必须具备以下条件:(1)犯罪主体是特殊主体,即投标人(包括个人和单位);(2)行为人具有串通投标的主观故意,并实施了该行为;(3)损害了招标人或其他投标人的利益;(4)情节严重(依照“公通字[2010]23号”《立案标准》的相关规定进行界定)。

《反不正当竞争法》[258]第十五条规定:投标者不得串通投标,抬高标价或者压低标价。投标者和招标者不得相互勾结,以排挤竞争对手的公平竞争。这里的“招标人”是指依照《招标投标法》[259]的规定提出招标项目、进行招标的法人或者其他组织;“投标人”是指响应招标、参加投标竞争的法人或者其他组织。

这里的“损害招标人或者其他投标人利益”,是指由于投标人相互串通投标报价而使招标人无法达到最佳的竞标结果,或者使其他投标人无法在公平竞争的条件下参与投标竞争,而受到损害的情况。包括已经造成损害的和造成潜在的损害两种情况。

·立案标准

最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)〔公通字[2010]23号,最高人民检察院、公安部2010年5月7日印发施行;2001年4月18日最高人民检察院、公安部印发的《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》(公发[2001]11号)和2008年3月5日最高人民检察院、公安部印发的《关于经济犯罪案件追诉标准的补充规定》“高检会[2008]2号”同时废止〕[260]

第七十六条[串通投标案(刑法第二百二十三条)] 投标人相互串通投标报价,或者投标人与招标人串通投标,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:

(一)损害招标人、投标人或者国家、集体、公民的合法利益,造成直接经济损失数额在五十万元以上的;

(二)违法所得数额在十万元以上的;(三)中标项目金额在二百万元以上的;(四)采取威胁、欺骗或者贿赂等非法手段的;

(五)虽未达到上述数额标准,但两年内因串通投标,受过行政处罚二次以上,又串通投标的;

(六)其他情节严重的情形。

第八十八条 本规定中的“虽未达到上述数额标准”,是指接近上述数额标准且已达到该数额的百分之八十以上的。

第九十一条 本规定中的“以上”,包括本数。

第二百二十四条 【合同诈骗罪】有下列情形之一,以非法占有为目的,在签订、履行合同过程中,骗取对方当事人财物,数额较大的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产:

(一)以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的;

(二)以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的;

(三)没有实际履行能力,以先履行小额合同或者部分履行合同的方法,诱骗对方当事人继续签订和履行合同的;

(四)收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的;

(五)以其他方法骗取对方当事人财物的。

·条文注释

构成第二百二十四条规定之罪,必须具备以下条件:(1)行为人具有合同诈骗的主观故意,即以非法占有为目的;(2)行为人实施了利用合同诈骗财物的行为;(3)数额较大、巨大或特别巨大,或者情节严重或特别严重(依照“公通字[2010]23号”《立案标准》的相关规定进行界定)。另,根据刑法第二百三十一条的规定,单位也可以成为本罪的犯罪主体。

根据《合同法》[261]的规定,合同包括买卖合同、供用电、水、气、热力合同、赠与合同、借款合同、租赁合同、融资租赁合同、承揽合同、建设工程合同、运输合同、技术合同、保管合同、仓储合同、委托合同、行纪合同、居间合同等(还有劳动合同等),订立合同可以有书面形式、口头形式和其他形式。这里所说的“合同”主要指受法律保护的各类经济合同,如供销合同、借贷合同等,通常要求以书面形式订立。

第二百二十四条第(二)项规定中的“票据”主要是指汇票、本票、支票等金融票据;“产权证明”包括土地使用证、房屋所有权证以及能证明动产、不动产权属的各种有效证明文件。

认定行为人在主观上是否具有“以非法占有为目的”,这是区分罪与非罪的界限。一般来说,这种目的是可以从行为人的行为判断出来的,如行为人自始就根本没有履行合同的条件,也没有去创造履行合同的条件或者无意履行或携款潜逃等。

·立案标准

最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)(公通字[2010]23号,最高人民检察院、公安部2010年5月7日印发施行;2001年4月18日最高人民检察院、公安部印发的《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》“公发[2001]11号”和2008年3月5日最高人民检察院、公安部印发的《关于经济犯罪案件追诉标准的补充规定》“高检会[2008]2号”同时废止)[262]

第七十七条[合同诈骗案(刑法第二百二十四条)] 以非法占有为目的,在签订、履行合同过程中,骗取对方当事人财物,数额在二万元以上的,应予立案追诉。

第九十一条 本规定中的“以上”,包括本数。

第二百二十四条之一[263] 【组织、领导传销活动罪】组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名,要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格,并按照一定顺序组成层级,直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据,引诱、胁迫参加者继续发展他人参加,骗取财物,扰乱经济社会秩序的传销活动的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;情节严重的,处五年以上有期徒刑,并处罚金。

·条文注释

构成第二百二十四条之一规定之罪,必须具备以下条件:(1)犯罪主体为特殊主体,即传销活动的组织者、领导者(一般参与者不构成本罪);(2)行为人具有组织、领导传销活动的主观故意,并实施了该行为;(3)达到一定的情节标准。

对于“传销活动”的认定,一般要求具有以下几个特征:(1)以各种名目诱骗参加者去“拉人头”,并虚假承诺高额回报;(2)以购买商品或服务为由,要求参加者缴纳一定的“入门费”;(3)按一定顺序组成“金字塔型”层级,直接或间接以发展人员的数量作为计酬或返利依据;(4)承诺给成员的回报主要来源于参加者缴纳的入门费,其本质是一种诈骗行为;(5)传销活动的组织者、领导者才是最终利益获得者。

这里所说的“传销活动的组织者、领导者”,是指在传销活动中起组织、领导作用的发起人、决策人、操纵人,以及在传销活动中担负策划、指挥、布置、协调等重要职责,或在传销活动实施中起到关键作用的人员。

根据“公通字[2010]23号”《立案标准》的相关规定,组织、领导的传销活动人员在30人以上且层级在三级以上的,即可以构成组织、领导传销活动罪;但对于第二百二十四条之一规定中“情节严重”的界定标准,目前尚没有法律法规或司法解释作出具体规定,在司法实践中应结合传销涉案金额、传销发展人员数量、传销中使用的手段、传销造成的影响等多方面因素综合衡量。

需要注意的是:

(1)根据刑法第二百三十一条的规定,单位也可以成为组织、领导传销活动罪的犯罪主体。但根据最高人民法院1999年6月18日公布的《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》(法释[1999]14号)第二条规定:“个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的,或者公司、企业、事业单位设立后,以实施犯罪为主要活动的,不以单位犯罪论处。”所以,如果专门从事传销行为的公司实施刑法第二百二十四条之一规定的行为,不能以单位犯罪论处,而应当对其组织、领导者以自然人犯罪定罪处罚。

(2)刑法第二百二十四条之一与《禁止传销条例》[264] 对传销活动的规定是有差别的。前者规定的“传销”仅指拉人头、收取入门费型传销,并且要求同时具备收取入门费和拉人头这两个条件(也就是说,只把以发展人员的数量进行计酬或返利的行为作为传销);而后者规定的“传销”除了拉人头、收取入门费型传销外,还包括团队计酬型传销,并且只要具备收取入门费、拉人头、团队计酬这三种类型之一即可(按这个定义,直销企业即使是销售产品,只要发现有多层次销售,就是涉嫌传销)。可见,刑法第二百二十四条之一规定的组织、领导传销活动罪中的“传销”在具体内容上不包括团队计酬型传销,并且在界定条件上要严格于国务院的《禁止传销条例》。②

(3)2001年4月10日最高人民法院公布的《关于情节严重的传销或者变相传销行为如何定性问题的批复》(法释[2001]11号)已经被《最高人民法院关于废止1997年7月1日至2011年12月31日期间发布的部分司法解释和司法解释性质文件(第十批)的决定》(法释[2013]7号,2013年2月18日最高人民法院审判委员会第1569次会议通过,2013年2月26日发布,2013年4月8日起施行)宣布废止。

·配套规定

【高检研发[2003]7号】 最高人民检察院法律政策研究室关于1998年4月18日以前的传销或者变相传销行为如何处理的答复(函)(2003年3月21日答复湖南省人民检察院研究室“湘检发公请字[2002]02号”请示)

对1998年4月18日国务院发布《关于禁止传销经营活动的通知》以前的传销或者变相传销行为,不宜以非法经营罪追究刑事责任。行为人在传销或者变相传销活动中实施销售假冒伪劣产品、诈骗、非法集资、虚报注册资本、偷税等行为,构成犯罪的,应当依照刑法的相关规定追究刑事责任。

【公通字[2000]54号】 公安部关于严厉打击以传销和变相传销形式进行犯罪活动的通知(2000年6月13日印发)

近期,以传销和“消费联盟”、“共销”、“滚动促销”、“重复消费”、“框架营销”、“复合式加盟连锁”等变相传销形式进行的集资诈骗、非法吸收公众存款、非法经营等违法犯罪活动十分突出,给人民群众财产造成了重大损失,并引发了许多群体性治安事件,严重影响了正常的金融秩序和市场秩序,危及社会稳定。为加强对此类违法犯罪活动的打击和防范工作,遏制其发展蔓延的势头,现就有关工作通知如下:

二、加强与有关部门的配合,共同做好工作。以传销和变相传销形式进行的违法犯罪活动,既有违法违规经营、非法集资的问题,也有集资诈骗、非法吸收公众存款、非法经营等犯罪问题。……

工作中,各地可根据案件不同性质,采取不同的处理方式。对刚刚运作就被及时发现的,可请有关部门责令其立即停业或纠正其非法经营方式;对已经发展到一定规模,但尚未产生严重后果的,可请有关部门及时查封、吊销执照、进行罚款、清退资金;对已产生严重后果,构成犯罪的,应即立案侦查,追究其刑事责任。

四、严格把握政策界限,正确适用法律。对于以传销和变相传销形式进行的违法犯罪活动,各地公安机关应认真研究案情,把握案件实质,并主动与检察院、法院联系,准确定性。

(五)对于进行传销和变相传销活动,尚不够刑事处罚的,应交由工商行政管理部门和人民银行处理。

【公通字[2013]37号】 最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见(2013年11月14日印发)

一、关于传销组织层级及人数的认定问题

以推销商品、提供服务等经营活动为名,要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格,并按照一定顺序组成层级,直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据,引诱、胁迫参加者继续发展他人参加,骗取财物,扰乱经济社会秩序的传销组织,其组织内部参与传销活动人员在三十人以上且层级在三级以上的,应当对组织者、领导者追究刑事责任。

组织、领导多个传销组织,单个或者多个组织中的层级已达三级以上的,可将在各个组织中发展的人数合并计算。

组织者、领导者形式上脱离原传销组织后,继续从原传销组织获取报酬或者返利的,原传销组织在其脱离后发展人员的层级数和人数,应当计算为其发展的层级数和人数。

办理组织、领导传销活动刑事案件中,确因客观条件的限制无法逐一收集参与传销活动人员的言词证据的,可以结合依法收集并查证属实的缴纳、支付费用及计酬、返利记录,视听资料,传销人员关系图,银行账户交易记录,互联网电子数据,鉴定意见等证据,综合认定参与传销的人数、层级数等犯罪事实。

二、关于传销活动有关人员的认定和处理问题

下列人员可以认定为传销活动的组织者、领导者:

(一)在传销活动中起发起、策划、操纵作用的人员;

(二)在传销活动中承担管理、协调等职责的人员;

(三)在传销活动中承担宣传、培训等职责的人员;

(四)曾因组织、领导传销活动受过刑事处罚,或者一年以内因组织、领导传销活动受过行政处罚,又直接或者间接发展参与传销活动人员在十五人以上且层级在三级以上的人员;

(五)其他对传销活动的实施、传销组织的建立、扩大等起关键作用的人员。

以单位名义实施组织、领导传销活动犯罪的,对于受单位指派,仅从事劳务性工作的人员,一般不予追究刑事责任。

三、关于“骗取财物”的认定问题

传销活动的组织者、领导者采取编造、歪曲国家政策,虚构、夸大经营、投资、服务项目及盈利前景,掩饰计酬、返利真实来源或者其他欺诈手段,实施刑法第二百二十四条之一规定的行为,从参与传销活动人员缴纳的费用或者购买商品、服务的费用中非法获利的,应当认定为骗取财物。参与传销活动人员是否认为被骗,不影响骗取财物的认定。

四、关于“情节严重”的认定问题

对符合本意见第一条第一款规定的传销组织的组织者、领导者,具有下列情形之一的,应当认定为刑法第二百二十四条之一规定的“情节严重”:

(一)组织、领导的参与传销活动人员累计达一百二十人以上的;

(二)直接或者间接收取参与传销活动人员缴纳的传销资金数额累计达二百五十万元以上的;

(三)曾因组织、领导传销活动受过刑事处罚,或者一年以内因组织、领导传销活动受过行政处罚,又直接或者间接发展参与传销活动人员累计达六十人以上的;

(四)造成参与传销活动人员精神失常、自杀等严重后果的;

(五)造成其他严重后果或者恶劣社会影响的。

五、关于“团队计酬”行为的处理问题

传销活动的组织者或者领导者通过发展人员,要求传销活动的被发展人员发展其他人员加入,形成上下线关系,并以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬,牟取非法利益的,是“团队计酬”式传销活动。

以销售商品为目的、以销售业绩为计酬依据的单纯的“团队计酬”式传销活动,不作为犯罪处理。形式上采取“团队计酬”方式,但实质上属于“以发展人员的数量作为计酬或者返利依据”的传销活动,应当依照刑法第二百二十四条之一的规定,以组织、领导传销活动罪定罪处罚。

六、关于罪名的适用问题

以非法占有为目的,组织、领导传销活动,同时构成组织、领导传销活动罪和集资诈骗罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。

犯组织、领导传销活动罪,并实施故意伤害、非法拘禁、敲诈勒索、妨害公务、聚众扰乱社会秩序、聚众冲击国家机关、聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序等行为,构成犯罪的,依照数罪并罚的规定处罚。

七、其他问题

本意见所称“以上”、“以内”,包括本数。

本意见所称“层级”和“级”,系指组织者、领导者与参与传销活动人员之间的上下线关系层次,而非组织者、领导者在传销组织中的身份等级。

对传销组织内部人数和层级数的计算,以及对组织者、领导者直接或者间接发展参与传销活动人员人数和层级数的计算,包括组织者、领导者本人及其本层级在内。

·立案标准

最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)(公通字[2010]23号,最高人民检察院、公安部2010年5月7日印发施行;2001年4月18日最高人民检察院、公安部印发的《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》“公发[2001]11号”和2008年3月5日最高人民检察院、公安部印发的《关于经济犯罪案件追诉标准的补充规定》“高检会[2008]2号”同时废止)[265]

第七十八条[组织、领导传销活动案(刑法第二百二十四条之一)] 组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名,要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格,并按照一定顺序组成层级,直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据,引诱、胁迫参加者继续发展他人参加,骗取财物,扰乱经济社会秩序的传销活动,涉嫌组织、领导的传销活动人员在三十人以上且层级在三级以上的,对组织者、领导者,应予立案追诉。

本条所指的传销活动的组织者、领导者,是指在传销活动中起组织、领导作用的发起人、决策人、操纵人,以及在传销活动中担负策划、指挥、布置、协调等重要职责,或者在传销活动实施中起到关键作用的人员。

第九十一条 本规定中的“以上”,包括本数。

第二百二十五条[266] 【非法经营罪】违反国家规定,有下列非法经营行为之一,扰乱市场秩序,情节严重的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的,处五年以上有期徒刑,并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产:

(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;

(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;

(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的,或者非法从事资金支付结算业务的;

(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

·条文注释

构成第二百二十五条规定之罪,必须具备以下条件:(1)行为人具有违反国家规定,非法经营的主观故意;(2)行为人实施了第二百二十五条规定的四种行为;(3)情节“严重”以上。另,根据刑法第二百三十一条的规定,单位也可以成为本罪的犯罪主体。

根据刑法第九十六条的规定,这里的“违反国家规定”是指违反了全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定,以及国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。“非法经营行为”应当符合以下几点:①发生在经营活动中,主要是生产、流通领域;②违反国家规定;③具有社会危害性,严重扰乱市场经济秩序。

第二百二十五条第(一)项规定中的“未经许可”是指未经国家有关主管部门的批准。“专营、专卖的物品”是指由法律、行政法规明确规定的由专门的机构经营的专营、专卖的物品,如烟草[267]、彩票[268]、成品油[269]等;“其他限制买卖的物品”是指国家根据经济发展和维护国家、社会和人民群众利益的需要,规定在一定时期实行限制性经营的物品,如化肥、农药、美术品[270]、音像制品[271]等。

第二百二十五条第(二)项规定中的“进出口许可证”是指国家外贸主管部门对企业颁发的可以从事进出口业务的确认资格的文件;“进出口原产地证明”是在从事进出口经营活动中,由法律规定的,进出口产品时必须附带的由原产地有关主管机关出具的证明文件。其他“经营许可证或者批准文件”指的是法律、行政法规规定的所有的经营许可证或者批准文件,如森木采伐、矿产开采、野生动物狩猎等。

第二百二十五条第(三)项规定中的“非法经营证券、期货、保险业务”既包括非法设立业务场所,也包括擅自开展或超越经营权限开展相关业务。[272]

第二百二十五条第(四)项是一个兜底性的规定,也是一个“口袋”型的规定。目前,许多非法经营行为都是依照第二百二十五条第(四)项的规定以“非法经营罪”定罪处罚,如非法出版、擅自经营电信业务、擅自发行或销售彩票,以及“网络有偿删帖”和《刑法修正案(七)》公布之前的非法传销等行为。

另外,需要注意以下几点:

(1)随着社会主义市场经济的发展和法律法规的修订,专营、专卖物品和限制买卖的物品的范围可以出现变化。[273]

(2)非法出版、复制、发行他人作品,侵犯著作权构成犯罪的,应依照刑法第二百一十七条的规定以“侵犯著作权罪”定罪处罚,而不依照第二百二十五条的规定以“非法经营罪”定罪处罚。[274]

(3)不同的非法经营行为,其犯罪情节的界定标准是不一样的,具体见相关的司法解释。

·配套规定

全国人民代表大会常务委员会关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定(1998年12月29日第九届全国人民代表大会常务委员会第6次会议通过,主席令第14号公布施行)

四、在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇,扰乱市场秩序,情节严重的,依照刑法第二百二十五条的规定定罪处罚。

单位犯前款罪的,依照刑法第二百三十一条的规定处罚。

八、犯本决定规定之罪,依法被追缴、没收的财物和罚金,一律上缴国库。

【法释[1998]20号】 最高人民法院关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释(1998年8月28日最高人民法院审判委员会第1018次会议通过,1998年8月28日公布,1998年9月1日起施行)[275]

第三条 在外汇指定银行和中国外汇交易中心及其分中心以外买卖外汇,扰乱金融市场秩序,具有下列情形之一的,按照刑法第二百二十五条第(三)项的规定定罪处罚:

(一)非法买卖外汇二十万美元以上的;

(二)违法所得五万元人民币以上的。

第四条 公司、企业或者其他单位,违反有关外贸代理业务的规定,采用非法手段、或者明知是伪造、变造的凭证、商业单据,为他人向外汇指定银行骗购外汇,数额在五百万美元以上或者违法所得五十万元人民币以上的,按照刑法第二百二十五条第(三)项的规定定罪处罚。

居间介绍骗购外汇一百万美元以上或者违法所得十万元人民币以上的,按照刑法第二百二十五条第(四)项的规定定罪处罚。

第六条 实施本解释规定的行为,同时触犯二个以上罪名的,择一重罪从重处罚。

第七条 根据刑法第六十四条规定,骗购外汇、非法买卖外汇的,其违法所得予以追缴,用于骗购外汇、非法买卖外汇的资金予以没收,上缴国库。

第八条 骗购、非法买卖不同币种的外汇的,以案发时国家外汇管理机关制定的统一折算率折合后依照本解释处罚。

【法释[1998]30号】 最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释(1998年12月11日最高人民法院审判委员会第1032次会议通过,1998年12月17日公布,1998年12月23日起施行)

第十一条 违反国家规定,出版、印刷、复制、发行本解释第一条至第十条规定以外的其他严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物,情节严重的,依照刑法第二百二十五条第(三)项的规定,以非法经营罪定罪处罚。[276]

第十二条 个人实施本解释第十一条规定的行为,具有下列情形之一的,属于非法经营行为“情节严重”:

(一)经营数额在五万元至十万元以上的;

(二)违法所得数额在二万元至三万元以上的;

(三)经营报纸五千份或者期刊五千本或者图书二千册或者音像制品、电子出版物五百张(盒)以上的。

具有下列情形之一的,属于非法经营行为“情节特别严重”:

(一)经营数额在十五万元至三十万元以上的;

(二)违法所得数额在五万元至十万元以上的;

(三)经营报纸一万五千份或者期刊一万五千本或者图书五千册或者音像制品、电子出版物一千五百张(盒)以上的。

第十三条 单位实施本解释第十一条规定的行为,具有下列情形之一的,属于非法经营行为“情节严重”:

(一)经营数额在十五万元至三十万元以上的;

(二)违法所得数额在五万元至十万元以上的;

(三)经营报纸一万五千份或者期刊一万五千本或者图书五千册或者音像制品、电子出版物一千五百张(盒)以上的。

具有下列情形之一的,属于非法经营行为“情节特别严重”:

(一)经营数额在五十万元至一百万元以上的;

(二)违法所得数额在十五万元至三十万元以上的;

(三)经营报纸五万份或者期刊五万本或者图书一万五千册或者音像制品、电子出版物五千张(盒)以上的。

第十四条 实施本解释第十一条规定的行为,经营数额、违法所得数额或者经营数量接近非法经营行为“情节严重”、“情节特别严重”的数额、数量起点标准,并具有下列情形之一的,可以认定为非法经营行为“情节严重”、“情节特别严重”:

(一)两年内因出版、印刷、复制、发行非法出版物受过行政处罚两次以上的;

(二)因出版、印刷、复制、发行非法出版物造成恶劣社会影响或者其他严重后果的。

第十五条 非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务,严重扰乱市场秩序,情节特别严重,构成犯罪的,可以依照刑法第二百二十五条第(四)项的规定,以非法经营罪定罪处罚。

第十六条 出版单位与他人事前通谋,向其出售、出租或者以其他形式转让该出版单位的名称、书号、刊号、版号,他人实施本解释第二条、第四条、第八条、第九条、第十条、第十一条规定的行为,构成犯罪的,对该出版单位应当以共犯论处。

第十七条 本解释所称“经营数额”,是指以非法出版物的定价数额乘以行为人经营的非法出版物数量所得的数额。

本解释所称“违法所得数额”,是指获利数额。

非法出版物没有定价或者以境外货币定价的,其单价数额应当按照行为人实际出售的价格认定。

第十八条 各省、自治区、直辖市高级人民法院可以根据本地的情况和社会治安状况,在本解释第八条、第十条、第十二条、第十三条规定的有关数额、数量标准的幅度内,确定本地执行的具体标准,并报最高人民法院备案。

【法释[2000]12号】 最高人民法院关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释(2000年4月28日最高人民法院审判委员会第1113次会议通过,2000年5月12日公布,2000年5月24日起施行)

第一条 违反国家规定,采取租用国际专线、私设转接设备或者其他方法,擅自经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务进行营利活动,扰乱电信市场管理秩序,情节严重的,依照刑法第二百二十五条第(四)项的规定,以非法经营罪定罪处罚。

第二条 实施本解释第一条规定的行为,具有下列情形之一的,属于非法经营行为“情节严重”:

(一)经营去话业务数额在一百万元以上的;

(二)经营来话业务造成电信资费损失数额在一百万元以上的。

具有下列情形之一的,属于非法经营行为“情节特别严重”:

(一)经营去话业务数额在五百万元以上的;

(二)经营来话业务造成电信资费损失数额在五百万元以上的。

第三条 实施本解释第一条规定的行为,经营数额或者造成电信资费损失数额接近非法经营行为“情节严重”、“情节特别严重”的数额起点标准,并具有下列情形之一的,可以分别认定为非法经营行为“情节严重”、“情节特别严重”:

(一)两年内因非法经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务行为受过行政处罚两次以上的;

(二)因非法经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务行为造成其他严重后果的。

第四条 单位实施本解释第一条规定的行为构成犯罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照本解释第二条、第三条的规定处罚。

第五条 违反国家规定,擅自设置、使用无线电台(站),或者擅自占用频率,非法经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务进行营利活动,同时构成非法经营罪和刑法第二百八十八条规定的扰乱无线电通讯管理秩序罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。

第十条 本解释所称“经营去话业务数额”,是指以行为人非法经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务的总时长(分钟数)乘以行为人每分钟收取的用户使用费所得的数额。

本解释所称“电信资费损失数额”,是指以行为人非法经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务的总时长(分钟数)乘以在合法电信业务中我国应当得到的每分钟国际结算价格所得的数额。

【高检发释字[2002]1号】 最高人民检察院关于非法经营国际或港澳台地区电信业务行为法律适用问题的批复(2002年1月8日最高人民检察院第九届检察委员会第102次会议通过,2002年1月8日公布,答复福建省人民检察院“闽检[2000]05号”请示,2002年2月11日起施行)

违反《中华人民共和国电信条例》规定,采取留用电信国际专线、私设转接设备或者其他方法,擅自经营国际或者香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区电信业务进行营利活动,扰乱电信市场管理秩序,情节严重的,应当依照《刑法》第二百二十五条第(四)项的规定,以非法经营罪追究刑事责任。

【信部联电[2002]528号】 信息产业部、公安部、国家工商行政管理总局关于严厉打击非法经营国际电信业务违法犯罪活动的通告(2002年11月6日印发)

二、在中华人民共和国境内,未经国家行政主管部门批准,未取得国际电信业务经营资格的任何组织或者个人不得以任何方式从事国际电信业务经营活动。否则,一律视为非法经营国际电信业务。

【公通字[2003]29号】 最高人民法院、最高人民检察院、公安部、信息产业部办理非法经营国际电信业务犯罪案件联席会议纪要(2002年11月20日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、信息产业部等在北京召开,2003年4月22日印发)

二、2000年5月12日最高人民法院《关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)第一条规定:“违反国家规定,采取租用国际专线、私设转接设备或者其他方法,擅自经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务进行营利活动,扰乱电信市场管理秩序,情节严重的,依照刑法第二百二十五条第(四)项的规定,以非法经营罪定罪处罚。”对于未取得国际电信业务(含涉港澳台电信业务,下同)经营许可证而经营,或被终止国际电信业务经营资格后继续经营,应认定为“擅自经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务”;情节严重的,应按上述规定以非法经营罪追究刑事责任。

《解释》第一条所称“其他方法”,是指在边境地区私自架设跨境通信线路;利用互联网跨境传送IP话音并设立转接设备,将国际话务转接至我境内公用电话网或转接至其他国家或地区;在境内以租用、托管、代维等方式设立转接平台;私自设置国际通信出入口等方法。

三、获得国际电信业务经营许可的经营者(含涉港澳台电信业务经营者)明知他人非法从事国际电信业务,仍违反国家规定,采取出租、合作、授权等手段,为他人提供经营和技术条件,利用现有设备或另设国际话务转接设备并从中营利,情节严重的,应以非法经营罪的共犯追究刑事责任。

【公通字[2000]54号】 公安部关于严厉打击以传销和变相传销形式进行犯罪活动的通知(2000年6月13日印发)

近期,以传销和“消费联盟”、“共销”、“滚动促销”、“重复消费”、“框架营销”、“复合式加盟连锁”等变相传销形式进行的集资诈骗、非法吸收公众存款、非法经营等违法犯罪活动十分突出,给人民群众财产造成了重大损失,并引发了许多群体性治安事件,严重影响了正常的金融秩序和市场秩序,危及社会稳定。为加强对此类违法犯罪活动的打击和防范工作,遏制其发展蔓延的势头,现就有关工作通知如下:

四、严格把握政策界限,正确适用法律。对于以传销和变相传销形式进行的违法犯罪活动,各地公安机关应认真研究案情,把握案件实质,并主动与检察院、法院联系,准确定性。

(三)从事传销和变相传销活动,扰乱市场秩序,情节严重的,应当按照刑法第二百二十五条以非法经营罪立案侦查。

(四)对于从事传销和变相传销的代理商、中间人,与传销、变相传销活动的组织者共同策划并实施集资诈骗活动的,应当以集资诈骗罪共犯查处;对不具有诈骗故意,但符合第(二)条或第(三)条规定的,应当以非法吸收公众存款罪或者非法经营罪立案侦查。

【法释[2000]36号】 最高人民法院关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释(2000年11月17日最高人民法院审判委员会第1141次会议通过,2000年11月22日公布,2000年12月11日起施行)

第十三条第二款 对于买卖允许进出口证明书等经营许可证明,同时触犯刑法第二百二十五条、第二百八十条规定之罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。

【法释[2000]37号】 最高人民法院关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释(2000年11月17日最高人民法院审判委员会第1141次会议通过,2000年11月27日公布,2000年12月11日起施行)

第九条 伪造、变造、买卖国家机关颁布的野生动物允许进出口证明书、特许捕猎证、狩猎证、驯养繁殖许可证等公文、证件构成犯罪的,依照刑法第二百八十条第一款的规定以伪造、变造、买卖国家机关公文、证件罪定罪处罚。

实施上述行为构成犯罪,同时构成刑法第二百二十五条第二项规定的非法经营罪的,依法依照处罚较重的规定定罪处罚。

【法释[2001]10号】 最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释(2001年4月5日最高人民法院审判委员会第1168次会议、2001年3月30日最高人民检察院第九届检察委员会第84次会议通过,2001年4月9日公布,2001年4月10日起施行)

第十条 实施生产、销售伪劣商品犯罪,同时构成侵犯知识产权、非法经营等其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。

【法研[2001]24号】 最高人民法院研究室关于对既涉嫌非法经营又涉嫌偷税的经济犯罪案件如何适用法律问题的意见函(2001年3月14日答复公安部经济犯罪侦查局“公经[2000]1277号”请示)

行为人在实施非法经营犯罪过程中,又涉嫌偷税构成犯罪的,应以处罚较重的犯罪依法追究刑事责任,不实行数罪。

【公办[2001]162号】 公安部办公厅关于销售印有本·拉登头像的商品如何处理问题的答复(2001年12月31日答复新疆维吾尔自治区公安厅“新公办[2001]162号”请示)

一、根据国务院《出版管理条例》、《音像制品管理条例》、《印刷业管理条例》等行政法规的规定,任何出版物、音像制品或其他物品不得含有渲染暴力或者法律、行政法规禁止的其他内容。对于制作、销售印有本·拉登头像的出版物、音像制品、食品及其他物品的行为,依法应由工商行政管理、新闻出版等主管部门查处。公安机关一经发现销售印有本·拉登头像的出版物、音像制品、食品及其他物品的情况,应当及时通知有关主管部门,并报告当地党委、政府,建议责成有关主管部门依法严肃查处,避免影响当地社会政治稳定和治安稳定。

二、根据《刑法》第二百二十五条和《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释[1998]30号)的规定,个人或单位违反国家规定,出版、印刷、复制、发行印有本·拉登头像的音像制品、电子出版物500或1500张(盒)以上的,或者经营数额在5万元或15万元以上的,公安机关可以涉嫌非法经营罪立案侦查。

三、公安机关对出版、销售印有本·拉登头像的出版物、音像制品的行为以涉嫌非法经营罪立案查处的,应当事先与人民检察院、人民法院进行沟通,必要时提请当地政法委协调。

【高检发释字[2002]6号】 最高人民检察院关于办理非法经营食盐刑事案件具体应用法律若干问题的解释(2002年7月8日最高人民检察院第九届检察委员会第112次会议通过,2002年9月4日公布,2002年9月13日起施行)

第一条 违反国家有关盐业管理规定,非法生产、储运、销售食盐,扰乱市场秩序,情节严重的,应当依照刑法第二百二十五条的规定,以非法经营罪追究刑事责任。[277]

第二条 非法经营食盐,具有下列情形之一的,应当依法追究刑事责任:

(一)非法经营食盐数量在二十吨以上的;

(二)曾因非法经营食盐行为受过二次以上行政处罚又非法经营食盐,数量在十吨以上的。

第三条 非法经营食盐行为未经处理的,其非法经营的数量累计计算;行为人非法经营行为是否盈利,不影响犯罪的构成。

第四条 以非碘盐充当碘盐或者以工业用盐等非食盐充当食盐进行非法经营,同时构成非法经营罪和生产、销售伪劣产品罪、生产、销售不符合卫生标准的食品罪、生产、销售有毒、有害食品罪等其他犯罪的,依照处罚较重的规定追究刑事责任。

第五条 以暴力、威胁方法阻碍行政执法人员依法行使盐业管理职务的,依照刑法第二百七十七条的规定,以妨害公务罪追究刑事责任;其非法经营行为已构成犯罪的,依照数罪并罚的规定追究刑事责任。

【高检研发[2002]24号】 最高人民检察院法律政策研究室关于非法经营行为界定有关问题的复函(2002年10月25日答复文化部文化市场司“文市函[2002]1449号”请示)

一、关于经营违法音像制品行为的处理问题。对于经营违法音像制品行为,构成犯罪的,应当根据案件的具体情况,分别依照最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》和最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》[278]等相关规定办理。

二、关于非法经营行为的界定问题,同意你部的意见,即:只要行为人明知是违法音像制品而进行经营即属于非法经营行为,其是否具有音像制品合法经营资格并不影响非法经营行为的认定;非法经营行为包括一系列环节,经营者购进违法音像制品并存放于仓库等场所的行为属于经营行为的中间环节,对此也可以认定为是非法经营行为。

【法释[2002]26号】 最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售、使用禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释(最高人民法院审判委员会第1237次会议、最高人民检察院第九届检察委员会第109次会议通过。2002年8月16日公布,2002年8月23日起施行)

为依法惩治非法生产、销售、使用盐酸克仑特罗ClenbuterolHydrochloride,俗称“瘦肉精”等禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品等犯罪活动,维护社会主义市场经济秩序,保护公民身体健康,根据刑法有关规定,现就办理这类刑事案件具体应用法律的若干问题解释如下:

第一条 未取得药品生产、经营许可证件和批准文号,非法生产、销售盐酸克仑特罗等禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品,扰乱药品市场秩序,情节严重的,依照刑法第二百二十五条第(一)项的规定,以非法经营罪追究刑事责任。

第二条 在生产、销售的饲料中添加盐酸克仑特罗等禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品,或者销售明知是添加有该类药品的饲料,情节严重的,依照刑法第二百二十五条第(四)项的规定,以非法经营罪追究刑事责任。

【法释[2003]8号】 最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释(2003年5月13日最高人民法院审判委员会第1269次会议、2003年5月13日最高人民检察院第十届检察委员会第3次会议通过,2003年5月14日公布,2003年5月15日起施行)

第六条 违反国家在预防、控制突发传染病疫情等灾害期间有关市场经营、价格管理等规定,哄抬物价、牟取暴利,严重扰乱市场秩序,违法所得数额较大或者有其他严重情节的,依照刑法第二百二十五条第(四)项的规定,以非法经营罪定罪,依法从重处罚。

第十八条 本解释所称“突发传染病疫情等灾害”,是指突然发生,造成或者可能造成社会公众健康严重损害的重大传染病疫情、群体性不明原因疾病以及其他严重影响公众健康的灾害。

【高检侦监发[2003]4号】 最高人民检察院侦查监督厅对非法倒卖陈化粮行为定性的意见(2003年1月13日答复公安部经济犯罪侦查局征求意见函)

犯罪嫌疑人刘××、向××违反国家规定,非法倒卖陈化粮,违法所得数额巨大,其行为符合刑法第二百二十五条的规定,应以非法经营罪追究刑事责任。

【高检会[2003]4号】 最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家烟草专卖局关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要(2003年8月4日至6日在昆明召开,最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家烟草专卖局以及部分省、自治区、直辖市法院、检察院、公安厅(局)、烟草专卖局等单位的有关人员参加,全国人大常委会工委刑法室应邀派员参加,2003年12月23日印发)

三、关于非法经营烟草制品行为适用法律问题

未经烟草专卖行政主管部门许可,无生产许可证、批发许可证、零售许可证,而生产、批发、零售烟草制品,具有下列情形之一的,依照刑法第二百二十五条的规定定罪处罚:[279]

1.个人非法经营数额在五万元以上的,或者违法所得数额在一万元以上的;

2.单位非法经营数额在五十万元以上的,或者违法所得数额在十万元以上的;

3.曾因非法经营烟草制品行为受过二次以上行政处罚又非法经营的,非法经营数额在二万元以上的。

四、关于共犯问题

知道或者应当知道他人实施本《纪要》第一条至第三条规定的犯罪行为,仍实施下列行为之一的,应认定为共犯,依法追究刑事责任:

1.直接参与生产、销售假冒伪劣烟草制品或者销售假冒烟用注册商标的烟草制品或者直接参与非法经营烟草制品并在其中起主要作用的;

2.提供房屋、场地、设备、车辆、贷款、资金、账号、发票、证明、技术等设施和条件,用于帮助生产、销售、储存、运输假冒伪劣烟草制品、非法经营烟草制品的;

3.运输假冒伪劣烟草制品的。

上述人员中有检举他人犯罪经查证属实,或者提供重要线索,有立功表现的,可以从轻或减轻处罚;有重大立功表现的,可以减轻或者免除处罚。

五、国家机关工作人员参与实施本《纪要》第一条至第三条规定的犯罪行为的处罚问题

根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定,国家机关工作人员参与实施本《纪要》第一条至第三条规定的犯罪行为的,从重处罚。

六、关于一罪与数罪问题

行为人的犯罪行为同时构成生产、销售伪劣产品罪、销售假冒注册商标的商品罪、非法经营罪等罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。

十、关于鉴定问题

假冒伪劣烟草制品的鉴定工作,由国家烟草专卖行政主管部门授权的省级以上烟草产品质量监督检验机构,按照国家烟草专卖局制定的假冒伪劣卷烟鉴别检验管理办法和假冒伪劣卷烟鉴别检验规程等有关规定进行。

假冒伪劣烟草专用机械的鉴定由国家质量监督部门,或其委托的国家烟草质量监督检验中心,根据烟草行业的有关技术标准进行。

十一、关于烟草制品、卷烟的范围

本纪要所称烟草制品指卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束。

本纪要所称卷烟包括散支烟和成品烟。

【公复字[2003]2号】 公安部关于对侵犯著作权案件中尚未印制完成的侵权复制品如何计算非法经营数额问题的批复(2003年6月20日答复辽宁省公安厅“辽公传发[2003]257号”请示)

根据《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释[1998]30号)第十七条的规定,侵犯著作权案件,应以非法出版物的定价数额乘以行为人经营的非法出版物数量所得的数额计算其经营数额。因此,对于行为人尚未印制完成侵权复制品的,应当以侵权复制品的定价数额乘以承印数量所得的数额计算其经营数额。但由于上述行为属于犯罪未遂,对于需要追究刑事责任的,公安机关应当在起诉意见书中予以说明。

【公通字[2004]53号】 最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于依法开展打击淫秽色情网站专项行动有关工作的通知(2004年7月16日印发)[280]

二、充分运用法律武器,突出打击重点

第二款 在专项行动中,要严格按照《刑法》、全国人民代表大会常务委员会《关于维护互联网安全的决定》和有关司法解释的规定,严格依法办案,正确把握罪与非罪的界限,保证办案质量。对于利用互联网从事犯罪活动的,应当根据其具体实施的行为,分别以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪、传播淫秽物品罪、组织播放淫秽音像制品罪及刑法规定的其他有关罪名,依法追究刑事责任。对于违反国家规定,擅自设立互联网上网服务营业场所,或者擅自从事互联网上网服务经营活动,情节严重,构成犯罪的,以非法经营罪追究刑事责任。对于建立淫秽网站、网页,提供涉及未成年人淫秽信息、利用青少年教育网络从事淫秽色情活动以及顶风作案、罪行严重的犯罪分子,要坚决依法从重打击,严禁以罚代刑。要充分运用没收犯罪工具、追缴违法所得等措施,以及没收财产、罚金等财产刑,加大对犯罪分子的经济制裁力度,坚决铲除淫秽色情网站的生存基础,彻底剥夺犯罪分子非法获利和再次犯罪的资本。

【国务院令第335号】 中华人民共和国国际海运条例(2001年12月5日国务院第49次常务会议通过,2001年12月11日公布,2002年1月1日起施行;同时废止1990年12月5日国务院发布、1998年4月18日国务院修订的《中华人民共和国海上国际集装箱运输管理规定》)

第五十四条 非法从事进出中国港口的国际海上运输经营活动以及与国际海上运输相关的辅助性经营活动,扰乱国际海上运输市场秩序的,依照刑法关于非法经营罪的规定,依法追究刑事责任。

【国务院令第406号】 中华人民共和国道路运输条例(2004年4月14日国务院第48次常务会议通过,2004年4月30日国务院令第406号公布,2004年7月1日起施行;根据2012年11月9日国务院令第628号公布的《国务院关于修改和废止部分行政法规的决定》修正,2013年1月1日起施行)

第六十三条 违反本条例的规定,未取得道路运输经营许可,擅自从事道路运输经营的,由县级以上道路运输管理机构责令停止经营;有违法所得的,没收违法所得,处违法所得2倍以上10倍以下的罚款;没有违法所得或者违法所得不足2万元的,处3万元以上10万元以下的罚款;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第六十四条 不符合本条例第九条、第二十三条规定条件的人员驾驶道路运输经营车辆的,由县级以上道路运输管理机构责令改正,处200元以上2000元以下的罚款;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第六十五条 违反本条例的规定,未经许可擅自从事道路运输站(场)经营、机动车维修经营、机动车驾驶员培训的,由县级以上道路运输管理机构责令停止经营;有违法所得的,没收违法所得,处违法所得2倍以上10倍以下的罚款;没有违法所得或者违法所得不足1万元的,处2万元以上5万元以下的罚款;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第七十二条 违反本条例的规定,机动车维修经营者使用假冒伪劣配件维修机动车,承修已报废的机动车或者擅自改装机动车的,由县级以上道路运输管理机构责令改正;有违法所得的,没收违法所得,处违法所得2倍以上10倍以下的罚款;没有违法所得或者违法所得不足1万元的,处2万元以上5万元以下的罚款,没收假冒伪劣配件及报废车辆;情节严重的,由原许可机关吊销其经营许可;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第七十三条 违反本条例的规定,机动车维修经营者签发虚假的机动车维修合格证,由县级以上道路运输管理机构责令改正;有违法所得的,没收违法所得,处违法所得2倍以上10倍以下的罚款;没有违法所得或者违法所得不足3000元的,处5000元以上2万元以下的罚款;情节严重的,由原许可机关吊销其经营许可;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

【法释[2005]3号】 最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释(2005年4月26日最高人民法院审判委员会第1349次会议通过,2005年5月8日最高人民检察院第十届检察委员会第34次会议通过,2005年5月11日公布,2005年5月13日起施行)

第六条 未经国家批准擅自发行、销售彩票,构成犯罪的,依照刑法第二百二十五条第(四)项的规定,以非法经营罪定罪处罚。

【法研[2005]80号】 最高人民法院研究室关于非法经营黄金案件移送起诉期间国务院出台《国务院关于取消第二批行政项目和改变一批行政审批项目管理方式的决定》如何适用法律问题的答复(2005年5月19日答复吉林省高级人民法院)

国务院(2003)5号文件发布后,个人收购、销售黄金的行为,不构成非法经营罪。对于该文件发布前个人收购、销售黄金的行为,应按照《中华人民共和国刑法》第十二条的规定处理。

【国办发[2006]99号】 国务院办公厅关于严厉打击非法发行股票和非法经营证券业务有关问题的通知(2006年12月12日印发)

三、明确政策界限,依法进行监管

(三)严禁非法经营证券业务。股票承销、经纪(代理买卖)、证券投资咨询等证券业务由证监会依法批准设立的证券机构经营,未经证监会批准,其他任何机构和个人不得经营证券业务。

【公经[2006]1789号】 公安部经济犯罪侦查局关于对四川××等公司代理转让未上市公司股权行为定性的批复(经征求中国证监会法律部意见,2006年8月15日答复四川省公安厅经侦总队“公厅经发[2006]108号”请示)

一、四川××等公司代理未上市公司股票向不特定社会公众转让的行为,属于《证券法》规定的证券业务。根据《证券法》第一百九十七条规定,未经中国证监会批准,其行为构成非法经营证券业务。如其非法经营数额达到刑事追诉标准,则涉嫌构成《刑法》第二百二十五条规定的非法经营罪。

三、西安××股权托管服务有限公司的行为,如其不提供股票转让交易服务,仅办理股东名册变更登记,则不属于非法经营证券业务。但如其提供股票转让交易服务,则构成《证券法》第一百九十六条规定的非法开设证券交易场所的行为。

【证监发[2008]1号】 最高人民法院、最高人民检察院最、公安部、中国证券监督管理委员会关于整治非法证券活动有关问题的通知(2008年1月2日印发)

二、明确法律政策界限,依法打击非法证券活动

(三)关于非法经营证券业务的责任追究。任何单位和个人经营证券业务,必须经证监会批准。未经批准的,属于非法经营证券业务,应予以取缔;涉嫌犯罪的,依照《刑法》第二百二十五条之规定,以非法经营罪追究刑事责任。对于中介机构非法代理买卖非上市公司股票,涉嫌犯罪的,应当依照《刑法》第二百二十五条之规定,以非法经营罪追究刑事责任;所代理的非上市公司涉嫌擅自发行股票,构成犯罪的,应当依照《刑法》第一百七十九条之规定,以擅自发行股票罪追究刑事责任。非上市公司和中介机构共谋擅自发行股票,构成犯罪的,以擅自发行股票罪的共犯论处。未构成犯罪的,依照《证券法》和有关法律的规定给予行政处罚。

【证监办函[2007]150号】 中国证券监督管理委员会办公厅关于变相期货交易有关事宜的复函(2007年7月25日答复公安部办公厅“公经[2007] 1270号”请求认定函)[281]

2007年4月15日开始实施的《期货交易管理条例》(以下简称条例)第八十九条对变相期货交易进行了明确规定:[282]

任何机构或者市场为买方和卖方提供交易平台,以集中报价、统一撮合方式进行不因买方和卖方的不同而变化、条款标准化的合约(或者合同)买卖行为,同时采用以下交易机制或者具备以下交易机制特征之一的,为变相期货交易:㈠以自身的资产或者信誉,承担买方的卖方、卖方的买方职责,保证参与集中交易的所有买方和卖方履行合约(或者合同)的交收责任;㈡每天根据合约(或者合同)当日的成交结果,按照一定标准计算买方和卖方的盈亏情况,据此为买方和卖方完成盈亏、税费等资金划转手续,并以低于合约(或者合同)标的额20%的比例向买方和卖方收取资金,用于结算和保证履约。

凡是具备上述特征,又未经我会批准的交易行为,均为变相期货交易。目前,经国务院同意并由我会批准的可以开展期货交易的场所只有上海期货交易所、郑州商品交易所、大连商品交易所和中国金融期货交易所。

【公经[2008]164号】 公安部经济犯罪侦查局关于刘××等人利用银行账户为他人转移资金行为定性问题的批复(经商中国银行业监督管理委员会,2008年9月1日答复江西省公安厅“赣公文[2008]29号”请示)

根据国务院1998年7月13日发布实施的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第四条规定,刘××等犯罪嫌疑人未经国务院银行业监督管理机构及其派出机构批准,以营利为目的,大量使用虚假身份或冒用他人身份,注册成立无经营地址、无从业人员、无经营活动的“三无公司”,在银行开立单位基本账户并开通网上银行业务,在没真实交易的情况下接受性质不明的巨额资金,获取大量非法利益,该行为属于非法办理结算业务。刘××等犯罪嫌疑人的行为应认定为从事非法金融业务活动,并依法追究刑事责任。

【公经反洗钱[2008]585号】 公安部经济犯罪侦查局关于对艾××等人有关行为定性问题的批复(经商国家外汇管理局,2008年11月24日答复江苏省公安厅经侦总队“苏公经[2008]368号”请示)

根据《外汇管理条例》(国务院令第532号)第四十五条规定,艾××等人,将委托人的外汇资金假借外商投资的名义汇入境内,骗取银行结汇后,按照委托人要求支付给指定的境内收款人,并依据汇入外汇资金数量向委托人收取报酬的行为,属于非法买卖外汇违法犯罪行为,应依法追究刑事责任。

【汇综复[2008]56号】 国家外汇管理局综合司关于非法网络炒汇行为有关问题认定的批复(2008年6月11日答复国家外汇管理局深圳市分局“深外管[2008]121号”请示)

根据《银行业监督管理法》《商业银行法》《外汇管理条例》(国务院令1996年第193号) 《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》(国务院令1998年第247号)《个人外汇管理办法》(中国人民银行令2006年第3号)《关于严厉查处非法外汇期货和外汇按金交易活动的通知》(证监发字[1994]165 号)等相关法律、法规及部门规章的规定,境内个人从事外汇按金等外汇买卖交易,应当通过依法取得相应业务资格的境内金融机构办理。未依法取得行业监管部门的批准或者备案同意,任何单位和个人一律不得擅自经营外汇按金交易。擅自从事外汇按金交易的双方权益不受法律保护,组织和参与这种交易,属于非法经营外汇业务和私自买卖外汇行为。

【汇管函[2010]4号】 国家外汇管理局关于闻丽×等人有关行为性质认定意见的复函(2010年3月3日答复公安部经济犯罪侦查局“公经反洗钱[2009]609号”征求意见函)[283]

根据《全国人民代表大会常务委员会关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》、《最高人民法院关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》、《中华人民共和国外汇管理条例》及《国家外汇管理局综合司关于非法买卖外汇问题认定有关意见的复函》(汇综函[2005]9号)的相关规定,买卖外汇应当通过取得结售汇业务经营资格、特许兑换业务经营资格的境内机构或中国外汇交易中心等国家规定的交易场所进行。

任何机构或个人在境内收取客户的人民币资金,并按约定汇率在境外向客户支付相应的外汇资金;或者任何机构或个人在境外收取客户的外汇资金,并按约定汇率在境内向客户支付相应的人民币资金的行为,数额较大并未通过前述国家规定的机构或场所进行,应认定为非法买卖外汇行为。

【汇综发[2011]135号】 国家外汇管理局综合司关于外商投资企业资本金结汇违规行为定性与处罚适用法规依据的通知(2011年12月5日印发)

根据《中华人民共和国外汇管理条例》(以下简称“《条例》”)和相关法规规定,现就上述违规行为定性与处罚适用法规依据通知如下:

一、以担保或保证金名义结汇。外商投资担保公司利用虚假、无效的担保项目以担保或保证金名义结汇的行为,违反了《条例》第二十三条、《国家外汇管理局综合司关于完善外商投资企业外汇资本金支付结汇管理有关业务操作问题的通知》(汇综发[2008]142号)(以下简称“142号文”)第四条的规定,属于非法结汇行为。

外商投资担保公司以担保或保证金名义办理结汇,但未实际履约的,结汇后人民币资金用于在政府审批部门批准的经营范围之外的行为,违反了《条例》第二十三条、“142号文”第三条、《国家外汇管理局关于改革外商投资项下资本金结汇管理方式的通知》(汇发[2002]59号)(以下简称“59号文”)第六条的规定,属于擅自改变结汇资金用途行为。

二、以土地保证金名义结汇。外商投资企业虚构“招挂拍”,以土地保证金名义结汇的行为,违反了《条例》第二十三条、“142号文”第四条的规定,属于非法结汇行为。

外商投资企业参加“招挂拍”并以土地保证金名义结汇,且在未中标后将结汇资金用于在政府审批部门批准的经营范围之外的行为,违反了《条例》第二十三条、“142号文”第三条、“59号文”第六条的规定,属于擅自改变结汇资金用途行为。

三、以支付或归还企业之间或企业与个人之间的贷款或垫款名义强者汇。中国人民银行于1996年6月28日分布的《贷款通则》中明确“贷款”是指企业向银行等具有贷款经营业务资格的金融机构的贷款,不包括企业之间、企业与个人之间的借贷。“委托贷款”是指通过银行等具有贷款经营业务资格的金融机构进行的委托放贷,没有银行等参与的具有委托性质的借款不属于“委托贷款”范畴。

外商投资企业以归还企业或个人的借款或垫款结汇、以向企业或个人提供借款或垫款结汇、以替企业或个人归还借款、垫款或银行贷款等名义结汇的行为,违反了《条例》第二十三条、“142号文”第三条、“59号文”第六条的规定,属于非法结汇行为。

四、以归还已使用的自身银行贷款或银行委托贷款名义结汇。外商投资企业以归还已使用的自身银行贷款或银行委托贷款名义结汇,但贷款资金并未使用或并未用于自身正常生产经营范围之内的行为,违反了《条例》第二十三条、“142号文”第三条和第四条、“59号文”第六条的规定,属于非法结汇行为。

外商投资企业以归还已使用的自身银行贷款或银行委托贷款名义结汇,但未将结汇资金用于归还企业自身银行贷款或银行委托贷款的行为,违反了《条例》第二十三条、“142号文”第二条、“59号文”第六条的规定,属于擅自改变结汇资金用途行为。

五、以股权投资名义结汇。外商投资企业以股权投资名义结汇的行为,违反了《条例》第二十三条、“142号文”第二条的规定,属于非法结汇行为。

六、使用无效合同或虚假发票结汇、在结汇后作废发票。外商投资企业使用无效合同或虚假发票结汇的行为,违反了《条例》第二十三条、“142号文”第四条的规定,属于非法结汇行为。

外商投资企业在办理结汇后作废发票,将结汇资金改作它用或滞留人民币账户的行为,违反了《条例》第二十三条、“142号文”第三条、“59号文”第六条的规定,属于擅自改变结汇资金用途行为。

七、以备用金名义结汇。外商投资企业频繁以备用金名义结汇,将大量结汇资金滞留于人民币账户明显异常的行为,违反了《条例》第二十三条、”142号文”第三条、“59号文”第六条的规定,属于擅自改变结汇资金用途行为。

外商投资企业以备用金名义结汇,明显超出备用金用途使用结汇资金的行为,违反了《条例》第二十三条、“142号文”第三条、“59号文”第六条的规定,属于擅自改变结汇资金用途行为。

八、以预付款名义结汇。外商投资企业虚构交易背景以预付款名义结汇的行为,违反了《条例》第二十三条、“142号文”第四条的规定,属于非法结汇行为。

外商技资企业利用真实交易背景以预付款名义结汇,但未按申请用途使用结汇资金的行为,违反了《条例》第二十三条、“142号文”第二条、“59号文”第六条的规定,属于擅自改变结汇资金用途行为。

对于上述非法结汇行为,按《条例》第四十一条第二款进行处罚;对于上述擅自改变结汇资金用途行为,按《条例》第四十四条第一款进行处罚。

对于银行办理结汇业务中存在的违规行为,按照《条例》和相关规定予以处理。

【公经反洗钱[2009]188号】 公安部经济犯罪侦查局关于顾××等人有关行为性质认定意见的批复(2009年4月13日答复上海市公安局经侦总队“沪公经[2009]63号”请示)[284]

犯罪嫌疑人顾××等人为获取非法利益,注册成立空壳公司并在银行开立基本账户,在无任何实际贸易背景的情况下,专门从事为他人提供支票套现服务并收取手续费,非法获利数额巨大,其行为严重扰乱正常的金融管理秩序,根据《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》(国务院令第247号)第四条第四项的规定,顾××等犯罪嫌疑人的行为可以认定为其他非法金融业务活动。

【公经金融[2009]253号】 公安部经济犯罪侦查局关于对倒卖银行承兑汇票行为性质认定意见的批复(2009年9月18日答复河北省公安厅经侦总队“冀公(经)[2009]408号”、安徽省公安厅经侦总队“皖公经侦[2009]255号”请示)[285]

此类与他人串通注册成立空壳公司,伪造贸易合同,虚构贸易背景,从银行开出多份银行承兑汇票转手倒卖,及从他人手中购买银行承兑汇票进行倒卖,从中获利的行为,数额巨大,严重扰乱正常的票据管理秩序,可以认定为刑法修正案(七)第五条规定的“非法从事资金支付结算业务”的活动。

【公经金融[2010]135号】 公安部经济犯罪侦查局关于对徐×等人经营银行承兑汇票贴现业务定性问题的批复(2010年7月6日答复浙江省公安厅经侦总队“浙公经[2010]324号”请示)

经征求中国银行业监督管理委员会意见,对此类多次虚构贸易背景,从事倒卖银行承兑汇票活动,从中获利的行为,数额巨大,严重扰乱正常的票据管理秩序,可以认定为刑法修正案(七)第五条规定的“非法从事资金支付结算业务”的活动。

【公经金融[2009]315号】 公安部经济犯罪侦查局关于南京××公司从事非法票据贴现业务认定意见的批复(2009年11月27日答复江苏省公安厅经侦总队“苏公经[2009]451号”请示)[286]

犯罪嫌疑人王×等人注册成立多家空壳公司,并雇人寻找需要贴现票据的企业,通过伪造购销合同和增值税发票等,以上述空壳公司的名义通过银行为企业进行票据贴现,收取手续费的行为,数额巨大,严重扰乱正常的票据管理秩序,可以认定为刑法修正案(七)第五条规定的“非法从事资金支付结算业务”的活动。

【法释[2009]19号】 最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释(2009年10月12日最高人民法院审判委员会第1475次会议、2009年11月12日最高人民检察院第十一届检察委员会第22次会议通过,2009年12月3日发布,2009年12月16日起施行)

第七条 违反国家规定,使用销售点终端机具(POS机)等方法,以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金,情节严重的,应当依据刑法第二百二十五条的规定,以非法经营罪定罪处罚。

实施前款行为,数额在100万元以上的,或者造成金融机构资金20万元以上逾期未还的,或者造成金融机构经济损失10万元以上的,应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”;数额在500万元以上的,或者造成金融机构资金100万元以上逾期未还的,或者造成金融机构经济损失50万元以上的,应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”。

持卡人以非法占有为目的,采用上述方式恶意透支,应当追究刑事责任的,依照刑法第一百九十六条的规定,以信用卡诈骗罪定罪处罚。

第八条 单位犯本解释第一条、第七条规定的犯罪的,定罪量刑标准依照各该条的规定执行。

【法研[2010]70号】 最高人民法院研究室关于《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》溯及力问题的复函(2010年4月16日答复公安部经济犯罪侦查局“公经金融[2010]49号”请示)[287]

对1997年刑法施行后、《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》施行前发生的利用信用卡非法套现行为,如未超过法定追诉时效,社会危害大的,可以依法追究。

【法研[2010]108号】 最高人民法院研究室关于信用卡犯罪适用法律若干问题的复函(2010年7月5日答复公安部经济犯罪侦查局“公经金融[2010]110号”征求意见函)[288]

四、非法套现犯罪的证据规格,仍应遵循刑事诉讼法规定的证据确实、充分的证明标准。原则上应向各持卡人询问并制作笔录。如因持卡人数量众多、下落不明等客观原因导致无法取证,且其他证据已能确实、充分地证明使用信用卡非法套现的犯罪事实及套现数额的,则可以不向所有持卡人询问并制作笔录。

【公经[2014]172号】 公安部经济犯罪侦查局关于利用转账支票为他人套现行为性质认定的批复(2014年4月9日答复福建省公安厅经侦总队“闽公经[2013]54号”请示)[289]

行为人在无真实贸易背景的情况下,为牟取不法利益,利用空壳公司账户等手段协助他人套取巨额现金的行为,违反了《人民币银行结算账户管理办法》(中国人民银行令[2013]第5号)第三十九条的规定,属于《中华人民共和国现金管理暂行条例》第二十一条第五项和第八项规定的“用转账凭证套取现金”、“利用账户替其他单位和个人套取现金”的违规情形,扰乱了市场秩序,具有明显的社会危害性,其行为构成非法从事资金支付结算业务。

【法释[2010]7号】 最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释(2009年12月28日最高人民法院审判委员会第1481次会议、2010年2月4日最高人民检察院第十一届检察委员会第29次会议通过,2010年3月2日公布,2010年3月26日起施行)

第一条(第五款) 违反国家烟草专卖管理法律法规,未经烟草专卖行政主管部门许可,无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明,非法经营烟草专卖品,情节严重的,依照刑法第二百二十五条的规定,以非法经营罪定罪处罚。[290]

第三条 非法经营烟草专卖品,具有下列情形之一的,应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”:

(一)非法经营数额在五万元以上的,或者违法所得数额在二万元以上的;

(二)非法经营卷烟二十万支以上的;

(三)曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚,又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。

具有下列情形之一的,应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”:

(一)非法经营数额在二十五万元以上,或者违法所得数额在十万元以上的;

(二)非法经营卷烟一百万支以上的。

第四条 非法经营烟草专卖品,能够查清销售或者购买价格的,按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的,按照下列方法计算非法经营数额:

(一)查获的卷烟、雪茄烟的价格,有品牌的,按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算;无品牌的,按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算;

(二)查获的复烤烟叶、烟叶的价格按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烤烟调拨平均基准价格计算;

(三)烟丝的价格按照第(二)项规定价格计算标准的一点五倍计算;

(四)卷烟辅料的价格,有品牌的,按照该品牌辅料的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的价格计算;无品牌的,按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烟草行业生产卷烟所需该类卷烟辅料的平均价格计算;

(5)非法生产、销售、购买烟草专用机械的价格按照国务院烟草专卖行政主管部门下发的全国烟草专用机械产品指导价格目录进行计算;目录中没有该烟草专用机械的,按照省级以上烟草专卖行政主管部门出具的目录中同类烟草专用机械的平均价格计算。

第五条 行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪,同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。

第六条 明知他人实施本解释第一条所列犯罪,而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件,或者提供生产、经营场所、设备、运输、仓储、保管、邮寄、代理进出口等便利条件,或者提供生产技术、卷烟配方的,应当按照共犯追究刑事责任。

第七条 办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件,需要对伪劣烟草专卖品鉴定的,应当委托国务院产品质量监督管理部门和省、自治区、直辖市人民政府产品质量监督管理部门指定的烟草质量检测机构进行。

第九条 本解释所称“烟草专卖品”,是指卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束、烟草专用机械。

本解释所称“卷烟辅料”,是指卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束。

本解释所称“烟草专用机械”,是指由国务院烟草专卖行政主管部门烟草专用机械名录所公布的,在卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束的生产加工过程中,能够完成一项或者多项特定加工工序,可以独立操作的机械设备。

本解释所称“同类烟草专用机械”,是指在卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束的生产加工过程中,能够完成相同加工工序的机械设备。

【刑他字[2011]21号】 最高人民法院关于被告人李明华非法经营请示一案的批复(2011年5月6日答复江苏省高级人民法院“苏刑二他字[2010]第0065号”请示)

被告人李明华持有烟草专卖零售许可证,但多次实施批发业务,而且从非指定烟草专卖部门进货的行为,属于超范围和地域经营的情形,不宜按照非法经营罪处理,应由相关主管部门进行处理。

【法释[2010]18号】 最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释(2010年11月22日最高人民法院审判委员会第1502次会议通过,2010年12月13日公布,2011年1月4日起施行)

第七条 违反国家规定,未经依法核准擅自发行基金份额募集基金,情节严重的,依照刑法第二百二十五条的规定,以非法经营罪定罪处罚。

【法发[2011]3号】 最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见(2011年1月10日印发)

十二、关于刑法第二百一十七条规定的“发行”的认定及相关问题

第二款 非法出版、复制、发行他人作品,侵犯著作权构成犯罪的,按照侵犯著作权罪定罪处罚,不认定为非法经营罪等其他犯罪。

【公经法[2008]309号】 公安部经济犯罪侦查局关于未经行政许可审批经营成品油是否涉嫌非法经营罪的批复(2008年12月10日答复湖北省公安厅经侦总队“厅经侦[2008]185号”请示)[291]

珠海××石油化工有限公司违反了商务部制定的《成品油市场管理办法》,在未取得合法有效的《成品油批发经营批准证书》的情况下,非法经营成品油批发业务,属于违反国家规定,未经许可经营法律、行政法规规定限制买卖的物品的行为。对于扰乱市场秩序,情节严重的,可以非法经营罪追究刑事责任。

【公经[2012]106号】 公安部经济犯罪侦查局关于对未经行政许可零售经营成品油行为是否构成非法经营罪的批复(2012年1月30日答复山西省公安厅经侦总队“晋公经[2011]498号”请示)

《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》(国务院第412号令,以下简称《决定》)规定,石油成品油批发、仓储、零售经营资格审批由商务部、省级人民政府商务行政主管部门进行审批。违反《决定》规定,未经审批从事石油成品油批发、仓储、零售经营即构成“违反国家规定”,至于由什么级别的部门具体负责实施该项国家规定,不影响对该行为“违反国家规定”性质的认定。……

【刑他字[2008]86号】 最高人民法院关于被告人缪绿伟非法经营一案的批复(2008年11月28日答复江苏省高级人民法院“苏刑二他字[2008]第0013号”请示)

《盐业管理条例》第二十条虽然规定盐的批发业务由各级盐业公司统一经营,但并无相应法律责任的规定,1995年国家计委、国家经贸委下发的《关于改进工业盐供销和价格管理办法的通知》明确取消了工业盐准运证和准运章制度,工业盐已不再属于国家限制买卖的物品。因此,被告人缪绿伟经营工业盐的行为不构成非法经营犯罪。

【行他字[2010]82号】 最高人民法院关于经营工业用盐是否需要办理工业盐准运证等请示的答复(最高人民法院经研究并征求全国人大法工委及国务院法制办意见,2011年1月17日答复江苏省高级人民法院“苏行他字[2009]第0012号”《关于鲁潍(福建)盐业进出口有限公司苏州分公司诉苏州市盐务管理局盐业行政处罚及行政赔偿一案的请示报告》)

一、《行政许可法》[292]第十五条第一款规定:“本法第十二条所列事项,尚未制定法律、行政法规的,地方性法规可以设定行政许可;尚未制定法律、行政法规和地方性法规的,因行政管理的需要,确需立即实施行政许可的,省、自治区、直辖市人民政府规章可以设定临时性的行政许可。临时性的行政许可实施满一年需要继续实施的,应当提请本级人民代表大会及其常务委员会制定地方性法规。”第十六条第二款规定:“地方性法规可以在法律、行政法规设定的行政许可事项范围内,对实施该行政许可作出具体规定。”第十六条第三款规定:“规章可以在上位法设定的行政许可事项范围内,对实施该行政许可作出具体规定。”据此,在已经制定法律、行政法规的情况下,地方性法规或者地方政府规章只能在法律、行政法规设定的行政许可事项范围内对实施该行政许可作出具体规定,不能设定新的行政许可。法律及《盐业管理条例》没有设定工业盐准运证这一行政许可,地方性法规或者地方政府规章不能设定工业盐准运证制度。

二、《行政处罚法》[293]第十三条规定:“省、自治区、直辖市人民政府和省、自治区人民政府所在地的市人民政府以及经国务院批准的较大的市人民政府制定的规章可以在法律、法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定。”“尚未制定法律、法规的,前款规定的人民政府制定的规章对违反行政管理秩序的行为,可以设定警告或者一定数量罚款的行政处罚。”据此,在已经制定行政法规的情况下,地方政府规章只能在行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定。《盐业管理条例》对盐业公司之外的其他企业经营盐的批发业务没有规定行政处罚,地方政府规章不能对该行为规定行政处罚。

【高法文刊】 最高人民法院研究室关于经营彩票“优化”、“缩水”业务定性问题的研究意见[294]

经营彩票“优化”、“缩水”业务是为彩民提供咨询服务的营利活动,由于目前国家有关彩票经营的规定并未禁止此种经营行为,不宜认定为犯罪。如果此种行为属于未经许可的擅自经营行为,可由行政机关予以行政处罚。

【安监总管三[2012]116号】 最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全监管总局关于依法加强对涉嫌犯罪的非法生产经营烟花爆竹行为刑事责任追究的通知(2012年9月6日印发)

一、非法生产、经营烟花爆竹及相关行为涉及非法制造、买卖、运输、邮寄、储存黑火药、烟火药,构成非法制造、买卖、运输、邮寄、储存爆炸物罪的,应当依照刑法第一百二十五条的规定定罪处罚;非法生产、经营烟花爆竹及相关行为涉及生产、销售伪劣产品或不符合安全标准产品,构成生产、销售伪劣产品罪或生产、销售不符合安全标准产品罪的,应当依照刑法第一百四十条、第一百四十六条的规定定罪处罚;非法生产、经营烟花爆竹及相关行为构成非法经营罪的,应当依照刑法第二百二十五条的规定定罪处罚。上述非法生产经营烟花爆竹行为的定罪量刑和立案追诉标准,分别按照《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释[2009]18号)、《最高人民法院最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释[2001]10号)、《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(一)》(公通字[2008]36号)、《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》(公通字[2010]23号)等有关规定执行。

【公禁毒传发[2012]188号】 公安部禁毒局关于非法滥用、买卖复方曲马多片处理意见的通知(2012年6月印发)

个人非法买卖复方曲马多片经营数额在五万元以上,或者违法所得数额在一万元以上的;或者单位非法买卖复方曲马多片经营数额在五十万元以上,或者违法所得数额在十万元以上的;或者虽未达到上述数额标准,但两年内因同种非法经营行为受过二次以上行政处罚,又进行同种非法经营行为的,应按照《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第七十九条第(八)项以“非法经营案”移交公安机关立案追诉。

【公通字[2013]16号】 最高人民法院、最高人民检察院、公安部、农业部、食品药品监管总局关于进一步加强麻黄草管理严厉打击非法买卖麻黄草等违法犯罪活动的通知(2013年5月21日印发)

一、严格落实麻黄草采集、收购许可证制度

麻黄草的采集、收购实行严格的许可证制度,未经许可,任何单位和个人不得采集、收购麻黄草,麻黄草收购单位只能将麻黄草销售给药品生产企业。农牧主管部门要从严核发麻黄草采集证,统筹确定各地麻黄草采挖量,禁止任何单位和个人无证采挖麻黄草;严格监督采挖单位和个人凭采集证销售麻黄草;严格控制麻黄草采挖量,严禁无证或超量采挖麻黄草。食品药品监管部门要督促相关药品生产企业严格按照《药品生产质量管理规范(2010年修订)》规定,建立和完善药品质量管理体系,特别是建立麻黄草收购、产品加工和销售台账,并保存2年备查。

二、切实加强对麻黄草采挖、买卖和运输的监督检查

农牧主管部门要认真调查麻黄草资源的分布和储量,加强对麻黄草资源的监管;要严肃查处非法采挖麻黄草和伪造、倒卖、转让采集证行为,上述行为一经发现,一律按最高限处罚。食品药品监管部门要加强对药品生产、经营企业的监督检查,对违反《药品管理法》及相关规定生产、经营麻黄草及其制品的,要依法处理。公安机关要会同农牧主管等部门,加强对麻黄草运输活动的检查,在重点公路、出入省通道要部署力量进行查缉,对没有采集证或者收购证以及不能说明合法用途运输麻黄草的,一律依法扣押审查。

三、依法查处非法采挖、买卖麻黄草等犯罪行为

各地人民法院、人民检察院、公安机关要依法查处非法采挖、买卖麻黄草等犯罪行为,区别情形予以处罚:

(四)违反国家规定采挖、销售、收购麻黄草,没有证据证明以制造毒品或者走私、非法买卖制毒物品为目的,依照刑法第二百二十五条的规定构成犯罪的,以非法经营罪定罪处罚。

【法释[2013]12号】 最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释(2013年4月28日最高人民法院审判委员会第1576次会议、2013年4月28日最高人民检察院第十二届检察委员会第5次会议通过,2013年5月2日公布,2013年5月4日起施行)

第十一条 以提供给他人生产、销售食品为目的,违反国家规定,生产、销售国家禁止用于食品生产、销售的非食品原料,情节严重的,依照刑法第二百二十五条的规定以非法经营罪定罪处罚。

违反国家规定,生产、销售国家禁止生产、销售、使用的农药、兽药,饲料、饲料添加剂,或者饲料原料、饲料添加剂原料,情节严重的,依照前款的规定定罪处罚。

实施前两款行为,同时又构成生产、销售伪劣产品罪,生产、销售伪劣农药、兽药罪等其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。

第十二条 违反国家规定,私设生猪屠宰厂(场),从事生猪屠宰、销售等经营活动,情节严重的,依照刑法第二百二十五条的规定以非法经营罪定罪处罚。

实施前款行为,同时又构成生产、销售不符合安全标准的食品罪,生产、销售有毒、有害食品罪等其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。

【法释[2013]21号】 最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释(2013年9月5日最高人民法院审判委员会第1589次会议、2013年9月2日最高人民检察院第十二届检察委员会第9次会议通过,2013年9月10日公布,2013年9月10日起施行)

第七条 违反国家规定,以营利为目的,通过信息网络有偿提供删除信息服务,或者明知是虚假信息,通过信息网络有偿提供发布信息等服务,扰乱市场秩序,具有下列情形之一的,属于非法经营行为“情节严重”,依照刑法第二百二十五条第(四)项的规定,以非法经营罪定罪处罚:

(一)个人非法经营数额在五万元以上,或者违法所得数额在二万元以上的;

(二)单位非法经营数额在十五万元以上,或者违法所得数额在五万元以上的。

实施前款规定的行为,数额达到前款规定的数额五倍以上的,应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”。

第八条 明知他人利用信息网络实施诽谤、寻衅滋事、敲诈勒索、非法经营等犯罪,为其提供资金、场所、技术支持等帮助的,以共同犯罪论处。

第九条 利用信息网络实施诽谤、寻衅滋事、敲诈勒索、非法经营犯罪,同时又构成刑法第二百二十一条规定的损害商业信誉、商品声誉罪,第二百七十八条规定的煽动暴力抗拒法律实施罪,第二百九十一条之一规定的编造、故意传播虚假恐怖信息罪等犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。

第十条 本解释所称信息网络,包括以计算机、电视机、固定电话机、移动电话机等电子设备为终端的计算机互联网、广播电视网、固定通信网、移动通信网等信息网络,以及向公众开放的局域网络。

【公通字[2014]13号】 最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于依法办理非法生产销售使用“伪基站”设备案件的意见(2014年3月14日印发)

一、准确认定行为性质

(一)非法生产、销售“伪基站”设备,具有以下情形之一的,依照《刑法》第二百二十五条的规定,以非法经营罪追究刑事责任:[295]

1.个人非法生产、销售“伪基站”设备三套以上,或者非法经营数额五万元以上,或者违法所得数额二万元以上的;

2.单位非法生产、销售“伪基站”设备十套以上,或者非法经营数额十五万元以上,或者违法所得数额五万元以上的;

3.虽未达到上述数额标准,但两年内曾因非法生产、销售“伪基站”设备受过两次以上行政处罚,又非法生产、销售“伪基站”设备的。

实施前款规定的行为,数量、数额达到前款规定的数量、数额五倍以上的,应当认定为《刑法》第二百二十五条规定的“情节特别严重”。

非法生产、销售“伪基站”设备,经鉴定为专用间谍器材的,依照《刑法》第二百八十三条的规定,以非法生产、销售间谍专用器材罪追究刑事责任;同时构成非法经营罪的,以非法经营罪追究刑事责任。

【高法文刊】 最高人民法院研究室关于利用“伪基站”设备经营广告短信群发业务行为定性问题的研究意见[296]

利用“伪基站”设备经营广告短信群发业务的行为,属于未经许可从事电信业务经营活动的行为,但根据《电信条例》第六十七条、第六十八条的规定,只有利用电信网络制作、复制、发布、传播第五十七条所列含有法律、行政法规禁止的内容的信息,实施第五十八条所列危害电信网络安全和信息安全的行为,以及实施第五十九条第二、三、四项所列扰乱电信市场秩序的行为,构成犯罪的,才能追究刑事责任。利用“伪基站”经营广告短信群发业务,不在上述范围内,故依法不能以非法经营罪论处。

【公通字[2014]17号】 最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见(2014年3月26日印发)

四、关于生产、销售赌博机的定罪量刑标准

以提供给他人开设赌场为目的,违反国家规定,非法生产、销售具有退币、退分、退钢珠等赌博功能的电子游戏设施设备或者其专用软件,情节严重的,依照刑法第二百二十五条的规定,以非法经营罪定罪处罚。

实施前款规定的行为,具有下列情形之一的,属于非法经营行为“情节严重”:

(一)个人非法经营数额在五万元以上,或者违法所得数额在一万元以上的;

(二)单位非法经营数额在五十万元以上,或者违法所得数额在十万元以上的;

(三)虽未达到上述数额标准,但两年内因非法生产、销售赌博机行为受过二次以上行政处罚,又进行同种非法经营行为的;

(四)其他情节严重的情形。

具有下列情形之一的,属于非法经营行为“情节特别严重”:

(一)个人非法经营数额在二十五万元以上,或者违法所得数额在五万元以上的;

(二)单位非法经营数额在二百五十万元以上,或者违法所得数额在五十万元以上的。

【法释[2014]14号】 最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释(2014年9月22日最高人民法院审判委员会第1626次会议、2014年3月17日最高人民检察院第十二届检察委员会第18次会议通过,2014年11月3日公布,2014年12月1日起施行)

第七条 违反国家药品管理法律法规,未取得或者使用伪造、变造的药品经营许可证,非法经营药品,情节严重的,依照刑法第二百二十五条的规定以非法经营罪定罪处罚。

以提供给他人生产、销售药品为目的,违反国家规定,生产、销售不符合药用要求的非药品原料、辅料,情节严重的,依照刑法第二百二十五条的规定以非法经营罪定罪处罚。

实施前两款行为,非法经营数额在十万元以上,或者违法所得数额在五万元以上的,应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”;非法经营数额在五十万元以上,或者违法所得数额在二十五万元以上的,应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”。

实施本条第二款行为,同时又构成生产、销售伪劣产品罪、以危险方法危害公共安全罪等犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。

第十条 实施生产、销售假药、劣药犯罪,同时构成生产、销售伪劣产品、侵犯知识产权、非法经营、非法行医、非法采供血等犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。

·立案标准

最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)(公通字[2010]23号,最高人民检察院、公安部2010年5月7日印发施行;2001年4月18日最高人民检察院、公安部印发的《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》“公发[2001]11号”和2008年3月5日最高人民检察院、公安部印发的《关于经济犯罪案件追诉标准的补充规定》“高检会[2008]2号”同时废止)[297]

第七十九条[非法经营案(刑法第二百二十五条)] 违反国家规定,进行非法经营活动,扰乱市场秩序,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:

(一)违反国家有关盐业管理规定,非法生产、储运、销售食盐,扰乱市场秩序,具有下列情形之一的:

1.非法经营食盐数量在二十吨以上的;

2.曾因非法经营食盐行为受过二次以上行政处罚又非法经营食盐,数量在十吨以上的。

(二)违反国家烟草专卖管理法律法规,未经烟草专卖行政主管部门许可,无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明,非法经营烟草专卖品,具有下列情形之一的:

1.非法经营数额在五万元以上,或者违法所得数额在二万元以上的;

2.非法经营卷烟二十万支以上的;

3.曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚,又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。

(三)未经国家有关主管部门批准,非法经营证券、期货、保险业务,或者非法从事资金支付结算业务,具有下列情形之一的:

1.非法经营证券、期货、保险业务,数额在三十万元以上的;

2.非法从事资金支付结算业务,数额在二百万元以上的;

3.违反国家规定,使用销售点终端机具(POS机)等方法,以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金,数额在一百万元以上的,或者造成金融机构资金二十万元以上逾期未还的,或者造成金融机构经济损失十万元以上的;

4.违法所得数额在五万元以上的。

(四)非法经营外汇,具有下列情形之一的:

1.在外汇指定银行和中国外汇交易中心及其分中心以外买卖外汇,数额在二十万美元以上的,或者违法所得数额在五万元以上的;

2.公司、企业或者其他单位违反有关外贸代理业务的规定,采用非法手段,或者明知是伪造、变造的凭证、商业单据,为他人向外汇指定银行骗购外汇,数额在五百万美元以上或者违法所得数额在五十万元以上的;

3.居间介绍骗购外汇,数额在一百万美元以上或者违法所得数额在十万元以上的。

(五)出版、印刷、复制、发行严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物,具有下列情形之一的:

1.个人非法经营数额在五万元以上的,单位非法经营数额在十五万元以上的;

2.个人违法所得数额在二万元以上的,单位违法所得数额在五万元以上的;

3.个人非法经营报纸五千份或者期刊五千本或者图书二千册或者音像制品、电子出版物五百张(盒)以上的,单位非法经营报纸一万五千份或者期刊一万五千本或者图书五千册或者音像制品、电子出版物一千五百张(盒)以上的;

4.虽未达到上述数额标准,但具有下列情形之一的:

(1)两年内因出版、印刷、复制、发行非法出版物受过行政处罚二次以上的,又出版、印刷、复制、发行非法出版物的;

(2)因出版、印刷、复制、发行非法出版物造成恶劣社会影响或者其他严重后果的。

(六)非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务,严重扰乱市场秩序,具有下列情形之一的:

1.个人非法经营数额在十五万元以上的,单位非法经营数额在五十万元以上的;

2.个人违法所得数额在五万元以上的,单位违法所得数额在十五万元以上的;

3.个人非法经营报纸一万五千份或者期刊一万五千本或者图书五千册或者音像制品、电子出版物一千五百张(盒)以上的,单位非法经营报纸五万份或者期刊五万本或者图书一万五千册或者音像制品、电子出版物五千张(盒)以上的;

4.虽未达到上述数额标准,两年内因非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务受过行政处罚二次以上的,又非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务的。

(七)采取租用国际专线、私设转接设备或者其他方法,擅自经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务进行营利活动,扰乱电信市场管理秩序,具有下列情形之一的:

1.经营去话业务数额在一百万元以上的;

2.经营来话业务造成电信资费损失数额在一百万元以上的;

3.虽未达到上述数额标准,但具有下列情形之一的:

(1)两年内因非法经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务行为受过行政处罚二次以上,又非法经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务的;

(2)因非法经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务行为造成其他严重后果的。

(八)从事其他非法经营活动,具有下列情形之一的:

1.个人非法经营数额在五万元以上,或者违法所得数额在一万元以上的;

2.单位非法经营数额在五十万元以上,或者违法所得数额在十万元以上的;

3.虽未达到上述数额标准,但两年内因同种非法经营行为受过二次以上行政处罚,又进行同种非法经营行为的;

4.其他情节严重的情形。

第八十八条 本规定中的“虽未达到上述数额标准”,是指接近上述数额标准且已达到该数额的百分之八十以上的。

第九十一条 本规定中的“以上”,包括本数。

第二百二十六条[298] 【强迫交易罪】以暴力、威胁手段,实施下列行为之一,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;情节特别严重的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金:

(一)强买强卖商品的;

(二)强迫他人提供或者接受服务的;

(三)强迫他人参与或者退出投标、拍卖的;

(四)强迫他人转让或者收购公司、企业的股份、债券或者其他资产的;

(五)强迫他人参与或者退出特定的经营活动的。

·条文注释

构成第二百二十六条规定之罪,必须具备以下条件:(1)行为人实施了第二百二十六条规定的五种行为;(2)采用了暴力、威胁手段;(3)情节“严重”以上。另,根据刑法第二百三十一条的规定,单位也可以成为本罪的犯罪主体。

这里的“暴力”既包括殴打、伤害等直接侵害人身安全的行为,也包括阻拦等限制人身自由的方法;“威胁”既包括当面直接的语言或行为威胁,也包括间接的电话或文字等威胁。

第二百二十六条第(五)项规定中的“特定的经营活动”是指不法分子指定的经营活动或要求的经营范围、经营方式等。

对于第二百二十六条规定中的“情节严重”的界定标准,主要依照“公通字[2008]36号”《立案标准》的相关规定;对于“情节特别严重”的界定标准,目前尚未有法律法规或司法解释作出具体规定,在司法实践中主要是指手段特别恶劣、非法牟利数额特别巨大、造成特别严重后果等。

需要注意的是:

(1)对于从事正常商品交易或劳动服务的人,以暴力、胁迫手段迫使他人高价交易,情节严重的,以强迫交易罪定罪处罚;对于以买卖、交易、服务为幌子,以非法占有为目的,以暴力、胁迫手段迫使他人交出与合理价钱、费用相差悬殊的钱物的,以抢劫罪定罪处刑。在具体认定时,要同时考虑超出合理价钱、费用的绝对数额及其比例,综合判断。

(2)如果行为人在使用暴力过程中造成被害人伤亡,则应依照刑法的其他相关规定进行定罪处罚。

·配套规定

【法发[2005]8号】 最高人民法院关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见(2005年6月8日印发)

九、关于抢劫罪与相似犯罪的界限

2.以暴力、胁迫手段索取超出正常交易价钱、费用的钱财的行为定性

从事正常商品买卖、交易或者劳动服务的人,以暴力、胁迫手段迫使他人交出与合理价钱、费用相差不大钱物,情节严重的,以强迫交易罪定罪处罚;以非法占有为目的,以买卖、交易、服务为幌子采用暴力、胁迫手段迫使他人交出与合理价钱、费用相差悬殊的钱物的,以抢劫罪定罪处刑。在具体认定时,既要考虑超出合理价钱、费用的绝对数额,还要考虑超出合理价钱、费用的比例,加以综合判断。

【高检发释字[2014]1号】 最高人民检察院关于强迫借贷行为适用法律问题的批复(2014年4月11日最高人民检察院第十二届检察委员会第19次会议通过,2014年4月17日公布,答复广东省人民检察院“粤检发研字[2014]9号”请示,2014年4月17日起施行)

以暴力、胁迫手段强迫他人借贷,属于刑法第二百二十六条第二项规定的“强迫他人提供或者接受服务”,情节严重的,以强迫交易罪追究刑事责任;同时构成故意伤害罪等其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。以非法占有为目的,以借贷为名采用暴力、胁迫手段获取他人财物,符合刑法第二百六十三条或者第二百七十四条规定的,以抢劫罪或者敲诈勒索罪追究刑事责任。

【法律】中华人民共和国治安管理处罚法(2005年8月28日第十届全国人民代表大会常务委员会第17次会议通过,主席令第38号公布,2006年3月1日起施行;根据2012年10月26日第十一届全国人民代表大会常务委员会第29次会议通过、主席令第67号公布、2013年1月1日起施行的《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国治安管理处罚法〉的决定》修正)

第二条 扰乱公共秩序,妨害公共安全,侵犯人身权利、财产权利,妨害社会管理,具有社会危害性,依照《中华人民共和国刑法》的规定构成犯罪的,依法追究刑事责任;尚不够刑事处罚的,由公安机关依照本法给予治安管理处罚。

第四十六条 强买强卖商品,强迫他人提供服务或者强迫他人接受服务的,处五日以上十日以下拘留,并处二百元以上五百元以下罚款;情节较轻的,处五日以下拘留或者五百元以下罚款。

·立案标准

最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(一)(公安部公通字[2008]36号,2008年6月25日公布施行)

第二十八条[强迫交易案(刑法第二百二十六条)] 以暴力、威胁手段强买强卖商品、强迫他人提供服务或者强迫他人接受服务,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:

(一)造成被害人轻微伤或者其他严重后果的;

(二)造成直接经济损失二千元以上的;

(三)强迫交易三次以上或者强迫三人以上交易的;

(四)强迫交易数额一万元以上,或者违法所得数额二千元以上的;

(五)强迫他人购买伪劣商品数额五千元以上,或者违法所得数额一千元以上的;

(六)其他情节严重的情形。

第一百零一条 本规定中的“以上”,包括本数。

第二百二十七条 【伪造、倒卖伪造的有价票证罪】伪造或者倒卖伪造的车票、船票、邮票或者其他有价票证,数额较大的,处二年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处票证价额一倍以上五倍以下罚金;数额巨大的,处二年以上七年以下有期徒刑,并处票证价额一倍以上五倍以下罚金。

【倒卖车票、船票罪】倒卖车票、船票,情节严重的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处票证价额一倍以上五倍以下罚金。

·条文注释

第二百二十七条是针对伪造或者倒卖车票、船票、邮票等有价票证的犯罪行为的处罚规定。构成本条各款规定之罪的犯罪主体为一般主体,包括个人和单位。

构成第二百二十七条第一款规定之罪,必须具备以下条件:(1)行为人实施了伪造或者倒卖伪造的有价票证的行为;(2)数额较大或巨大。

构成第二百二十七条第二款规定之罪,必须具备以下条件:(1)行为人实施了倒卖真实的车票或船票的行为;(2)情节严重。

有价票证的情况比较复杂,在不同时期有价票证的种类不同,且不同的有价票证其作用、价值也不同,法律很难列举全面。所以第二百二十七条对伪造或者倒卖伪造的其他有价票证的行为,只作了概括性的规定,以利于司法实践,并适应随着社会的发展变化而出现的新的票证,如IC卡、充值卡、加油票等。

这里的“伪造”,包括了利用真实的票证进行变造的行为。“车票、船票”既包括车票和船票本身,也包括坐席或卧铺的签字号,以及订票或取票的凭证等相关证明材料。“数额较大”、“情节严重”的具体界定标准依照“公安部公通字[2008]36号”《立案标准》的相关规定

需要注意的是:第二百二十七条第二款只规定了车票、船票这两种票证。

·配套规定

【法释[1999]17号】 最高人民法院关于审理倒卖车票刑事案件有关问题的解释(1999年9月2日最高人民法院审判委员会第1074次会议通过,1999年9月6日公布,1999年9月14日起施行)

第一条 高价、变价、变相加价倒卖车票或者倒卖坐席、卧铺签字号及订购车票凭证,票面数额在五千元以上,或者非法获利数额在二千元以上的,构成刑法第二百二十七条第二款规定的“倒卖车票情节严重”。

第二条 对于铁路职工倒卖车票或者与其他人员勾结倒卖车票;组织倒卖车票的首要分子;曾因倒卖车票受过治安处罚两次以上或者被劳动教养一次以上,两年内又倒卖车票,构成倒卖车票罪的,依法从重处罚。

【法释[2000]41号】 最高人民法院关于对变造、倒卖变造邮票行为如何适用法律问题的解释(2000年11月15日最高人民法院审判委员会第1139次会议通过,2000年12月5日公布,2000年12月9日起施行)

对变造或者倒卖变造的邮票数额较大的,应当依照刑法第二百二十七条第一款的规定定罪处罚。

【高检研发[2003]10号】 最高人民检察院法律政策研究室关于非法制作、出售、使用IC电话卡行为如何适用法律问题的答复(函)(2003年4月2日答复辽宁省人民检察院研究室“辽检发研字[2002]8号”请示)

非法制作或者出售非法制作的IC电话卡,数额较大的,应当依照刑法第二百二十七条第一款的规定,以伪造、倒卖伪造的有价票证罪追究刑事责任,犯罪数额可以根据销售数额认定;明知是非法制作的IC电话卡而使用或者购买并使用,造成电信资费损失数额较大的,应当依照刑法第二百六十四条的规定,以盗窃罪追究刑事责任。

【公复字[2010]5号】 公安部关于倒卖伪造变造火车票案件管辖问题的批复(2010年8月31日答复铁道部公安局“公法[2009]12号”请示)

一、对于倒卖、伪造、变造火车票案件,由最初受理案件的铁路或者地方公安机关管辖。必要时,可以移送主要违法行为发生地、主要犯罪地的铁路或者地方公安机关管辖。

二、铁路和地方公安机关在查办倒卖、伪造、变造火车票案件时,应当互相配合。管辖不明确的,由有关公安机关协商确定管辖;对管辖有争议或者情况特殊的,由共同的上一级公安机关指定管辖。

【法律】中华人民共和国治安管理处罚法(2005年8月28日第十届全国人民代表大会常务委员会第17次会议通过,主席令第38号公布,2006年3月1日起施行;根据2012年10月26日第十一届全国人民代表大会常务委员会第29次会议通过、主席令第67号公布、2013年1月1日起施行的《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国治安管理处罚法〉的决定》修正)

第二条 扰乱公共秩序,妨害公共安全,侵犯人身权利、财产权利,妨害社会管理,具有社会危害性,依照《中华人民共和国刑法》的规定构成犯罪的,依法追究刑事责任;尚不够刑事处罚的,由公安机关依照本法给予治安管理处罚。

第五十二条 有下列行为之一的,处十日以上十五日以下拘留,可以并处一千元以下罚款;情节较轻的,处五日以上十日以下拘留,可以并处五百元以下罚款:

(三)伪造、变造、倒卖车票、船票、航空客票、文艺演出票、体育比赛入场券或者其他有价票证、凭证的。

·立案标准

最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(一)(公安部公通字[2008]36号,2008年6月25日公布施行)

第二十九条[伪造、倒卖伪造的有价票证案(刑法第二百二十七条第一款)] 伪造或者倒卖伪造的车票、船票、邮票或者其他有价票证,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:

(一)车票、船票票面数额累计二千元以上,或者数量累计五十张以上的;

(二)邮票票面数额累计五千元以上,或者数量累计一千枚以上的;

(三)其他有价票证价额累计五千元以上,或者数量累计一百张以上的;

(四)非法获利累计一千元以上的;

(五)其他数额较大的情形。

第三十条[倒卖车票、船票案(刑法第二百二十七条第二款)] 倒卖车票、船票或者倒卖车票坐席、卧铺签字号以及订购车票、船票凭证,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:

(一)票面数额累计五千元以上的;

(二)非法获利累计二千元以上的;

(三)其他情节严重的情形。

第一百零一条 本规定中的“以上”,包括本数。

第二百二十八条 【非法转让、倒卖土地使用权罪】以牟利为目的,违反土地管理法规,非法转让、倒卖土地使用权,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处非法转让、倒卖土地使用权价额百分之五以上百分之二十以下罚金;情节特别严重的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处非法转让、倒卖土地使用权价额百分之五以上百分之二十以下罚金。

·条文注释

根据我国土地管理法规,任何单位和个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地;土地使用权可以依法转让。可见,土地使用权的享有和转让是由国家法律、行政法规明确规定的,不能像商品一样随意买卖,而应依照有关法律、法规的规定和通过有关主管部门的审查和批准才能进行。

这里的“土地管理法规”主要是指《土地管理法》[299]、《城市房地产管理法》[300]、《森林法》[301]、《草原法》[302]、《矿产资源法》[303] 等法律以及有关行政法规中关于土地管理的规定。

构成第二百二十八条规定之罪,必须具备以下条件:(1)行为人实施了违反土地管理法规,非法转让、倒卖土地使用权的行为;(2)行为人是以牟利为目的;(3)情节“严重”以上(具体界定标准依照“法释[2000]14号”《解释》的相关规定)。另外,根据刑法第二百三十一条的规定,单位也可以成为本罪的犯罪主体。

需要注意的是:

(1)本条规定的“非法转让、倒卖土地使用权罪”与刑法第四百一十条规定的“非法低价出让国有土地使用权罪”的区别:本条的犯罪主体是一般主体,其犯罪对象可以是国有土地或集体土地的使用权,也可以是私有的土地使用权,其犯罪行为导致的土地使用权的转移是非法的、无效的;而第四百一十条的犯罪主体是国家机关工作人员,犯罪的对象是国有土地的使用权,犯罪的结果是国有土地使用权以低价而又“合法”形式地发生转移,实质上造成了国有资产的流失。

(2)如果军队人员擅自出卖或转让军队的房地产,情节严重的,则应当依照刑法第四百四十二条的规定定罪处罚。

·立法解释

全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国刑法》第二百二十八条、第三百四十二条、第四百一十条的解释(2001年8月31日第九届全国人民代表大会常务委员会第23次会议通过)

第一款 刑法第二百二十八条、第三百四十二条、第四百一十条规定的“违反土地管理法规”是指违反土地管理法、森林法、草原法等法律以及有关行政法规中关于土地管理的规定。

·配套规定

【法释[2000]14号】 最高人民法院关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释(2000年6月16日最高人民法院审判委员会第1119次会议通过,2000年6月19日公布,2000年6月22日起施行)

第一条 以牟利为目的,违反土地管理法规,非法转让、倒卖土地使用权,具有下列情形之一的,属于非法转让、倒卖土地使用权“情节严重”,依照刑法第二百二十八条的规定,以非法转让、倒卖土地使用权罪定罪处罚:

(一)非法转让、倒卖基本农田五亩以上的;

(二)非法转让、倒卖基本农田以外的耕地十亩以上的;

(三)非法转让、倒卖其他土地二十亩以上的;

(四)非法获利五十万元以上的;

(五)非法转让、倒卖土地接近上述数量标准并具有其他恶劣情节的,如曾因非法转让、倒卖土地使用权受过行政处罚或者造成严重后果等。

第二条 实施第一条规定的行为,具有下列情形之一的,属于非法转让、倒卖土地使用权“情节特别严重”:

(一)非法转让、倒卖基本农田十亩以上的;

(二)非法转让、倒卖基本农田以外的耕地二十亩以上的;

(三)非法转让、倒卖其他土地四十亩以上的;

(四)非法获利一百万元以上的;

(五)非法转让、倒卖土地接近上述数量标准并具有其他恶劣情节,如造成严重后果等。

第八条 单位犯非法转让、倒卖土地使用权罪、非法占有耕地罪的定罪量刑标准,依照本解释第一条、第二条、第三条的规定执行。

第九条 多次实施本解释规定的行为依法应当追诉的,或者一年内多次实施本解释规定的行为未经处理的,按照累计的数量、数额处罚。

【公经法[2008]29号】 公安部经济犯罪侦查局关于对程××的行为是否涉嫌非法转让、倒卖土地使用权犯罪的批复(2008年1月25日答复山东省公安厅经侦总队“鲁公经[2006]213号”请示)

程×的行为是否涉嫌非法转让、倒卖土地使用权,关键是看甲公司和乙公司于2000年2月1日签订的合同的性质。从合同约定的权利义务关系以及合同的实际履行情况来看,所谓“买断”指的不是该土地的土地使用权,而是对该地块的开发经营收益权,即双方通过合作开发、销售房地产取得收益。从该块国有土地转移的过程看,是经人民政府批准将原划拨给××集团的土地使用权收回后出让给乙公司,而并非出让给甲公司后再转让给乙公司。因此,该合同的性质不是土地使用权买卖性质。

·立案标准

最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)(公通字[2010]23号,最高人民检察院、公安部2010年5月7日印发施行;2001年4月18日最高人民检察院、公安部印发的《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》“公发[2001]11号”和2008年3月5日最高人民检察院、公安部印发的《关于经济犯罪案件追诉标准的补充规定》“高检会[2008]2号”同时废止)[304]

第八十条[非法转让、倒卖土地使用权案(刑法第二百二十八条)] 以牟利为目的,违反土地管理法规,非法转让、倒卖土地使用权,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:

(一)非法转让、倒卖基本农田五亩以上的;

(二)非法转让、倒卖基本农田以外的耕地十亩以上的;

(三)非法转让、倒卖其他土地二十亩以上的;

(四)违法所得数额在五十万元以上的;

(五)虽未达到上述数额标准,但因非法转让、倒卖土地使用权受过行政处罚,又非法转让、倒卖土地的;

(六)其他情节严重的情形。

第八十八条 本规定中的“虽未达到上述数额标准”,是指接近上述数额标准且已达到该数额的百分之八十以上的。

第九十一条 本规定中的“以上”,包括本数。

第二百二十九条 【提供虚假证明文件罪】承担资产评估、验资、验证、会计、审计、法律服务等职责的中介组织的人员故意提供虚假证明文件,情节严重的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金。

前款规定的人员,索取他人财物或者非法收受他人财物,犯前款罪的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处罚金。

【出具证明文件重大失实罪】第一款规定的人员,严重不负责任,出具的证明文件有重大失实,造成严重后果的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。

·条文注释

第二百二十九条就针对某些特定的中介组织的从业人员提供虚假证明文件行为的处罚规定。

构成第二百二十九条各款规定之罪,必须具备以下条件:(1)犯罪主体为特殊主体,即中介组织的从业人员;(2)行为人提供了虚假证明文件或重大失实证明文件;(3)情节严重或造成严重后果(具体界定标准依照“公通字[2010]23号”《立案标准》的相关规定)。另外,根据刑法第二百三十一条的规定,单位也可以成为本罪的犯罪主体。

这里的“中介组织”,是指依法成立的资产评估事务所、审计师事务所、会计师事务所、律师事务所、公证机构等组织;“人员”是指在这些中介组织中,具有国家认可的专业资格的负有职责的专业从业人员。“虚假证明文件”,既包括伪造的证明文件,也包括内容虚假的文件,主要是指应顾客要求,在资产评估、验资、验证、会计、审计、公证、法律服务等方面,出具虚假的证明文件,包括有关资料、报表、数据和各种结果、结论方面的报告和材料等。“重大失实”是指上述中介组织及其从业人员所出具的证明文件,在内容上存在重大的不符合实际的错误或者内容虚假。

对于故意提供虚假证明文件的,适用第二百二十九条第一款的规定;同时有索贿或受贿行为的,适用第二百二十九条第二款的规定;由于重大失职而提供失实证明文件的,适用第二百二十九条第三款的规定。

需要注意的是:上述中介组织从业人员如果因为索取或非法收受他人财物而故意提供虚假证明文件,并不以受贿罪或非国家工作人员受贿罪定罪,而是以“提供虚假证明文件罪”定罪处罚。并且,这种行为没有“入罪门槛”的情节(数额)要求,只要存在索财或受财的情形,即可构成提供虚假证明文件罪。

·配套规定

【高检发释字[2009]1号】 最高人民检察院关于公证员出具公证书有重大失实行为如何适用法律问题的批复(2009年1月6日由最高人民检察院第十一届检察委员会第7次会议通过,2009年1月7日公布,答复甘肃省人民检察院“甘检发研[2008]17号”请示,2009年1月15日起施行)

《中华人民共和国公证法》[305]施行以后,公证员在履行公证职责过程中,严重不负责任,出具的公证书有重大失实,造成严重后果的,依照刑法第二百二十九条第三款的规定,以出具证明文件重大失实罪追究刑事责任。

【法释[2009]19号】 最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释(2009年10月12日最高人民法院审判委员会第1475次会议、2009年11月12日最高人民检察院第十一届检察委员会第22次会议通过,2009年12月3日发布,2009年12月16日起施行)

第四条第二款 承担资产评估、验资、验证、会计、审计、法律服务等职责的中介组织或其人员,为信用卡申请人提供虚假的财产状况、收入、职务等资信证明材料,应当追究刑事责任的,依照刑法第二百二十九条的规定,分别以提供虚假证明文件罪和出具证明文件重大失实罪定罪处罚。

【高检发释字[2015]4号】 最高人民检察院关于地质工程勘测院和其他履行勘测职责的单位及其工作人员能否成为刑法第二百二十九条规定的有关犯罪主体的批复(2015年8月19日最高人民检察院第十二届检察委员会第39次会议通过,2015年10月27日公布,答复重庆市人民检察院“渝检(研)[2015]8号”请示,2015年11月12日起施行)

地质工程勘测院和其他履行勘测职责的单位及其工作人员在履行勘察、勘查、测绘职责过程中,故意提供虚假工程地质勘察报告等证明文件,情节严重的,依照刑法第二百二十九条第一款和第二百三十一条的规定,以提供虚假证明文件罪追究刑事责任;地质工程勘测院和其他履行勘测职责的单位及其工作人员在履行勘察、勘查、测绘职责过程中,严重不负责任,出具的工程地质勘察报告等证明文件有重大失实,造成严重后果的,依照刑法第二百二十九条第三款和第二百三十一条的规定,以出具证明文件重大失实罪追究刑事责任。

·立案标准

最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)(公通字[2010]23号,最高人民检察院、公安部2010年5月7日印发施行;2001年4月18日最高人民检察院、公安部印发的《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》“公发[2001]11号”和2008年3月5日最高人民检察院、公安部印发的《关于经济犯罪案件追诉标准的补充规定》“高检会[2008]2号”同时废止)[306]

第八十一条[提供虚假证明文件案(刑法第二百二十九条第一款、第二款)] 承担资产评估、验资、验证、会计、审计、法律服务等职责的中介组织的人员故意提供虚假证明文件,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:

(一)给国家、公众或者其他投资者造成直接经济损失数额在五十万元以上的;

(二)违法所得数额在十万元以上的;

(三)虚假证明文件虚构数额在一百万元且占实际数额百分之三十以上的;

(四)虽未达到上述数额标准,但具有下列情形之一的:

1.在提供虚假证明文件过程中索取或者非法接受他人财物的;

2.两年内因提供虚假证明文件,受过行政处罚二次以上,又提供虚假证明文件的。

(五)其他情节严重的情形。

第八十二条[出具证明文件重大失实案(刑法第二百二十九条第三款)]承担资产评估、验资、验证、会计、审计、法律服务等职责的中介组织的人员严重不负责任,出具的证明文件有重大失实,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:

(一)给国家、公众或者其他投资者造成直接经济损失数额在一百万元以上的;

(二)其他造成严重后果的情形。

第八十八条 本规定中的“虽未达到上述数额标准”,是指接近上述数额标准且已达到该数额的百分之八十以上的。

第九十一条 本规定中的“以上”,包括本数。

第二百三十条 【逃避商检罪】违反进出口商品检验法的规定,逃避商品检验,将必须经商检机构检验的进口商品未报经检验而擅自销售、使用,或者将必须经商检机构检验的出口商品未报经检验合格而擅自出口,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。

·条文注释

根据《进出口商品检验法》[307]等相关规定,对列入《出入境检验检疫机构实施检验检疫的进出境商品目录》[308]的进出口商品,由国家质量监督检验检疫总局实施检验。上述进口商品未经检验的,不准销售、使用;上述出口商品未经检验合格的,不准出口。

构成第二百三十条各款规定之罪,必须具备以下条件:(1)行为人有逃避商检的主观故意;(2)行为人擅自销售、使用未经检验的上述进口商品,或出口未经检验合格的上述出口商品;(3)情节严重。另,根据刑法第二百三十一条的规定,单位也可以成为本罪的犯罪主体。

这里所说的“情节严重”,主要是指逃避商检的手段恶劣、造成严重后果,如未报经检验对不合格商品无法索赔,或者出口商品引起他人索赔、给国家造成严重后果的等情况,具体界定标准依照“公通字[2010]23号”《立案标准》的相关规定。

·立案标准

最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)〔公通字[2010]23号,最高人民检察院、公安部2010年5月7日印发施行;2001年4月18日最高人民检察院、公安部印发的《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》“公发[2001]11号”和2008年3月5日最高人民检察院、公安部印发的《关于经济犯罪案件追诉标准的补充规定》“高检会[2008]2号”同时废止〕[309]

第八十三条[逃避商检案(刑法第二百三十条)] 违反进出口商品检验法的规定,逃避商品检验,将必须经商检机构检验的进口商品未报经检验而擅自销售、使用,或者将必须经商检机构检验的出口商品未报经检验合格而擅自出口,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:

(一)给国家、单位或者个人造成直接经济损失数额在五十万元以上的;

(二)逃避商检的进出口货物货值金额在三百万元以上的;

(三)导致病疫流行、灾害事故的;

(四)多次逃避商检的;

(五)引起国际经济贸易纠纷,严重影响国家对外贸易关系,或者严重损害国家声誉的;

(六)其他情节严重的情形。

第八十七条 本规定中的“多次”,是指三次以上。

第九十一条 本规定中的“以上”,包括本数。

第二百三十一条 【单位犯扰乱市场秩序罪的处罚规定】单位犯本节第二百二十一条至第二百三十条规定之罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照本节各该条的规定处罚。

·条文注释

根据第二百三十一条的规定,本节所有的犯罪行为都存在单位犯罪,并且对单位犯罪行为都实行“双罚制”原则,即对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照各条的规定处罚。

根据本节各条的规定,个人犯第二百一十三条至第二百一十九条规定之罪,都会被判处罚金(视情节轻重,并处或单处罚金,有的还可以没收财产)。但对罚金的具体标准,目前尚没有法律法规或司法解释进行统一规定;在司法实践中,对个人的罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下,而对单位的罚金数额通常是个人罚金数额的三倍。


[1]《中华人民共和国产品质量法》由1993年2月22日第七届全国人民代表大会常务委员会第30次会议通过,主席令第71号公布,1993年9月1日起施行;2000年7月8日第九届全国人民代表大会常务委员会第16次会议修订,主席令第33号公布,2000年9月1日起施行;根据2009年8月27日第11届全国人民代表大会常务委员会第10次会议通过的《关于修改部分法律的决定》修正(将第六十九条规定中的“治安管理处罚条例”修改为“治安管理处罚法”),主席令第18号公布施行。

[2]第一百四十一条第一款是根据2011年2月25日第十一届全国人民代表大会常务委员会第19次会议通过的《中华人民共和国刑法修正案(八)》(主席令第41号公布,2011年5月1日起施行)而修改;原第一百四十一条第一款内容为:“生产、销售假药,足以严重危害人体健康的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金;对人体健康造成严重危害的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金;致人死亡或者对人体健康造成特别严重危害的,处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑,并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。”

[3]见《中华人民共和国药品管理法》(1984年9月20日第六届全国人民代表大会常务委员会第7次会议通过,2001年2月28日第九届全国人民代表大会常务委员会第20次会议修订,主席令第45号公布,2001年12月1日起施行;根据2013年12月28日第十二届全国人民代表大会常务委员会第6次会议通过的《关于修改〈海洋环境保护法〉等七部法律的决定》修正,主席令第8号公布施行;2015年4月24日第十二届全国人民代表大会常务委员会第14次会议第二次修正,主席令第27号公布施行)第四十八条。

[4]见《中华人民共和国药品管理法》(1984年9月20日第六届全国人民代表大会常务委员会第7次会议通过,2001年2月28日第九届全国人民代表大会常务委员会第20次会议修订,主席令第45号公布,2001年12月1日起施行;根据2013年12月28日第十二届全国人民代表大会常务委员会第6次会议通过的《关于修改〈海洋环境保护法〉等七部法律的决定》修正,主席令第8号公布施行;2015年4月24日第十二届全国人民代表大会常务委员会第14次会议第二次修正,主席令第27号公布施行)第四十九条。

[5]注:第一百四十一条已经被2011年2月25日第十一届全国人大常委会第19次会议通过的《刑法修正案(八)》(主席令第41号公布,2011年5月1日起施行)修改,“法释[2001]10号”第三条实际上已经失效。

[6]第一百四十三条是根据2011年2月25日第十一届全国人民代表大会常务委员会第19次会议通过的《中华人民共和国刑法修正案(八)》(主席令第41号公布,2011年5月1日起施行)而修改;原第一百四十三条内容为:“生产、销售不符合卫生标准的食品,足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金;对人体健康造成严重危害的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金;后果特别严重的,处七年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。”

[7]第一百四十四条是根据2011年2月25日第十一届全国人民代表大会常务委员会第19次会议通过的《中华人民共和国刑法修正案(八)》(主席令第41号公布,2011年5月1日起施行)而修改;原第一百四十四条内容为:“在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的,或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金;造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患,对人体健康造成严重危害的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金;致人死亡或者对人体健康造成特别严重危害的,依照本法第一百四十一条的规定处罚。”

[8]《中华人民共和国食品安全法》由2009年2月28日第十一届全国人民代表大会常务委员会第7次会议通过,主席令第9号公布,2009年6月1日起施行;2015年4月24日第十二届全国人民代表大会常务委员会第14次会议修订,主席令第21号公布,2015年10月1日起施行。

[9]本案例来源于《最高人民检察院关于印发第四批指导性案例的通知》(高检发研字[2014]2号,2014年2月19日最高人民检察院第十二届检察委员会第17次会议讨论决定,2014年2月20日发布)检例第12号,详见本书附录四。

[10]本案例来源于《最高人民检察院关于印发第四批指导性案例的通知》(高检发研字[2014]2号,2014年2月19日最高人民检察院第十二届检察委员会第17次会议讨论决定,2014年2月20日发布)检例第13号,详见本书附录四。

[11]本案例来源于《最高人民检察院关于印发第四批指导性案例的通知》(高检发研字[2014]2号,2014年2月19日最高人民检察院第十二届检察委员会第17次会议讨论决定,2014年2月20日发布)检例第14号,详见本书附录四。

[12]第一百四十五条是根据2002年12月28日第九届全国人民代表大会常务委员会第31次会议通过的《中华人民共和国刑法修正案(四)》(主席令第83号公布,2002年12月28日起施行)而修改;原条文内容为:“生产不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医疗器械、医用卫生材料,或者销售明知是不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医疗器械、医用卫生材料,对人体健康造成严重危害的,处五年以下有期徒刑,并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金;后果特别严重的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金,其中情节特别恶劣的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。”

[13]《刑法修正案(四)》(主席令第83号公布,2002年12月28日起施行)对刑法第一百四十五条进行了修改,将入罪门槛由“对人体健康造成严重危害”降低为“足以严重危害人体健康”。但对于“足以严重危害人体健康”的界定标准,目前尚没有法律法规或司法解释进行统一的规定。

[14]《刑法修正案(四)》(主席令第83号公布,2002年12月28日起施行)对刑法第一百四十五条进行了修改,删除了“情节特别恶劣”的量刑档次,因此, “法释[2001]10号”第六条第三款实际上已经失效。

[15]《中华人民共和国特种设备安全法》由2013年6月29日第十二届全国人民代表大会常务委员会第3次会议通过,主席令第4号公布,2014年1月1日起施行。

[16]第一百五十一条经历了三次修正。原1997年刑法第一百五十一条共有五款,内容为:“走私武器、弹药、核材料或者伪造的货币的,处七年以上有期徒刑,并处罚金或者没收财产;情节较轻的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。// 走私国家禁止出口的文物、黄金、白银和其他贵重金属或者国家禁止进出口的珍贵动物及其制品的,处五年以上有期徒刑,并处罚金;情节较轻的,处五年以下有期徒刑,并处罚金。// 走私国家禁止进出口的珍稀植物及其制品的,处五年以下有期徒刑,并处或者单处罚金;情节严重的,处五年以上有期徒刑,并处罚金。// 犯第一款、第二款罪,情节特别严重的,处无期徒刑或者死刑,并处没收财产。// 单位犯本条规定之罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照本条各款的规定处罚。”
第一百五十一条第一次修正是根据2009年2月28日第十一届全国人民代表大会常务委员会第7次会议通过的《中华人民共和国刑法修正案(七)》(主席令第10号公布,2009年2月28日起施行)而将第三款修改为:“走私珍稀植物及其制品等国家禁止进出口的其他货物、物品的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;情节严重的,处五年以上有期徒刑,并处罚金。”
第一百五十一条第二次修正是根据2011年2月25日第十一届全国人民代表大会常务委员会第19次会议通过的《中华人民共和国刑法修正案(八)》(主席令第41号公布,2011年5月1日起施行)而全面修改。
第一百五十一条第三次修正是根据2015年8月29日第十二届全国人民代表大会常务委员会第16次会议通过的《中华人民共和国修正案(九)》(主席令第30号公布,2015年11月1日起施行)而删除了该罪的死刑规定。

[17]《中华人民共和国海关法》由1987年1月22日第六届全国人民代表大会常务委员会第19次会议通过,1987年7月1日起施行;2000年7月8日第九届全国人民代表大会常务委员会第16次会议第一次修正,主席令第35号公布,2001年1月1日起施行;根据2013年6月29日第12届全国人民代表大会常务委员会第3次会议通过的《关于修改〈中华人民共和国文物保护法〉等十二部法律的决定》第二次修正(修改了第二十八条第二款),主席令第5号公布施行。

[18]《中华人民共和国海关进出口税则》由中华人民共和国国务院关税税则委员会制定,包括进口关税征税率、出口退(免)税率、进出口监管证件对照速查表等,基本上每年都会有些调整,并重新发布。

[19]《中华人民共和国禁止进出境物品表》和《中华人民共和国限制进出境物品表》由海关总署于1987年11月1日发布;1993年2月26日重新修订,海关总署令第43号发布,1993年3月1日起施行。2013年8月16日海关总署关于《中华人民共和国禁止进出境物品表》和《中华人民共和国限制进出境物品表》有关问题解释的公告(2013年第46号)对上述物品表中的“其他物品”进行了解释和补充。

[20]对走私“伪造的货币”的认定,目前由“法释[2000]30号”第二条作出规定。但2010年11月3日起施行的《最高人民法院关于审理伪造货币等案件具体应用法律若干问题的解释(二)》(法释[2010]14号,2010年10月11日最高人民法院审判委员会1498次会议通过,2010年10月20日公布)第三条,已经将伪造正在流通的境外货币全部纳入“假币犯罪”的调整范围,因此,对“伪造的货币”的认定应当随之调整。

[21]《中华人民共和国文物保护法》由1982年11月19日第五届全国人民代表大会常务委员会第25次会议通过,委员长令第11号公布施行;1991年6月29日第七届全国人民代表大会常务委员会第20次会议对第三十条、第三十一条进行了修正,主席令第47号公布施行;2002年10月28日第九届全国人民代表大会常务委员会第30次会议修订,主席令第76号公布施行;2007年12月29日第十届全国人民代表大会常务委员会第31次会议第二次修正,主席令第84号公布施行;根据2013年6月29日第12届全国人民代表大会常务委员会第3次会议通过的《关于修改〈中华人民共和国文物保护法〉等十二部法律的决定》第三次修正(修改了第二十五条第二款、第五十六条第二款),主席令第5号公布施行;2015年4月24日第十二届全国人民代表大会常务委员会第14次会议第四次修正,主席令第28号公布施行。
《中华人民共和国文物保护法实施条例》由2003年5月13日国务院第8次常务会议通过,2003年5月18日国务院令第377号公布,2003年7月1日起施行。

[22]《文物进出境审核管理办法》由2007年7月3日文化部部务会议审议通过,2007年7月3日文化部令第42号公布施行;1989年文化部发布的《文物出境鉴定管理办法》同日废止。

[23]注:1987年6月28日印发的《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于严厉打击倒卖走私黄金犯罪活动的通知》([87]公发24号)曾规定:非法收购、倒买倒卖、走私黄金累计50克以上的,一般可视为数额较大;累计500克以上的,一般可视为数额巨大;累计2000克以上的,一般可视为数额特别巨大。国家机关、企事业单位非法进行倒买倒卖、走私黄金2000克以上的,应追究其主管人员和直接责任人员的刑事责任。上述[87]公发24号《通知》被2000年10月13日印发的《公安部关于废止部分联合会签文件的通知》(公通字[2000]90号)宣布废止。

[24]《国家重点保护野生动物名录》于1988年12月10日得到国务院批准,1989年1月14日由原林业部、农业部令第1号发布施行。2002年10月国务院批准将麝调整为国家一级保护动物,2003年2月21日国家林业局令第7号公布施行。

[25]《濒危野生动植物物种国际贸易公约》于1973年3月3日在美国首都华盛顿所签署,也即华盛顿公约(CITES);1975年7月1日正式生效。中国于1980年12月25日加入该《公约》(1981年4月8日对中国正式生效)。中国《国家重点保护野生动物名录》中所规定保护的野生动物,全部隶属于公约附录Ⅰ、附录Ⅱ、附录Ⅲ。为此,中国规定:该公约附录Ⅰ、附录Ⅱ中所列的原产地在中国的物种,按《国家重点保护野生动物名录》所规定的保护级别执行;非原产于中国的,根据其在附录中隶属的情况,分别按照国家Ⅰ级或Ⅱ级重点保护野生动物进行管理。例如,黑熊被列入《公约》附录Ⅰ中,但在《国家重点保护野生动物名录》中被列为Ⅱ级重点保护野生动物,所以应按国家Ⅱ级重点保护野生动物进行管理;又如非洲鸵鸟并非原产于中国,但被列入《公约》附录Ⅰ中,所以应按国家Ⅰ级重点保护野生动物进行管理。
《中华人民共和国濒危野生动植物进出口管理条例》由2006年4月12日国务院第131次常务会议通过,国务院令第465号公布,2006年9月1日起施行。

[26]《珍稀濒危保护植物名录(一)》于1984年7月24日由国务院环境保护委员会发布(国环字[1984]第002号)。

[27]《国家重点保护野生植物名录(第一批)》于1999年8月4日由国务院批准、国家林业局和农业部发布,1999年9月9日起施行;2001年8月4日,农业部、国家林业局发布第53号令,将念珠藻科的发菜保护级别由二级调整为一级。

[28]《国家珍贵树种名录》(第一批)由1992年10月8日林业部林护字[1992]56号《关于保护珍贵树种的通知》公布。

[29]注:“林策通字[1996]8号”《通知》的内容见本书关于刑法第三百四十一条的注释。

[30]注:本条规定与2015年12月30日公布的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害文物管理等刑事案件适用法律若干问题的解释》(法释[2015]23号,2016年1月1日起施行)的相关规定不一致,应当以后者为准,详见后列的【法释[2015]23号】。
比如:走私国家禁止出口的三级文物9件,按照【法释[2015]23号】第十三条的规定,视为走私国家禁止出口的二级文物不满2件,属于(相当于)“情节严重”的量刑范围;而若按照本条第三款的规定,则属于“情节特别严重”的量刑范围。
然而,【法释[2015]23号】并未考虑造成文物毁损或无法追回等加重情节,属于立法技术上的缺陷。

[31]参见本书关于刑法第三百四十一条的注释“法释[2000]37号”《解释》中的附表。本解释(法释[2014]10号)附表中的“(一)”栏和“(二)”栏分别对应于“法释[2000]37号”附表中的“情节严重”栏和“情节特别严重”栏。
※ 要特别注意的是:2002年10月国务院批准将麝调整为国家一级保护动物,2003年2月21日国家林业局令第7号公布了调整后的《国家重点保护野生动物名录》,同日起施行。但“法释[2014]10号”《解释》中的附表并未随之调整,这一个技术错误。

[32]注:对野生动物制品的价值核定,见本书关于刑法第三百四十一条的注释“林濒发[2012]239号”。

[33]注:最高人民法院关于在经济犯罪审判中参照适用《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》的通知(法发[2010]2号)规定:“最高人民法院对相关经济犯罪的定罪量刑标准没有规定的,人民法院在审理经济犯罪案件时,可以参照适用《标准二》的规定”。

[34]第一百五十二条第二款是根据2002年12月28日第九届全国人民代表大会常务委员会第31次会议通过的《中华人民共和国刑法修正案(四)》(主席令第83号公布,2002年12月28日起施行)而增设。本条第三款是原第一百五十二条第二款,同时而修改;原第一百五十二条第二款内容为:“单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照前款的规定处罚。”

[35]该《公告》由环境保护部、商务部、国家发展和改革委员会、海关总署、国家质量监督检验检疫总局于2009年7月3日发布,2009年8月1日起施行;《公告》的三个附件分别为《禁止进口固体废物目录》、《限制进口类可用作原料的固体废物目录》和《自动许可进口类可用作原料的固体废物目录》。原国家环境保护总局、商务部、发展改革委、海关总署、国家质检总局发布的2008年第11号公告所附目录同时停止执行。

[36]第一百五十三条第一款是根据2011年2月25日第十一届全国人民代表大会常务委员会第19次会议通过的《中华人民共和国刑法修正案(八)》(主席令第41号公布,2011年5月1日起施行)而修改;原第一百五十三条第一款内容为:“走私本法第一百五十一条、第一百五十二条、第三百四十七条规定以外的货物、物品的,根据情节轻重,分别依照下列规定处罚:(一)走私货物、物品偷逃应缴税额在五十万元以上的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处偷逃应缴税额一倍以上五倍以下罚金或者没收财产;情节特别严重的,依照本法第一百五十一条第四款的规定处罚。(二)走私货物、物品偷逃应缴税额在十五万元以上不满五十万元的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处偷逃应缴税额一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处偷逃应缴税额一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。(三)走私货物、物品偷逃应缴税额在五万元以上不满十五万元的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处偷逃应缴税额一倍以上五倍以下罚金。”

[37]注:根据“法释[2006]9号”第十条,本条规定中有关走私固体废物犯罪的规定不再执行。

[38]最高人民法院发布的“法释[2000]30号”司法解释已经被最高人民法院、最高人民检察院发布的“法释[2014]10号”司法解释所废止和替代。

[39]第一百五十五条是根据2002年12月28日第九届全国人民代表大会常务委员会第31次会议通过的《中华人民共和国刑法修正案(四)》(主席令第83号公布,2002年12月28日起施行)而修改;原条文内容为:“下列行为,以走私罪论处,依照本节的有关规定处罚:(一)直接向走私人非法收购国家禁止进口物品的,或者直接向走私人非法收购走私进口的其他货物、物品,数额较大的;(二)在内海、领海运输、收购、贩卖国家禁止进出口物品的,或者运输、收购、贩卖国家限制进出口货物、物品,数额较大,没有合法证明的;(三)逃避海关监管将境外固体废物运输进境的。”原第一百五十五条第(三)项被修改成了现第一百五十二条第二款。

[40]《中华人民共和国禁止进出境物品表》和《中华人民共和国限制进出境物品表》由海关总署于1987年11月1日发布;1993年2月26日重新修订,海关总署令第43号发布,1993年3月1日起施行。2013年8月16日海关总署关于《中华人民共和国禁止进出境物品表》和《中华人民共和国限制进出境物品表》有关问题解释的公告(2013年第46号)对上述物品表中的“其他物品”进行了解释和补充。

[41]第一百五十七条第一款是根据2011年2月25日第十一届全国人民代表大会常务委员会第19次会议通过的《中华人民共和国刑法修正案(八)》(主席令第41号公布,2011年5月1日起施行)而修改;原第一百五十七条第一款内容为:“武装掩护走私的,依照本法第一百五十一条第一款、第四款的规定从重处罚。”

[42]注:《中华人民共和国刑事诉讼法》已被2012年3月14日第十一届全国人民代表大会第5次会议修正,原第六十条的相关内容主要对应现在的第六十五条、第七十二条、第七十九条。

[43]《全国人民代表大会常务委员会关于惩治违反公司法的犯罪的决定》由1995年2月28日第八届全国人民代表大会常务委员会第12次会议通过,主席令第41号公布施行;1997年刑法修订时,本《决定》被纳入刑法,同时宣布废止。

[44]《中华人民共和国公司法》由1993年12月29日第八届全国人民代表大会常务委员会第5次会议通过;1999年12月25日第九届全国人民代表大会常务委员会第13次会议第一次修正;2004年8月28日第十届全国人民代表大会常务委员会第11次会议第二次修正;2005年10月27日第十届全国人民代表大会常务委员会第18次会议修订,主席令第42号公布,2006年1月1日起施行;2013年12月28日第十二届全国人民代表大会常务委员会第6次会议第二次修订,主席令第8号公布,2014年3月1日起施行。

[45]见修改后的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(三)》(法释[2014]2号,2014年2月17日最高人民法院审判委员会第1607次会议通过,2014年2月20日公布,2014年3月1日起施行)。

[46]注:最高人民法院关于在经济犯罪审判中参照适用《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》的通知(法发[2010]2号)规定:“最高人民法院对相关经济犯罪的定罪量刑标准没有规定的,人民法院在审理经济犯罪案件时,可以参照适用《标准二》的规定”。

[47]注:随着全国人民代表大会常务委员会对《公司法》的修改,对设立公司已经取消了有关法定出资期限和最低出资限额的规定。

[48]《中华人民共和国证券法》由1998年12月29日第九届全国人民代表大会常务委员会第6次会议通过;2004年8月28日第十届全国人民代表大会常务委员会第11次会议修正;2005年10月27日第十届全国人民代表大会常务委员会第18次会议修订,主席令第43号公布,2006年1月1日起施行;根据2013年6月29日第12届全国人民代表大会常务委员会第3次会议通过的《关于修改〈中华人民共和国文物保护法〉等十二部法律的决定》第二次修正(修改了第一百二十九条第一款),主席令第5号公布施行;根据2014年8月31日第十二届全国人民代表大会常务委员会第十次会议通过的《关于修改〈中华人民共和国保险法〉等五部法律的决定》第三次修正,主席令第14号公布施行。

[49]注:最高人民法院关于在经济犯罪审判中参照适用《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》的通知(法发[2010]2号)规定:“最高人民法院对相关经济犯罪的定罪量刑标准没有规定的,人民法院在审理经济犯罪案件时,可以参照适用《标准二》的规定”。

[50]第一百六十一条是根据2006年6月29日第十届全国人民代表大会常务委员会第22次会议通过的《中华人民共和国刑法修正案(六)》(主席令第51号公布,2006年6月29日起施行)而修改。原条文内容为:“公司向股东和社会公众提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告,严重损害股东或者其他人利益的,对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金。”

[51]《中华人民共和国证券投资基金法》由2003年10月28日第十届全国人民代表大会常务委员会第5次会议通过;2012年12月28日第十一届全国人民代表大会常务委员会第30次会议修订,主席令第71号公布,2013年6月1日起施行;根据2015年4月24日第十二届全国人民代表大会常务委员会第14次会议通过的《关于修改〈中华人民共和国港口法〉等七部法律的决定》修正(删去了第十七条),主席令第23号公布施行。

[52]《中华人民共和国银行业监督管理法》由2003年12月27日第十届全国人民代表大会常务委员会第6次会议通过,2004年2月1日起施行;2006年10月31日第十届全国人民代表大会常务委员会第24次会议修正,主席令第58号公布,2007年1月1日起施行。

[53]注:该“追诉标准”已被最高人民检察院、公安部2010年5月7日印发施行的《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》(公通字[2010]23号)替代废止。原“追诉标准”第五条的内容对应为新《规定》(公通字[2010]23号)第六条。

[54]注:最高人民法院关于在经济犯罪审判中参照适用《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》的通知(法发[2010]2号)规定:“最高人民法院对相关经济犯罪的定罪量刑标准没有规定的,人民法院在审理经济犯罪案件时,可以参照适用《标准二》的规定”。

[55]第一百六十二条之二是根据2006年6月29日第十届全国人民代表大会常务委员会第22次会议通过的《中华人民共和国刑法修正案(六)》(主席令第51号公布,2006年6月29日起施行)而增设。

[56]《中华人民共和国企业破产法》由2006年8月27日第十届全国人民代表大会常务委员会第23次会议通过,主席令第54号公布,2007年6月1日起施行。2011年8月29日最高人民法院审判委员会第1527次会议通过了《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定(一)》,2011年9月9日法释[2011]22号公布,2011年9月26日起施行;目前尚未公布《规定(二)》。

[57]该《立案标准》由最高人民检察院第九届检察委员会第41次会议讨论通过,1999年9月9日高检发释字[1999]2号公布施行。

[58]见最高人民法院2003年11月13日印发的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》(法[2003]167号)第二条第(三)项“国家工作人员与非国家工作人员勾结共同非法占有单位财物行为的认定”。

[59]注:最高人民法院关于在经济犯罪审判中参照适用《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》的通知(法发[2010]2号)规定:“最高人民法院对相关经济犯罪的定罪量刑标准没有规定的,人民法院在审理经济犯罪案件时,可以参照适用《标准二》的规定”。

[60]第一百六十二条之一是根据1999年12月25日第九届全国人民代表大会常务委员会第13次会议通过的《中华人民共和国刑法修正案》(主席令第27号公布,1999年12月25日起施行)而增设。

[61]《中华人民共和国会计法》由1985年1月21日第六届全国人民代表大会常务委员会第9次会议通过;1993年12月29日第八届全国人民代表大会常务委员会第5次会议修正;1999年10月31日第九届全国人民代表大会常务委员会第12次会议修订,主席令第24号公布,2000年7月1日起施行。

[62]注:《中华人民共和国刑事诉讼法》已被2012年3月14日第十一届全国人民代表大会第5次会议修正,但原第十八条的内容和序号都没有变动。

[63]注:最高人民法院关于在经济犯罪审判中参照适用《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》的通知(法发[2010]2号)规定:“最高人民法院对相关经济犯罪的定罪量刑标准没有规定的,人民法院在审理经济犯罪案件时,可以参照适用《标准二》的规定”。

[64]第一百六十三条是根据2006年6月29日第十届全国人民代表大会常务委员会第22次会议通过的《中华人民共和国刑法修正案(六)》(主席令第51号公布,2006年6月29日起施行)而修改;原第一百六十三条内容为:“公司、企业的工作人员利用职务上的便利,索取他人财物或者非法收受他人财物,为他人谋取利益,数额较大的,处五年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大的,处五年以上有期徒刑,可以并处没收财产。// 公司、企业的工作人员在经济往来中,违反国家规定,收受各种名义的回扣、手续费,归个人所有的,依照前款的规定处罚。// 国有公司、企业中从事公务的人员和国有公司、企业委派到非国有公司、企业从事公务的人员有前两款行为的,依照本法第三百八十五条、第三百八十六条的规定定罪处罚。”

[65]第一百六十四条经历了三次修正。原1997年刑法第一百六十四条的内容为:“为谋取不正当利益,给予公司、企业的工作人员以财物,数额较大的,处三年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金。// 单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照前款的规定处罚。// 行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的,可以减轻处罚或者免除处罚。”
第一百六十四条第一次修正是根据2006年6月29日第十届全国人民代表大会常务委员会第22次会议通过的《中华人民共和国刑法修正案(六)》(主席令第51号公布,2006年6月29日起施行)而将第一百六十四条第一款修改为:“为谋取不正当利益,给予公司、企业或者其他单位的工作人员以财物,数额较大的,处三年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金。”
第一百六十四条第二次修正是根据2011年2月25日第十一届全国人民代表大会常务委员会第19次会议通过的《中华人民共和国刑法修正案(八)》(主席令第41号公布,2011年5月1日起施行),增加了第二款(原第二款、第三款分别变成第三款、第四款)。
第一百六十四条第三次修正是根据2015年8月29日第十二届全国人民代表大会常务委员会第16次会议通过的《中华人民共和国修正案(九)》(主席令第30号公布,2015年11月1日起施行)而对其第一款规定的各种罪行增设了财产刑。

[66]根据刑法第九十三条第二款,国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员,以及其他依照法律从事公务的人员,以国家工作人员论。

[67]注:根据“法释[2016]9号”《解释》第七条的规定,构成行贿罪的数额标准为三万元以上;行贿数额在一万元以上不满三万元的,在六种情形下也构成行贿罪。那么,构成对非国家工作人员行贿罪是否也要考虑这六种情形呢?《解释》第十一条第三款的规定可能存在歧义。本书认为,从《解释》对刑法第一百六十三条、第一百六十四条、第二百七十一条、第二百七十二条规定的数额起点的统一性来看,构成对非国家工作人员行贿罪的数额标准应该不包括降低数额标准的额外情形。

[68]注:公安部经济犯罪侦查局于2003年4月21日以“公经[2003]436号”文件将该《意见》在网上公布,要求各地公安机关参照执行。

[69]注:根据2006年6月29日第十届全国人大常委会第22次会议通过的《刑法修正案(六)》(主席令第51号)和“两高”关于执行《中华人民共和国刑法》确定罪名的补充规定(三)(法释[2007]16号,2007年11月6日起施行),“公司、企业人员受贿罪”已改为“非国家工作人员受贿罪”。

[70]根据2011年2月25日第十一届全国人民代表大会常务委员会第19次会议通过的《中华人民共和国刑法修正案(八)》(主席令第41号公布,2011年5月1日起施行),增加了“对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪”(第一百六十四条第二款)。

[71]根据全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款的解释(2000年4月29日第九届全国人民代表大会常务委员会第15次会议通过),居民委员会、村民委员会和村民小组等城市和农村基层组织中协助国家机关从事行政管理工作的人员,属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”,以国家工作人员论。

[72]注:受贿罪、贪污罪相对应的数额标准详见本书关于刑法第三百八十三条贪污罪的相关规定“法释[2016]9号”第1条。

[73]注:行贿罪的数额标准详见本书关于刑法第三百九十条行贿罪的相关规定“法释[2016]9号”第七条、第八条。

[74]注:最高人民法院关于在经济犯罪审判中参照适用《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》的通知(法发[2010]2号)规定:“最高人民法院对相关经济犯罪的定罪量刑标准没有规定的,人民法院在审理经济犯罪案件时,可以参照适用《标准二》的规定”。

[75]注:根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》(法释[2016]9号)第十一条、第一条的规定,非国家工作人员受贿罪的数额追诉标准应该更改为六万元以上。

[76]注:根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》(法释[2016]9号)第十一条、第七条的规定,对非国家工作人员行贿罪的数额追诉标准不再区分个人行贿和单位行贿,统一更改为六万元以上。

[77]第十一条之一根据最高人民检察院、公安部2011年11月21日印发施行的《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)的补充规定》(公通字[2011]47号)第一条而补充。

[78]注:最高人民法院关于在经济犯罪审判中参照适用《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》的通知(法发[2010]2号)规定:“最高人民法院对相关经济犯罪的定罪量刑标准没有规定的,人民法院在审理经济犯罪案件时,可以参照适用《标准二》的规定”。

[79]第一百六十八条是根据1999年12月25日第九届全国人民代表大会常务委员会第13次会议通过的《中华人民共和国刑法修正案》(主席令第27号公布,1999年12月25日起施行)而修改;原条文内容为:“国有公司、企业直接负责的主管人员,徇私舞弊,造成国有公司、企业破产或者严重亏损,致使国家利益遭受重大损失的,处三年以下有期徒刑或者拘役。”

[80]注:本文件源自公安部经济犯罪侦查局编写的《公安机关办理经济犯罪案件相关法律适用问题批复汇编》(2015年版,中国人民公安大学出版社2015年1月在公安机关内部发行)第360页。

[81]注:最高人民法院关于在经济犯罪审判中参照适用《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》的通知(法发[2010]2号)规定:“最高人民法院对相关经济犯罪的定罪量刑标准没有规定的,人民法院在审理经济犯罪案件时,可以参照适用《标准二》的规定”。

[82]第一百六十九条之一是根据2006年6月29日第十届全国人民代表大会常务委员会第22次会议通过的《中华人民共和国刑法修正案(六)》(主席令第51号公布,2006年6月29日起施行)而增设。

[83]注:最高人民法院关于在经济犯罪审判中参照适用《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》的通知(法发[2010]2号)规定:“最高人民法院对相关经济犯罪的定罪量刑标准没有规定的,人民法院在审理经济犯罪案件时,可以参照适用《标准二》的规定”。

[84]《中华人民共和国中国人民银行法》由1995年3月18日第八届全国人民代表大会第3次会议通过;2003年12月27日第十届全国人民代表大会常务委员会第6次会议修正,主席令第12号公布,2004年2月1日起施行。

[85]《中华人民共和国人民币管理条例》由1999年12月28日国务院第24次常务会议通过,2000年2月3日国务院令第280号发布,2000年5月1日起施行。

[86]“商业银行”是指经国务院银行业监督管理机构批准、按照《中华人民共和国公司法》设立的吸收公众存款、发放贷款、办理结算等金融业务的企业法人。《中华人民共和国商业银行法》由1995年5月10日第八届全国人民代表大会常务委员会第13次会议通过,主席令第47号公布,1995年7月1日起施行;2003年12月27日第十届全国人民代表大会常务委员会第6次会议修正,主席令第13号公布,2004年2月1日起施行。
“政策性银行”是指由政府创立或担保、以贯彻国家产业政策和区域发展政策为目的、具有特殊的融资原则、不以盈利为目标的金融机构。1994年3月17日、7月1日、11月8日,我国先后组建了三家政策性银行,即国家开发银行、中国进出口银行、中国农业发展银行,均直属国务院领导,其金融业务受中国人民银行的指导和监督。2008年12月11日,经国务院批准,国家开发银行整体改制为国家开发银行股份有限公司,成为第一家由政策性银行转型而来的商业银行;目前,中国银行业监督管理委员会将中国进出口银行、中国农业发展银行列入政策性银行,将国家开发银行与政策性银行并列统计。

[87]根据最高人民法院2001年1月21日印发的《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》(法[2001]8号)第(二)条第2点第二款,对同一宗假币实施了非选择性罪名的数个犯罪行为,择一重罪从重处罚。

[88]根据《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》(公通字[2010]23号)第二十一条,银行或者其他金融机构的工作人员购买伪造的货币或者利用职务上的便利,以伪造的货币换取货币,总面额在二千元以上或者币量在二百张(枚)以上的,为情节较轻的情形。

[89]《最高人民法院关于审理伪造货币等案件具体应用法律若干问题的解释(二)》(法释[2010]14号)第三条,已经将伪造正在流通的境外货币全部纳入“假币犯罪”的调整范围。

[90]最高人民法院研究室编:《司法研究与指导》(总第2辑),人民法院出版社2012年9月1日出版,第105页。
2012年6月14日,公安部根据该《研究意见》,印发《关于对残损硬币进行加工修复是否属于“变造货币”问题的批复》(公经[2012]576号),对浙江省公安厅“浙公请[2012]5号”请示进行了答复。

[91]注:最高人民法院关于在经济犯罪审判中参照适用《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》的通知(法发[2010]2号)规定:“最高人民法院对相关经济犯罪的定罪量刑标准没有规定的,人民法院在审理经济犯罪案件时,可以参照适用《标准二》的规定”。

[92]第一百七十四条是根据1999年12月25日第九届全国人民代表大会常务委员会第13次会议通过的《中华人民共和国刑法修正案》(主席令第27号公布,1999年12月25日起施行)而修改;原条文内容为:“未经中国人民银行批准,擅自设立商业银行或者其他金融机构的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金;情节严重的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金。//伪造、变造、转让商业银行或者其他金融机构经营许可证的,依照前款的规定处罚。//单位犯前两款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照第一款的规定处罚。”

[93]根据中国人民银行发布的《金融机构管理规定》(银发[1994]198号)第二十一条,经批准设立的金融机构,应持相关的批准文件到工商部门办理注册登记,然后凭《营业执照》和原批文领取《金融机构法人许可证》(具有法人资格的金融机构领取)或《金融机构营业许可证》(非法人资格的金融机构领取),方可营业。需经营外汇业务的,还须另按规定向国家外汇管理局申领《经营外汇业务许可证》。
另,中国银行业监督管理委员会于2003年5月29日公布了《关于调整市场准入管理方式和程序的决定》(银监会令2003年第1号,2003年5月26日中国银行业监督管理委员会第1次主席会议通过,2003年7月1日起施行),对银行新设分支机构的审批权限进行了调整。
国务院于2006年11月11日颁布了《中华人民共和国外资银行管理条例》(国务院令第478号,2006年11月8日国务院第155次常务会议通过),2006年12月11日起施行。
中国人民银行于2010年6月14日发布了《非金融机构支付服务管理办法》(中国人民银行令[2010]第2号,2010年5月19日第7次行长办公会议通过),2010年9月1日起施行。

[94]注:最高人民法院关于在经济犯罪审判中参照适用《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》的通知(法发[2010]2号)规定:“最高人民法院对相关经济犯罪的定罪量刑标准没有规定的,人民法院在审理经济犯罪案件时,可以参照适用《标准二》的规定”。

[95]注:最高人民法院关于在经济犯罪审判中参照适用《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》的通知(法发[2010]2号)规定:“最高人民法院对相关经济犯罪的定罪量刑标准没有规定的,人民法院在审理经济犯罪案件时,可以参照适用《标准二》的规定”。

[96]第一百七十五条之一是根据2006年6月29日第十届全国人民代表大会常务委员会第22次会议通过的《中华人民共和国刑法修正案(六)》(主席令第51号公布,2006年6月29日起施行)而增设。

[97]对于本条规定中的“造成特别重大损失或者有其他特别严重情节”的认定,目前尚未有法律法规或司法解释作出界定。

[98]注:该《批复》印发时,《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》(公通字[2010]23号)正在制定之中,已经形成草案,尚未正式印发施行。对于该《批复》中与《立案追诉标准的规定(二)》相冲突或重复的内容,本书予以了剔除;只摘取了在《立案追诉标准的规定(二)》中没有述及的内容(该内容也正是2009年6月24日最高人民法院刑事审判第二庭、2009年6月30日最高人民检察院公诉厅针对公安部经济犯罪侦查局征求意见函的回复意见)。

[99]注:最高人民法院关于在经济犯罪审判中参照适用《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》的通知(法发[2010]2号)规定:“最高人民法院对相关经济犯罪的定罪量刑标准没有规定的,人民法院在审理经济犯罪案件时,可以参照适用《标准二》的规定”。

[100]全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会编:《中华人民共和国刑法释义》,法律出版社2011年4月第5版,第272页。

[101]本司法解释替代了“全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要”(法[2001]8号,2000年9月20日至22日在湖南长沙召开,各省、自治区、直辖市高级人民法院和解放军军事法院主管刑事审判工作的副院长、刑事审判庭庭长以及中国人民银行的代表参加;最高人民法院2001年1月21日印发)中关于非法吸收公众存款罪的定罪规定。

[102]本条规定的许多行为也具有欺骗的成分,但行为人不具备“以非法占有为目的”的主观恶意,所以并不适用刑法第一百九十二条规定的集资诈骗罪,而是属于刑法第一百七十六条规定的“变相吸收公众存款”的行为。

[103]注:最高人民法院关于在经济犯罪审判中参照适用《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》的通知(法发[2010]2号)规定:“最高人民法院对相关经济犯罪的定罪量刑标准没有规定的,人民法院在审理经济犯罪案件时,可以参照适用《标准二》的规定”。

[104]第一百七十七条之一是根据2005年2月28日第十届全国人民代表大会常务委员会第14次会议通过的《中华人民共和国刑法修正案(五)》(主席令第32号公布,2005年2月28日起施行)而增设。

[105]2000年4月22日中国人民银行发布《关于停止发行各种储值纪念卡的紧急通知》(银发[2000]130号),2006年8月1日中国银行业监督监管委员会又发布《关于禁止银行与商业机构发放联名储值卡的通知》,据此,各金融机构已经停止发行无记名的储值卡。

[106]注:2002年1月21日公安部经济犯罪侦查局以“公经[2002]85号”《批复》引用该《意见》的内容,答复广东省公安厅经侦总队请示。

[107]注:该“追诉标准”已被最高人民检察院、公安部2010年5月7日印发施行的《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》(公通字[2010]23号)替代废止。

[108]注:2002年2月28日公安部经济犯罪侦查局以“公经[2002]251号”《通知》将该《复函》转发给广东省公安厅经侦总队,作为对2002年1月21日以“公经[2002]85号”《批复》答复其请示的补充。

[109]公安部经济犯罪侦查局于2003年5月29日以“公经[2003]575号”《通知》将该《意见》转发给安徽省公安厅经侦处,作为对其“公经侦[2003]第11号”请示的答复。

[110]公安部经济犯罪侦查局于2006年11月24日以“公经[2006]2697号”《批复》将该《复函》的内容引用给山东省公安厅经侦总队,作为对其“鲁经侦[2006]702号”请示的答复。

[111]注:该《批复》是依据《中国人民银行条法司关于银行履约保函是否属于金融票证的意见》(银条法[2006]33号,2006年11月14日答复公安部经济犯罪侦查局“公经[2006]2381号”征求意见函)而作出。

[112]注:根据最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑法》确定罪名的规定(法释[1997]9号)和《最高人民检察院关于适用刑法分则规定的犯罪的罪名的意见》(高检发释字[1997]3号),刑法第一百七十七条对应的罪名是“伪造、变造金融票证罪”,而不是“伪造、变造金融凭证罪”。此处是公安部经济犯罪侦查局在行文中的错误。

[113]注:该《批复》是依据《中国人民银行条法司关于网上银行电子回单是否属于金融票证的复函》(人银法[2013]425号,2013年7月17日答复公安部经济犯罪侦查局征求意见函)而作出。

[114]注:最高人民法院关于在经济犯罪审判中参照适用《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》的通知(法发[2010]2号)规定:“最高人民法院对相关经济犯罪的定罪量刑标准没有规定的,人民法院在审理经济犯罪案件时,可以参照适用《标准二》的规定”。

[115]对于刑法第一百七十八条各款规定中“数额巨大”的具体认定,目前尚无法律法规或司法解释作出明确界定。

[116]注:最高人民法院关于在经济犯罪审判中参照适用《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》的通知(法发[2010]2号)规定:“最高人民法院对相关经济犯罪的定罪量刑标准没有规定的,人民法院在审理经济犯罪案件时,可以参照适用《标准二》的规定”。

[117]注:最高人民法院关于在经济犯罪审判中参照适用《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》的通知(法发[2010]2号)规定:“最高人民法院对相关经济犯罪的定罪量刑标准没有规定的,人民法院在审理经济犯罪案件时,可以参照适用《标准二》的规定”。

[118]第一百八十条经历了两次修正。原1997年刑法第一百八十条的内容为:“证券交易内幕信息的知情人员或者非法获取证券交易内幕信息的人员,在涉及证券的发行、交易或者其他对证券的价格有重大影响的信息尚未公开前,买入或者卖出该证券,或者泄露该信息,情节严重的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处违法所得一倍以上五倍以下罚金。// 单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处五年以下有期徒刑或者拘役。// 内幕信息的范围,依照法律、行政法规的规定确定。// 知情人员的范围,依照法律、行政法规的规定确定。”
第一百八十条第一次修正是根据1999年12月25日第九届全国人民代表大会常务委员会第13次会议通过的《中华人民共和国刑法修正案》(主席令第27号公布,1999年12月25日起施行)而修改成:“证券、期货交易内幕信息的知情人员或者非法获取证券、期货交易内幕信息的人员,在涉及证券的发行,证券、期货交易或者其他对证券、期货交易价格有重大影响的信息尚未公开前,买入或者卖出该证券,或者从事与该内幕信息有关的期货交易,或者泄露该信息,情节严重的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处违法所得一倍以上五倍以下罚金。// 单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处五年以下有期徒刑或者拘役。// 内幕信息、知情人员的范围,依照法律、行政法规的规定确定。”
第一百八十条第二次修正是根据2009年2月28日第十一届全国人民代表大会常务委员会第7次会议通过的《中华人民共和国刑法修正案(七)》(主席令第10号公布,2009年2月28日起施行)而修改了第一款,并增加了第四款。

[119]《中华人民共和国证券法》由1998年12月29日第九届全国人民代表大会常务委员会第6次会议通过;2004年8月28日第十届全国人民代表大会常务委员会第11次会议修正;2005年10月27日第十届全国人民代表大会常务委员会第18次会议修订,主席令第43号公布,2006年1月1日起施行;根据2013年6月29日第12届全国人民代表大会常务委员会第3次会议通过的《关于修改〈中华人民共和国文物保护法〉等十二部法律的决定》第二次修正(修改了第一百二十九条第一款),主席令第5号公布施行;根据2014年8月31日第十二届全国人民代表大会常务委员会第十次会议通过的《关于修改〈中华人民共和国保险法〉等五部法律的决定》第三次修正,主席令第14号公布施行。

[120]《期货交易管理条例》由2007年2月7日国务院第168次常务会议通过,2007年3月6日国务院令第489号公布,2007年4月15日起施行;2012年9月12日国务院第216次常务会议修订,2012年10月24日国务院令第627号公布,2012年12月1日起施行。2013年5月31日国务院第10次常务会议通过《国务院关于废止和修改部分行政法规的决定》(2013年7月18日国务院令第638号公布施行)删去《期货交易管理条例》第四十三条第一款。

[121]公安部经济犯罪侦查局于2010年8月31日以“公证券[2010]86号”《通知》将该《认定函》转发给其第三直属分局,作为对其“公证(第三)请[2010]15号”请示的答复。

[122]注:最高人民法院关于在经济犯罪审判中参照适用《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》的通知(法发[2010]2号)规定:“最高人民法院对相关经济犯罪的定罪量刑标准没有规定的,人民法院在审理经济犯罪案件时,可以参照适用《标准二》的规定”。

[123]第一百八十一条是根据1999年12月25日第九届全国人民代表大会常务委员会第13次会议通过的《中华人民共和国刑法修正案》(主席令第27号公布,1999年12月25日起施行)而修改;原条文内容为:“编造并且传播影响证券交易的虚假信息,扰乱证券交易市场,造成严重后果的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处一万元以上十万元以下罚金。// 证券交易所、证券公司的从业人员,证券业协会或者证券管理部门的工作人员,故意提供虚假信息或者伪造、变造、销毁交易记录,诱骗投资者买卖证券,造成严重后果的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处一万元以上十万元以下罚金;情节特别恶劣的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处二万元以上二十万元以下罚金。// 单位犯前两款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处五年以下有期徒刑或者拘役。”

[124]注:最高人民法院关于在经济犯罪审判中参照适用《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》的通知(法发[2010]2号)规定:“最高人民法院对相关经济犯罪的定罪量刑标准没有规定的,人民法院在审理经济犯罪案件时,可以参照适用《标准二》的规定”。

[125]第一百八十二条先后经历了两次修正。原1997年刑法第一百八十二条内容为:“有下列情形之一,操纵证券交易价格,获取不正当利益或者转嫁风险,情节严重的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金:(一)单独或者合谋,集中资金优势、持股优势或者利用信息优势联合或者连续买卖,操纵证券交易价格的;(二)与他人串通,以事先约定的时间、价格和方式相互进行证券交易或者相互买卖并不持有的证券,影响证券交易价格或者证券交易量的;(三)以自己为交易对象,进行不转移证券所有权的自买自卖,影响证券交易价格或者证券交易量的;(四)以其他方法操纵证券交易价格的。// 单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处五年以下有期徒刑或者拘役。”
第一百八十二条第一次修正是根据1999年12月25日第九届全国人民代表大会常务委员会第13次会议通过的《中华人民共和国刑法修正案》(主席令第27号公布,1999年12月25日起施行)而修改成:“有下列情形之一,操纵证券、期货交易价格,获取不正当利益或者转嫁风险,情节严重的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金:(一)单独或者合谋,集中资金优势、持股或者持仓优势或者利用信息优势联合或者连续买卖,操纵证券、期货交易价格的;(二)与他人串通,以事先约定的时间、价格和方式相互进行证券、期货交易,或者相互买卖并不持有的证券,影响证券、期货交易价格或者证券、期货交易量的;(三)以自己为交易对象,进行不转移证券所有权的自买自卖,或者以自己为交易对象,自买自卖期货合约,影响证券、期货交易价格或者证券、期货交易量的;(四)以其他方法操纵证券、期货交易价格的。//单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处五年以下有期徒刑或者拘役。”
第一百八十二条第二次修正是根据2006年6月29日第十届全国人民代表大会常务委员会第22次会议通过的《中华人民共和国刑法修正案(六)》(主席令第51号公布,2006年6月29日起施行)而修改成现内容。

[126]注:最高人民法院关于在经济犯罪审判中参照适用《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》的通知(法发[2010]2号)规定:“最高人民法院对相关经济犯罪的定罪量刑标准没有规定的,人民法院在审理经济犯罪案件时,可以参照适用《标准二》的规定”。

[127]第一百八十五条是根据1999年12月25日第九届全国人民代表大会常务委员会第13次会议通过的《中华人民共和国刑法修正案》(主席令第27号公布,1999年12月25日起施行)而修改;原条文内容为:“银行或者其他金融机构的工作人员利用职务上的便利,挪用本单位或者客户资金的,依照本法第二百七十二条的规定定罪处罚。// 国有金融机构工作人员和国有金融机构委派到非国有金融机构从事公务的人员有前款行为的,依照本法第三百八十四条的规定定罪处罚。”

[128]第一百八十五条之一是根据2006年6月29日第十届全国人民代表大会常务委员会第22次会议通过的《中华人民共和国刑法修正案(六)》(主席令第51号公布,2006年6月29日起施行)而增设。

[129]《中华人民共和国信托法》由2001年4月28日第九届全国人民代表大会常务委员会第21次会议通过,主席令第50号公布,2001年10月1日起施行。2006年12月28日中国银行业监督管理委员会第55次主席会议通过了《信托公司管理办法》,2007年1月23日银监会令2007年第2号公布,2007年3月1日起施行。

[130]《中华人民共和国证券投资基金法》由2003年10月28日第十届全国人民代表大会常务委员会第5次会议通过;2012年12月28日第十一届全国人民代表大会常务委员会第30次会议修订,主席令第71号公布,2013年6月1日起施行;根据2015年4月24日第十二届全国人民代表大会常务委员会第14次会议通过的《关于修改〈中华人民共和国港口法〉等七部法律的决定》修正(删去了第十七条),主席令第23号公布施行。

[131]《证券公司客户资产管理业务管理办法》由2012年8月1日中国证券监督管理委员会第21次主席办公会议审议通过,2012年10月18日证监会令第87号公布施行。同时废止2003年12月18日中国证监会公布的《证券公司客户资产管理业务试行办法》(证监会令第17号)。

[132]《保险资金运用管理暂行办法》由2010年2月1日中国保险监督管理委员会主席办公会审议通过,2010年7月30日保监会令2010年第9号公布,2010年8月31日起施行。2012年7月16日中国保险监督管理委员会印发了《保险资金委托投资管理暂行办法》(保监发[2012]60号),同时废止《关于暂不允许委托证券公司管理运用资产的通知》(保监发[2000]67号)的规定。。

[133]《基金管理公司特定客户资产管理业务试点办法》由2010年10月25日中国证券监督管理委员会第282次主席办公会议修订通过,2011年8月25日证监会令第74号公布,2011年10月1日起施行。

[134]注:最高人民法院关于在经济犯罪审判中参照适用《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》的通知(法发[2010]2号)规定:“最高人民法院对相关经济犯罪的定罪量刑标准没有规定的,人民法院在审理经济犯罪案件时,可以参照适用《标准二》的规定”。

[135]第一百八十六条第一款、第二款是根据2006年6月29日第十届全国人民代表大会常务委员会第22次会议通过的《中华人民共和国刑法修正案(六)》(主席令第51号公布,2006年6月29日起施行)而修改。原第一百八十六条第一款、第二款的内容为:“银行或者其他金融机构的工作人员违反法律、行政法规规定,向关系人发放信用贷款或者发放担保贷款的条件优于其他借款人同类贷款的条件,造成较大损失的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处一万元以上十万元以下罚金;造成重大损失的,处五年以上有期徒刑,并处二万元以上二十万元以下罚金。银行或者其他金融机构的工作人员违反法律、行政法规规定,向关系人以外的其他人发放贷款,造成重大损失的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处一万元以上十万元以下罚金;造成特别重大损失的,处五年以上有期徒刑,并处二万元以上二十万元以下罚金。”

[136]第一百八十七条第一款是根据2006年6月29日第十届全国人民代表大会常务委员会第22次会议通过的《中华人民共和国刑法修正案(六)》(主席令第51号公布,2006年6月29日起施行)而修改;原第一百八十七条第一款的内容为:“银行或者其他金融机构的工作人员以牟利为目的,采取吸收客户资金不入账的方式,将资金用于非法拆借、发放贷款,造成重大损失的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处二万元以上二十万元以下罚金;造成特别重大损失的,处五年以上有期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金。”

[137]《中华人民共和国商业银行法》由1995年5月10日第八届全国人民代表大会常务委员会第13次会议通过,主席令第47号公布,1995年7月1日起施行;2003年12月27日第十届全国人民代表大会常务委员会第6次会议修正,主席令第13号公布,2004年2月1日起施行。

[138]《中华人民共和国中国人民银行法》由1995年3月18日第八届全国人民代表大会常务委员会第3次会议通过,主席令第46号公布施行;2003年10月27日第十届全国人民代表大会溃务委员会第6次会议修正,主席令第12号公布,2004年2月1日起施行。

[139]《村镇银行管理暂行规定》由中国银行业监督管理委员会2007年1月22日银监发[2007]5号发布。

[140]《贷款通则》由1996年6月28日中国人民银行令[1996]第2号发布,1996年8月1日起施行;1996年5月16日银发[1996]173号印发的《贷款通则》不再适用。2004年4月6日中国人民银行、中国银行业监督管理委员会公布了修订后的《贷款通则(征求意见稿)》,但至今未见正式发布施行。

[141]《关于小额贷款公司试点的指导意见》由中国银行业监督管理委员会、中国人民银行2008年5月4日银监发[2008]23号发布。

[142]注:根据《刑法修正案(六)》(主席令第51号公布,2006年6月29日起施行),最高人民法院、最高人民检察院关于执行《中华人民共和国刑法》确定罪名的补充规定(三)(法释[2007]16号,2007年11月6日起施行)已经将“用账外客户资金非法拆借、发放贷款罪”修改成“吸收客户资金不入账罪”。并且,根据修正后的刑法,“吸收客户资金不入账罪”已经不再要求行为人是否“以牟利为目的”。

[143]注:根据《刑法修正案(六)》(主席令第51号公布,2006年6月29日起施行),相关刑法条文已经被修改。因此,最高人民法院、最高人民检察院关于执行《中华人民共和国刑法》确定罪名的补充规定(三)(法释[2007]16号,2007年11月6日起施行)已将“违法向关系人发放贷款罪”并入“违法发放贷款罪”,将“用账外客户资金非法拆借、发放贷款罪”修改成“吸收客户资金不入账罪”。

[144]注:这里的“法律规定”,是指1996年6月28日中国人民银行令[1996]第2号发布《贷款通则》。

[145]注:该《批复》印发时,《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》(公通字[2010]23号)正在制定之中,已经形成草案,尚未正式印发施行。对于该《批复》中与《立案追诉标准的规定(二)》相冲突或重复的内容,本书予以了剔除;只摘取了在《立案追诉标准的规定(二)》中没有述及的内容(该内容也正是2009年6月24日最高人民法院刑事审判第二庭、2009年6月30日最高人民检察院公诉厅针对公安部经济犯罪侦查局征求意见函的回复意见)。

[146]注:公安部经济犯罪侦查局于2010年12月17日将该《回复意见》的内容以“公经金融[2010]272号”《批复》答复黑龙江省公安厅经侦总队“黑公经[2010]183号”请示。

[147]注:最高人民法院关于在经济犯罪审判中参照适用《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》的通知(法发[2010]2号)规定:“最高人民法院对相关经济犯罪的定罪量刑标准没有规定的,人民法院在审理经济犯罪案件时,可以参照适用《标准二》的规定”。

[148]第一百八十八条第一款是根据2006年6月29日第十届全国人民代表大会常务委员会第22次会议通过的《中华人民共和国刑法修正案(六)》(主席令第51号公布,2006年6月29日起施行)而修改;原第一百八十八条第一款的内容为:“银行或者其他金融机构的工作人员违反规定,为他人出具信用证或者其他保函、票据、存单、资信证明,造成较大损失的,处五年以下有期徒刑或者拘役;造成重大损失的,处五年以上有期徒刑。”

[149]《中华人民共和国中国人民银行法》由1995年3月18日第八届全国人民代表大会第3次会议通过;2003年12月27日第十届全国人民代表大会常务委员会第6次会议修正,主席令第12号公布,2004年2月1日起施行。

[150]《中华人民共和国票据法》由1995年5月10日第八届全国人民代表大会常务委员会第13次会议通过,主席令第49号公布,1996年1月1日起施行;2004年8月28日第十届全国人民代表大会常务委员会第11次会议修正,主席令第22号公布施行。1997年8月21日中国人民银行发布了《票据管理实施办法》(1997年6月23日国务院批准),1997年10月1日起施行。
2000年11月14日最高人民法院公布了《关于审理票据纠纷案件若干问题的规定》(法释[2000]32号,2000年2月24日最高人民法院审判委员会第1102次会议通过),2000年11月21日起施行。

[151]《国内信用证结算办法》由中国人民银行1997年7月16日银发[1997]265号发布,1997年8月1日起施行。2009年1月5日,中国国际商会秘书局、国际商会中国国家委员会经与中国人民银行支付结算司沟通,印发了关于征求对中国人民银行《国内信用证结算办法》修订意见的函,但未见后文。2011年5月4日,中国人民银行公告[2011]第9号确认《国内信用证结算办法》等70件规章继续有效。

[152]注:2000年7月4日公安部经济犯罪侦查局以“公经[2000]722号”《答复》引用该《复函》的内容,作为对吉林省公安厅经侦总队请示的答复。

[153]公安部经济犯罪侦查局于2001年4月28日以“公经[2001]443号”《通知》将该《复函》转发给湖北省公安厅经侦总队,作为对其请求报告的回复。

[154]注:2002年6月24日,公安部经济犯罪侦查局印发“公经[2002]745号”《通知》,将该《复函》转发给福建省公安厅经侦总队,作为对其请示的答复。

[155]注:随着《刑法修正案(六)》对刑法第一百八十八条第一款的修改,第一百八十八条对应的罪名由“非法出具金融票证罪”改为“违规出具金融票证罪”。

[156]注:该《批复》是依据《中国人民银行条法司关于银行履约保函是否属于金融票证的意见》(银条法[2006]33号,2006年11月14日答复公安部经济犯罪侦查局“公经[2006]2381号”征求意见函)而作出。

[157]注:该《批复》是依据《中国人民银行条法司关于网上银行电子回单是否属于金融票证的复函》(人银法[2013]425号,2013年7月17日答复公安部经济犯罪侦查局征求意见函)而作出。

[158]注:最高人民法院关于在经济犯罪审判中参照适用《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》的通知(法发[2010]2号)规定:“最高人民法院对相关经济犯罪的定罪量刑标准没有规定的,人民法院在审理经济犯罪案件时,可以参照适用《标准二》的规定”。

[159]第一百九十条是根据1998年12月29日第九届全国人民代表大会常务委员会第6次会议通过的《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定(主席令第14号公布施行)》第三条而修改。原条文为:“国有公司、企业或者其他国有单位,违反国家规定,擅自将外汇存放境外,或者将境内的外汇非法转移到境外,情节严重的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处五年以下有期徒刑或者拘役。”也即扩大了本条的适用范围、明确了罚金标准,并加重了“逃汇罪”的刑责。

[160]此处的《决定》指1998年12月29日第九届全国人民代表大会常务委员会第6次会议通过的“关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定”(主席令第14号公布施行),根据《最高人民法院、最高人民检察院关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的补充规定》(法释[2002]7号),该决定第一条确定罪名为骗购外汇罪。

[161]《中华人民共和国外汇管理条例》由1996年1月29日中华人民共和国国务院令第193号公布,1996年4月1日起施行;1997年1月14日国务院令第211号修正,发布之日起施行;2008年8月1日国务院第20次常务会议修订,2008年8月5日国务院令第532号公布施行。

[162]注:2008年修订之前的《外汇管理条例》规定:境内机构的经常项目外汇收入必须调回境内,不得违反国家有关规定将外汇擅自存放在境外。这一规定已经被废止。

[163]根据1993年3月1日中华人民共和国海关总署令第43号发布的《中华人民共和国禁止进出境物品表》和《中华人民共和国限制进出境物品表》,外币及其有价证券属于“限制出境物品”。根据1996年12月31日国家外汇管理局、海关总署制订的《关于对携带外汇进出境管理的规定》([96]汇管函字第324号,1997年1月8日印发),个人携带外币现钞、外币支付凭证出境,居民携出金额折合2000美元以上,或非居民携出金额折合5000美元以上的,应当按规定申领“携带外汇出境许可证”。

[164]该《决定》实际替代了1998年8月28日最高人民法院审判委员会第1018次会议通过的《最高人民法院关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释(法释[1998]20号,1998年8月28日公布,1998年9月1日起施行)》,但后者一直未被废止。

[165]注:刑法第二百二十五条已经被《刑法修正案》(主席令第27号公布,1999年12月25日起施行)修正,原第二百二十五条第(三)项改成了现在的刑法第二百二十五条第(四)项。

[166]注:最高人民法院关于在经济犯罪审判中参照适用《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》的通知(法发[2010]2号)规定:“最高人民法院对相关经济犯罪的定罪量刑标准没有规定的,人民法院在审理经济犯罪案件时,可以参照适用《标准二》的规定”。

[167]第一百九十一条经历了两次修正。原1997年刑法第一百九十一条的内容为:“明知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、走私犯罪的违法所得及其产生的收益,为掩饰、隐瞒其来源和性质,有下列行为之一的,没收实施以上犯罪的违法所得及其产生的收益,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处洗钱数额百分之五以上百分之二十以下罚金;情节严重的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处洗钱数额百分之五以上百分之二十以下罚金:(一)提供资金账户的;(二)协助将财产转换为现金或者金融票据的;(三)通过转账或者其他结算方式协助资金转移的;(四)协助将资金汇往境外的;(五)以其他方法掩饰、隐瞒犯罪的违法所得及其收益的性质和来源的。// 单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处五年以下有期徒刑或者拘役。”
第一百九十一条第一次修正是根据2001年12月29日第九届全国人民代表大会常务委员会第25次会议通过的《中华人民共和国刑法修正案(三)》(主席令第64号公布,2001年12月29日起施行)而修改成:“明知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪的违法所得及其产生的收益,为掩饰、隐瞒其来源和性质,有下列行为之一的,没收实施以上犯罪的违法所得及其产生的收益,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处洗钱数额百分之五以上百分之二十以下罚金;情节严重的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处洗钱数额百分之五以上百分之二十以下罚金:(一)提供资金账户的;(二)协助将财产转换为现金或者金融票据的;(三)通过转账或者其他结算方式协助资金转移的;(四)协助将资金汇往境外的;(五)以其他方法掩饰、隐瞒犯罪的违法所得及其收益的来源和性质的。// 单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处五年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的,处五年以上十年以下有期徒刑。”
第一百九十一条第二次修正是根据2006年6月29日第十届全国人民代表大会常务委员会第22次会议通过的《中华人民共和国刑法修正案(六)》(主席令第51号公布,2006年6月29日起施行)而修改了第一款。

[168]对于“情节严重”的情形,刑法规定了加重处罚,但目前尚没有法律法规或司法解释对此进行界定。

[169]注:最高人民法院关于在经济犯罪审判中参照适用《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》的通知(法发[2010]2号)规定:“最高人民法院对相关经济犯罪的定罪量刑标准没有规定的,人民法院在审理经济犯罪案件时,可以参照适用《标准二》的规定”。

[170]注:2010年12月13日最高人民法院发布《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释[2010]18号,2010年11月22日最高人民法院审判委员会第1502次会议通过,2011年1月4日起施行)后,刑法第一百九十二条规定的集资诈骗罪的数额界定标准已经有了规定。
另,1996年12月16日最高人民法院发布的《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释(法发[1996]32号)》已经被2013年1月14日发布的《最高人民法院关于废止1980年1月1日至1997年6月30日期间发布的部分司法解释和司法解释性质文件(第九批)的决定(法释[2013]2号,2013年1月18日起施行)》宣布废止;替代的是2011年3月1日最高人民法院、最高人民检察院发布的《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释(法释[2011]7号,2011年4月8日起施行)》。

[171]“法释[2010]18号”第二条规定的许多行为也具有欺骗的成分,但行为人不具备“以非法占有为目的”的主观恶意,所以并不能认定为刑法第一百九十二条规定的集资诈骗罪,而是属于刑法第一百七十六条规定的“变相吸收公众存款”的行为。

[172]注:最高人民法院关于在经济犯罪审判中参照适用《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》的通知(法发[2010]2号)规定:“最高人民法院对相关经济犯罪的定罪量刑标准没有规定的,人民法院在审理经济犯罪案件时,可以参照适用《标准二》的规定”。

[173]注:1996年12月16日最高人民法院发布的《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释(法发[1996]32号)》已经被2013年1月14日发布的《最高人民法院关于废止1980年1月1日至1997年6月30日期间发布的部分司法解释和司法解释性质文件(第九批)的决定(法释[2013]2号,2013年1月18日起施行)》宣布废止;替代的是2011年3月1日最高人民法院、最高人民检察院发布的《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释(法释[2011]7号,2011年4月8日起施行)》。

[174]公安部经济犯罪侦查局于2002年6月24日以“公经[2002]751号”《通知》将该《复函》转发给河南省公安厅经侦总队,作为对其请示的答复。

[175]公安部经济犯罪侦查局于2003年8月8日以“公经[2003]907号”《通知》将该《复函》转发给内蒙古自治区公安厅经侦总队,作为对其“内公经字[2003]14号”请示的答复。

[176]注:1996年12月16日最高人民法院发布的《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释(法发[1996]32号)》已经被2013年1月14日发布的《最高人民法院关于废止1980年1月1日至1997年6月30日期间发布的部分司法解释和司法解释性质文件(第九批)的决定(法释[2013]2号,2013年1月18日起施行)》宣布废止;替代的是2011年3月1日最高人民法院、最高人民检察院发布的《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释(法释[2011]7号,2011年4月8日起施行)》。

[177]注:最高人民法院关于在经济犯罪审判中参照适用《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》的通知(法发[2010]2号)规定:“最高人民法院对相关经济犯罪的定罪量刑标准没有规定的,人民法院在审理经济犯罪案件时,可以参照适用《标准二》的规定”。

[178]《中华人民共和国票据法》由1995年5月10日第八届全国人民代表大会常务委员会第13次会议通过,主席令第49号公布,1996年1月1日起施行;2004年8月28日第十届全国人民代表大会常务委员会第11次会议修正,主席令第22号公布施行。1997年8月21日中国人民银行发布了《票据管理实施办法》(1997年6月23日国务院批准),1997年10月1日起施行。
2000年11月14日最高人民法院公布了《关于审理票据纠纷案件若干问题的规定》(法释[2000]32号,2000年2月24日最高人民法院审判委员会第1102次会议通过),2000年11月21日起施行。

[179]公安部经济犯罪侦查局于2003年5月29日以“公经[2003]575号”《通知》将该《意见》转发给安徽省公安厅经侦处,作为对其“公经侦[2003]第11号”请示的答复。

[180]公安部经济犯罪侦查局于2003年09月23日以“公经[2003]1094号”《通知》将该《复函》转发给河北省公安厅经侦总队作为答复。

[181]公安部经济犯罪侦查局于2006年11月24日以“公经[2006]2697号”《批复》将该《复函》的内容引用给山东省公安厅经侦总队,作为对其“鲁经侦[2006]702号”请示的答复。

[182]注:该《批复》是依据《中国人民银行条法司关于网上银行电子回单是否属于金融票证的复函》(人银法[2013]425号,2013年7月17日答复公安部经济犯罪侦查局征求意见函)而作出。

[183]注:最高人民法院关于在经济犯罪审判中参照适用《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》的通知(法发[2010]2号)规定:“最高人民法院对相关经济犯罪的定罪量刑标准没有规定的,人民法院在审理经济犯罪案件时,可以参照适用《标准二》的规定”。

[184]对于刑法第一百九十五条规定中的数额“巨大”、“特别巨大”,以及情节“严重”、“特别严重”的界定标准,目前尚没有法律法规或司法解释作出明确规定;依照最高人民法院2001年1月21日印发的《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》(法[2001]8号)的精神,在司法实践中可以参照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释[2011]7号,见刑法第二百六十六条)的相关规定对此进行界定。

[185]注:最高人民法院关于在经济犯罪审判中参照适用《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》的通知(法发[2010]2号)规定:“最高人民法院对相关经济犯罪的定罪量刑标准没有规定的,人民法院在审理经济犯罪案件时,可以参照适用《标准二》的规定”。

[186]第一百九十六条是根据2005年2月28日第十届全国人民代表大会常务委员会第14次会议通过的《中华人民共和国刑法修正案(五)》(主席令第32号公布,2005年2月28日起施行)而修改;原条文内容为:“有下列情形之一,进行信用卡诈骗活动,数额较大的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处二万元以上二十万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产:(一)使用伪造的信用卡的;(二)使用作废的信用卡的;(三)冒用他人信用卡的;(四)恶意透支的。//前款所称恶意透支,是指持卡人以非法占有为目的,超过规定限额或者规定期限透支,并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。// 盗窃信用卡并使用的,依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。”即修改后的第一百九十六条第(一)项增加了“或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的”行为。

[187]根据1999年1月5日中国人民银行发布的《银行卡业务管理办法》(银发[1999]17号,1999年3月1日起施行),银行卡包括信用卡和借记卡(不能透支);信用卡按是否向发卡银行交存备用金分为贷记卡、准贷记卡,借记卡按功能不同分为转账卡(含储蓄卡)、专用卡、储值卡。2000年4月22日中国人民银行发布《关于停止发行各种储值纪念卡的紧急通知》(银发[2000]130号),2006年8月1日中国银行业监督监管委员会又发布《关于禁止银行与商业机构发放联名储值卡的通知》,据此,各金融机构已经停止发行无记名的储值卡。

[188]公安部经济犯罪侦查局于2010年7月12日下发“公经金融[2010]139号”《通知》,将该《复函》的内容印发给各省(自治区、直辖市)公安厅(局)的经侦总队(处)和新疆生产建设兵团公安局经侦处。

[189]注:最高人民法院关于在经济犯罪审判中参照适用《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》的通知(法发[2010]2号)规定:“最高人民法院对相关经济犯罪的定罪量刑标准没有规定的,人民法院在审理经济犯罪案件时,可以参照适用《标准二》的规定”。

[190]全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会编:《中华人民共和国刑法释义》,法律出版社2011年4月第5版,第346~347页。

[191]注:最高人民法院关于在经济犯罪审判中参照适用《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》的通知(法发[2010]2号)规定:“最高人民法院对相关经济犯罪的定罪量刑标准没有规定的,人民法院在审理经济犯罪案件时,可以参照适用《标准二》的规定”。

[192]注:对于“高检研发[1998]20号”答复中“情节严重”的界定标准,应该比同于刑法第一百九十八条规定中的“情节严重”;但目前并没有法律法规或司法解释对此作出明确规定。

[193]注:《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》已经于2010年5月7日被废止;替代的是《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》(公通字[2010]23号)。详见“立案标准”。

[194]注:最高人民法院关于在经济犯罪审判中参照适用《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》的通知(法发[2010]2号)规定:“最高人民法院对相关经济犯罪的定罪量刑标准没有规定的,人民法院在审理经济犯罪案件时,可以参照适用《标准二》的规定”。

[195]第一百九十九条进行了两次修改。第一次修改是根据2011年2月25日第十一届全国人民代表大会常务委员会第19次会议通过的《中华人民共和国刑法修正案(八)》(主席令第41号公布,2011年5月1日起施行),删去了刑法第一百九十四条、第一百九十五条的死刑处罚;第二次修改是根据2015年8月29日第十二届全国人民代表大会常务委员会第16次会议通过的《中华人民共和国刑法修正案(九)》(主席令第30号公布,2015年11月1日起施行),删去了刑法第一百九十九条。自此,刑法分则第三章第五节规定的各种金融诈骗犯罪均被废除了死刑。

[196]第二百条是根据2011年2月25日第十一届全国人民代表大会常务委员会第19次会议通过的《中华人民共和国刑法修正案(八)》(主席令第41号公布,2011年5月1日起施行)而修改;原第二百条内容为:“单位犯本节第一百九十二条、第一百九十四条、第一百九十五条规定之罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处五年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大或者有其他严重情节的,处五年以上十年以下有期徒刑;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。”

[197]注:1996年12月16日最高人民法院发布的《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释(法发[1996]32号)》已经被2013年1月14日发布的《最高人民法院关于废止1980年1月1日至1997年6月30日期间发布的部分司法解释和司法解释性质文件(第九批)的决定(法释[2013]2号,2013年1月18日起施行)》宣布废止;替代的是2011年3月1日最高人民法院、最高人民检察院发布的《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释(法释[2011]7号,2011年4月8日起施行)》。

[198]第二百零一条是根据2009年2月28日第十一届全国人民代表大会常务委员会第7次会议通过的《中华人民共和国刑法修正案(七)》(主席令第10号公布,2009年2月28日起施行)而修改;原条文内容为:“纳税人采取伪造、变造、隐匿、擅自销毁账簿、记账凭证,在账簿上多列支出或者不列、少列收入,经税务机关通知申报而拒不申报或者进行虚假的纳税申报的手段,不缴或者少缴应纳税款,偷税数额占应纳税额的百分之十以上不满百分之三十并且偷税数额在一万元以上不满十万元的,或者因偷税被税务机关给予二次行政处罚又偷税的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处偷税数额一倍以上五倍以下罚金;偷税数额占应纳税额的百分之三十以上并且偷税数额在十万元以上的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处偷税数额一倍以上五倍以下罚金。// 扣缴义务人采取前款所列手段,不缴或者少缴已扣、已收税款,数额占应缴税额的百分之十以上并且数额在一万元以上的,依照前款的规定处罚。// 对多次犯有前两款行为,未经处理的,按照累计数额计算。”

[199]《中华人民共和国税收征收管理法》由1992年9月4日第七届全国人民代表大会常务委员会第27次会议通过,主席令第60号公布,1993年1月1日起施行;1995年2月28日第八届全国人民代表大会常务委员会第12次会议修正,主席令第42号公布施行;2001年4月28日第九届全国人民代表大会常务委员会第21次会议修订,主席令第49号公布,2001年5月1日起施行;根据2013年6月29日第12届全国人民代表大会常务委员会第3次会议通过的《关于修改〈中华人民共和国文物保护法〉等十二部法律的决定》第二次修正(修改了第十五条第一款),主席令第5号公布施行;根据2015年4月24日第十二届全国人民代表大会常务委员会第14次会议通过的《关于修改〈中华人民共和国港口法〉等七部法律的决定》第三次修正(修改了第三十三条),主席令第23号公布施行。
《中华人民共和国税收征收管理法实施细则》由2002年9月7日国务院令第362号公布,2002年10月15日起施行;根据2012年11月9日国务院令第628号公布的《国务院关于修改和废止部分行政法规的决定》修正,2013年1月1日起施行。

[200]目前尚没有法律法规或司法解释对现刑法第二百零一条规定中的“数额较大”、“数额巨大”作出具体的界定标准。在司法实践中,可以参照《刑法修正案(七)》(主席令第10号公布,2009年2月28日起施行)修正之前的刑法第二百零一条的相关规定。

[201]注:2009年2月28日第十一届全国人民代表大会常务委员会第7次会议通过的《中华人民共和国刑法修正案(七)》(主席令第10号公布,2009年2月28日起施行)对刑法第二百零一条进行了修改后,“法释[2002]33号”(一直未被废止)已有多处与刑法相冲突,应视为无效。比如:原刑法条文表述为“经税务机关通知申报”,没有明确是否书面通知;也没有明确“未经处理”是单指经刑事处罚还是包括行政处罚。在这种情况下,上述“法释[2002]33号”对其进行明确界定是必要的。但第二百零一条被修改后,已经明确为“经税务机关依法下达追缴通知”,并且明确“已受行政处罚的,不予追究刑事责任”。

[202]《刑法修正案(七)》(主席令第10号公布,2009年2月28日起施行)对刑法第二百零一条进行了修改后,在第一款的条文中已经删除了“经税务机关通知申报”的规定。

[203]注:该《批复》是依据《国家税务总局稽查局对非法集资利息能否列为成本费用和损失问题的函》(稽便函[2004]105号,2004年7月27日答复公安部经济犯罪侦查局“公经[2004]949号”征求意见函)而作出。

[204]注:《外商投资企业和外国企业所得税法》已被《企业所得税法》(2007年3月16日第十届全国人大第5次会议通过,主席令第63号公布,2008年1月1日起施行)替代废止;《外商投资企业和外国企业所得税法实施细则》已被《企业所得税法实施条例》(2007年11月28日国务院第197次常务会议通过,2007年12月6日国务院令第512号公布,2008年1月1日起施行)替代废止。
《企业所得税法实施条例》第三十八条第(二)项规定,非金融企业在生产经营活动中,向非金融企业借款的利息支出,不超过按照金融企业同期同类贷款利率计算的数额的部分,准予在计算应纳税所得额时扣除。

[205]注:公安部“公复字[2002]1号”《批复》(2002年1月23日答复黑龙江省公安厅“黑公传发[2002]36号”请示)的内容为:“根据《中华人民共和国税收征管法》第四条、第二十五条的规定,未取得营业执照从事经营的单位和个人是纳税人,可以构成偷税罪的犯罪主体。其行为触犯《刑法》第二百零一条规定的,公安机关应当以偷税罪立案侦查,依法追究其刑事责任。”
《中华人民共和国税收征收管理法》于1992年9月4日第七届全国人大常委会第27次会议通过,根据1995年2月28日第八届全国人大常委会第12次会议《关于修改〈中华人民共和国税收征收管理法〉的决定》第一次修正,2001年4月28日第九届全国人大常委会第21次会议修订,根据2013年6月29日第十二届全国人大常委会第3次会议《关于修改〈中华人民共和国文物保护法〉等十二部法律的决定》第二次修正,根据2015年4月24日第十二届全国人民代表大会常务委员会第14次会议通过的《关于修改〈中华人民共和国港口法〉等七部法律的决定》第三次修正;但公安部《批复》中所涉及的《税收征管法》相关条文并没有被修改。新的《批复》主要是变更了所依据的法律条文(由第二十五条改为第三十七条),并扩大了批复的适用对象。
② 注:根据2015年4月24日第十二届全国人民代表大会常务委员会第14次会议通过的《关于修改〈中华人民共和国港口法〉等七部法律的决定》(主席令第23号公布施行),《中华人民共和国税收征收管理法》第三十三条已经被修改为:“纳税人依照法律、行政法规的规定办理减税、免税。地方各级人民政府、各级人民政府主管部门、单位和个人违反法律、行政法规规定,擅自作出的减税、免税决定无效,税务机关不得执行,并向上级税务机关报告。”
另,根据《国务院关于清理规范税收等优惠政策的通知》(国发[2014]62号,2014年11月27日印发),未经国务院批准,各地区、各部门不得对企业规定财政优惠政策。对违法违规制定与企业及其投资者(或管理者)缴纳税收或非税收入挂钩的财政支出优惠政策,包括先征后返、列收列支、财政奖励或补贴,以代缴或给予补贴等形式减免土地出让收入等,坚决予以取消。通过专项清理,违反国家法律法规的优惠政策一律停止执行,并发布文件予以废止;没有法律法规障碍,确需保留的优惠政策,由省级人民政府或有关部门报财政部审核汇总后专题请示国务院。
但是,2015年5月10日国务院又印发《关于税收等优惠政策相关事项的通知》(国发[2015]25号),规定:各地区、各部门已经出台的优惠政策,有规定期限的,按规定期限执行;各地与企业已签订合同中的优惠政策,继续有效;对已兑现的部分,不溯及既往。同时规定:《国务院关于清理规范税收等优惠政策的通知》(国发[2014]62号)规定的专项清理工作,待今后另行部署后再进行。——据此,相当于国家对地方政府之前制定的税收优惠政策进行了合法化追认。那么,公经[2007]1459号《批复》也随之失效。

[206]注:该《批复》是依据《国家税务总局稽查局关于两种完税证不属于发票问题的复函》(稽便函[2010]32号,2010年6月3日答复公安部经济犯罪侦查局“公经财税[2010]102号”征求意见函)而作出。

[207]注:最高人民法院关于在经济犯罪审判中参照适用《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》的通知(法发[2010]2号)规定:“最高人民法院对相关经济犯罪的定罪量刑标准没有规定的,人民法院在审理经济犯罪案件时,可以参照适用《标准二》的规定”。

[208]全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会编:《中华人民共和国刑法释义》,法律出版社2011年4月第5版,第358页。

[209]注:最高人民法院关于在经济犯罪审判中参照适用《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》的通知(法发[2010]2号)规定:“最高人民法院对相关经济犯罪的定罪量刑标准没有规定的,人民法院在审理经济犯罪案件时,可以参照适用《标准二》的规定”。

[210]注:该司法解释当时在论证过程中曾有一种意见认为,考虑到将来报关工作将大量采用数字化办公的发展趋势,而且为便于举证,建议将“伪造、变造或者以其他非法手段形成虚假出口退税单据凭证的相关电子信息”的行为也一并列入,以适应形式发展的需要。《解释》没有采纳这一意见,主要是因为:一是相关电子信息具体指什么不清楚,二是即使采用数字化办公方式,如果作证据使用时,还将根据数字信息出具纸质的文书,作证据使用不成问题。而且这一内容与“虚构出口事实”之间关系不是太大,《解释》中未予规定。

[211]注:有学者认为,这样规定是否漏掉了应当数罪并罚的情形。经研究认为,除根据刑法第二百零四条第二款的规定,即“纳税人缴纳税款后,采取前款规定的欺骗方法,骗取所缴纳的税款的,依照本法第二百零一条的规定定罪处罚”的情况下,可能存在数罪并罚的问题外,其他情况均应按一重罪处罚。而上述情况既然刑法已有明确规定,司法解释中就不必再重申,《解释》要明确的是刑法未明确的刑罚适用问题,与法律规定并不冲突。

[212]注:最高人民法院关于在经济犯罪审判中参照适用《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》的通知(法发[2010]2号)规定:“最高人民法院对相关经济犯罪的定罪量刑标准没有规定的,人民法院在审理经济犯罪案件时,可以参照适用《标准二》的规定”。

[213]第二百零五条原有四款,根据2011年2月25日第十一届全国人民代表大会常务委员会第19次会议通过的《中华人民共和国刑法修正案(八)》(主席令第41号公布,2011年5月1日起施行)而删除了原第二款;原第二百零五条第二款内容为:“有前款行为骗取国家税款,数额特别巨大,情节特别严重,给国家利益造成特别重大损失的,处无期徒刑或者死刑,并处没收财产。”也即废除了本条罪的死刑。

[214]第二百零五条之一是根据2011年2月25日第十一届全国人民代表大会常务委员会第19次会议通过的《中华人民共和国刑法修正案(八)》(主席令第41号公布,2011年5月1日起施行)而增设。

[215]注:根据《刑法》附件二,《全国人民代表大会常务委员会关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定》有关刑事责任的规定已被纳入刑法,但该《决定》本身并未被废止;本《解释》(法发[1996]30号)也一直未被宣布废止。因此,本《解释》的有些内容可以继续参照适用;对其中已经明显不再适用的内容,本书予以了直接剔除。

[216]注:《决定》第一条的规定与现《刑法》第二百零五条的内容基本一致。

[217]注:该部分内容对应1997年《刑法》第二百零五条第二款(即原《决定》第一条第二款)的规定。该第二款规定在《刑法修正案(八)》中被删除。

[218]注:根据《刑法》附件二,《全国人民代表大会常务委员会关于惩治偷税、抗税犯罪的补充规定》有关刑事责任的规定已被纳入刑法,相关内容对应刑法第二百零一条至第二百零四条。

[219]注:该《答复》已被最高人民法院2013年1月14日发布的《关于废止1980年1月1日至1997年6月30日期间发布的部分司法解释和司法解释性质文件(第九批)的决定》(法释[2013]2号)宣布废止。

[220]注:1.公经财税[2008]67号《批复》主要依据以下三个部门的复函意见而作出:
(1)国家税务总局稽查局《关于在侦办虚开可抵扣税款发票案中适用国税函[2002]893号批复的函》(稽便函[2007]4号,2007年1月16日答复公安部经济犯罪侦查局“公经[2006]1796号”征求意见函)。
(2)最高人民法院刑事审判第二庭《对〈关于征求对国税函[2002]893号文件适用暨××公司案定性问题意见的函〉的复函》(刑二函字[2008]第92号,2008年10月17日回复公安部经济犯罪侦查局“公经财税[2008]49号”征求意见函)。
(3)最高人民检察院公诉厅《〈关于征求对国税函[2002]893号文件适用暨××公司案定性问题意见的函〉的回复函》(2008年11月7日回复公安部经济犯罪侦查局“公经财税[2008]49号”征求意见函)。
2.公经财税[2008]67号《批复》实际上是对2006年12月31日公经[2006]3070号《批复》的修正。根据上述文件精神,判断此类行为是否构成虚开增值税专用发票,重点应查清废旧物资收购人员与购货方(生产厂家)之间是否存在真实的货物交易。

[221]注:最高人民法院关于在经济犯罪审判中参照适用《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》的通知(法发[2010]2号)规定:“最高人民法院对相关经济犯罪的定罪量刑标准没有规定的,人民法院在审理经济犯罪案件时,可以参照适用《标准二》的规定”。

[222]第六十一条之一根据最高人民检察院、公安部2011年11月21日印发施行的《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)的补充规定》(公通字[2011]47号)第二条而补充。

[223]第二百零六条原有三款,根据2011年2月25日第十一届全国人民代表大会常务委员会第19次会议通过的《中华人民共和国刑法修正案(八)》(主席令第41号公布,2011年5月1日起施行)而删除了原第二款;原第二百零六条第二款内容为:“伪造并出售伪造的增值税专用发票,数量特别巨大,情节特别严重,严重破坏经济秩序的,处无期徒刑或者死刑,并处没收财产。”也即废除了本条罪的死刑。

[224]注:根据《刑法》附件二,《全国人民代表大会常务委员会关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定》有关刑事责任的规定已被纳入刑法,但该《决定》本身并未被废止;本《解释》(法发[1996]30号)也一直未被宣布废止。因此,本《解释》的有些内容可以继续参照适用;对其中已经明显不再适用的内容,本书予以了直接剔除。

[225]注:《决定》第二条的规定与现《刑法》第二百零六条的内容基本一致。

[226]注:该部分内容对应1997年《刑法》第二百零七条第二款(即原《决定》第二条第二款)的规定。该第二款规定在《刑法修正案(八)》中被删除。

[227]注:《决定》第三条的规定与现《刑法》第二百零七条的内容基本一致。

[228]注:《决定》第四条的规定与现《刑法》第二百零八条的内容基本一致。

[229]注:最高人民法院关于在经济犯罪审判中参照适用《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》的通知(法发[2010]2号)规定:“最高人民法院对相关经济犯罪的定罪量刑标准没有规定的,人民法院在审理经济犯罪案件时,可以参照适用《标准二》的规定”。

[230]公安部经济犯罪侦查局于2005年1月14日以“公经[2005]89号”《批复》引用该《意见》的内容答复江苏省公安厅经侦总队请示。

[231]注:根据《刑法》附件二,《全国人民代表大会常务委员会关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定》有关刑事责任的规定已被纳入刑法,但该《决定》本身并未被废止;本《解释》(法发[1996]30号)也一直未被宣布废止。因此,本《解释》的有些内容可以继续参照适用;对其中已经明显不再适用的内容,本书予以了直接剔除。

[232]注:《决定》第六条的规定与现《刑法》第二百零九条的内容基本一致。

[233]注:该《批复》是依据《国家税务总局稽查局关于交通工具意外伤害保险单是否属于发票问题意见的函》(稽便函[2010]12号,2010年2月1日答复公安部经济犯罪侦查局“公经财税[2010]14号”征求意见函)而作出。

[234]注:该《批复》是依据《国家税务总局稽查局关于虚假客运车票是否属于假发票问题的复函》(稽便函[2010]13号,2010年3月9日答复公安部经济犯罪侦查局“公经财税[2009]38号”征求意见函)而作出。

[235]注:该《批复》是依据以下两个部门的复函意见而作出。
(1)国家税务总局稽查局《关于航空运输代理机构销售虚假航空行程单行为定性问题的复函》(稽便函[2010]37号,2010年6月12日答复公安部经济犯罪侦查局“公经财税[2010]116号”征求意见函)。
(2)最高人民法院刑事审判第二庭《关于航空运输代理机构虚开、销售虚假航空行程单的行为如何定性问题的复函》(刑二函字[2010]第82号,2010年6月21日回复公安部经济犯罪侦查局“公经财税[2010]116号”征求意见函)。

[236]注:该《批复》是依据《国家税务总局稽查局关于两种完税证不属于发票问题的复函》(稽便函[2010]32号,2010年6月3日答复公安部经济犯罪侦查局“公经财税[2010]102号”征求意见函)而作出。

[237]注:最高人民法院关于在经济犯罪审判中参照适用《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》的通知(法发[2010]2号)规定:“最高人民法院对相关经济犯罪的定罪量刑标准没有规定的,人民法院在审理经济犯罪案件时,可以参照适用《标准二》的规定”。

[238]第二百一十条之一是根据2011年2月25日第十一届全国人民代表大会常务委员会第19次会议通过的《中华人民共和国刑法修正案(八)》(主席令第41号公布,2011年5月1日起施行)而增设。

[239]注:该《批复》是依据《国家税务总局稽查局关于交通工具意外伤害保险单是否属于发票问题意见的函》(稽便函[2010]12号,2010年2月1日答复公安部经济犯罪侦查局“公经财税[2010]14号”征求意见函)而作出。

[240]注:该《批复》是依据《国家税务总局稽查局关于两种完税证不属于发票问题的复函》(稽便函[2010]32号,2010年6月3日答复公安部经济犯罪侦查局“公经财税[2010]102号”征求意见函)而作出。

[241]注:最高人民法院关于在经济犯罪审判中参照适用《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》的通知(法发[2010]2号)规定:“最高人民法院对相关经济犯罪的定罪量刑标准没有规定的,人民法院在审理经济犯罪案件时,可以参照适用《标准二》的规定”。

[242]《中华人民共和国商标法》由1982年8月23日第五届全国人民代表大会常务委员会第24次会议通过,1983年3月1日起施行;1993年2月22日第七届全国人民代表大会常务委员会第30次会议第一次修正,主席令第69号公布,1993年7月1日起施行;2001年10月27日第九届全国人民代表大会常务委员会第24次会议第二次修正,主席令第59号公布,2001年12月1日起施行;2013年8月30日第十二届全国人民代表大会常务委员会第4次会议第三次修正,主席令第6号公布,2014年5月1日起施行。

[243]《商标注册用商品和服务国际分类》是1957年6月15日在法国尼斯外交会议上正式签订、1961年4月8日生效的世界知识产权国际公约,又称为尼斯协定或尼斯分类。我国于1988年11月加入《巴黎公约》,于1988年11月1日起采用《尼斯分类》,并于1994年8月9日成为尼斯联盟成员国。根据世界知识产权组织的要求,尼斯联盟各成员国于2013年1月1日起正式使用经尼斯联盟第22次专家委员会会议修改的尼斯分类第十版(NCL10-2013)。

[244]注:最高人民法院关于在经济犯罪审判中参照适用《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》的通知(法发[2010]2号)规定:“最高人民法院对相关经济犯罪的定罪量刑标准没有规定的,人民法院在审理经济犯罪案件时,可以参照适用《标准二》的规定”。

[245]《中华人民共和国专利法》由1984年3月12日第六届全国人民代表大会常务委员会第4次会议通过,主席令11号公布,1985年4月1日起施行;1992年9月4日第七届全国人民代表大会常务委员会第27次会议第一次修正,主席令62号公布,1993年1月1日起施行;2000年8月25日第九届全国人民代表大会常务委员会第17次会议第二次修正,主席令36号公布,2001年7月1日起施行;2008年12月27日第十一届全国人民代表大会常务委员会第6次会议第三次修正,主席令8号公布,2009年10月1日起施行。

[246]注:最高人民法院关于在经济犯罪审判中参照适用《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》的通知(法发[2010]2号)规定:“最高人民法院对相关经济犯罪的定罪量刑标准没有规定的,人民法院在审理经济犯罪案件时,可以参照适用《标准二》的规定”。

[247]《中华人民共和国著作权法》由1990年9月7日第七届全国人民代表大会常务委员会第15次会议通过,主席令第31号公布,1991年6月1日起施行;2001年10月27日第九届全国人民代表大会常务委员会第24次会议第一次修正,主席令第58号公布施行;2010年2月26日第十一届全国人民代表大会常务委员会第13次会议第2次修正,主席令第26号公布,2010年4月1日起施行。2012年3月31日、2012年7月6日国家版权局先后公布了《中华人民共和国著作权法(修改草案)》第一稿和第二稿,但至今尚未公布新修订的正式版本。
《中华人民共和国著作权法实施条例》于1991年5月24日经国务院批准,1991年5月30日国家版权局发布,1991年6月1日起施行;2002年8月2日由国务院令第359号重新公布,2002年9月15日起施行;根据2011年1月8日国务院令第588号《国务院关于废止和修改部分行政法规的决定》第一次修订;根据2013年1月30日国务院令第633号第二次修订,2013年3月1日起施行。

[248]见最高人民法院、最高人民检察院、公安部2011年1月10日印发的《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》(法发[2011]3号)第十二条第二款。

[249]注:最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)对“法释[2004]19号”的第五条第一款第(二)项、第二款第(二)项进行了修改。

[250]注:《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第一款第(二)项、第二款第(二)项的规定已经被《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)(法释[2007]6号,2007年4月5日公布施行)第一条所替代。

[251]注:2010年10月18日,公安部经济犯罪侦查局发出“公经知产[2010]86号”函,就网上影视复制品数量计算等问题,向最高人民法院刑事审判第二庭、最高人民检察院侦查监督厅、公诉厅、研究室,以及公安部治安局、网安局、法制局等部门征求意见;2010年10月21日最高法刑二庭回复“刑二函字[2010]第115号”《复函》、2010年10月25日最高检侦监厅、公诉厅分别回复《答复函》,同意公安部经侦局提出的意见。

[252]注:此解释导致第二百一十七条第(一)项中“复制发行”的内容涵盖了刑法第二百一十八条规定的内容,法条竞合的结果就是第二百一十八条规定名存实亡(侵犯著作权罪处于特别法地位,销售侵权复制品罪处于一般法地位)。因此,两高的该解释属于错误解释。

[253]《中华人民共和国反不正当竞争法》由1993年9月2日第八届全国人民代表大会常务委员会第3次会议通过,主席令第10号公布,1993年12月1日起施行。
2006年12月30日最高人民法院审判委员会第1412次会议通过了《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》(法释[2007]12号,2007年1月12日公布),2007年2月1日起施行。

[254]注:最高人民法院关于在经济犯罪审判中参照适用《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》的通知(法发[2010]2号)规定:“最高人民法院对相关经济犯罪的定罪量刑标准没有规定的,人民法院在审理经济犯罪案件时,可以参照适用《标准二》的规定”。

[255]注:最高人民法院关于在经济犯罪审判中参照适用《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》的通知(法发[2010]2号)规定:“最高人民法院对相关经济犯罪的定罪量刑标准没有规定的,人民法院在审理经济犯罪案件时,可以参照适用《标准二》的规定”。

[256]《中华人民共和国广告法》由1994年10月27日第八届全国人民代表大会常务委员会第10次会议通过,主席令第34号公布,1995年2月1日起施行;2015年4月24日第十二届全国人民代表大会常务委员会第14次会议修订,主席令第22号公布,2015年9月1日起施行。

[257]注:最高人民法院关于在经济犯罪审判中参照适用《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》的通知(法发[2010]2号)规定:“最高人民法院对相关经济犯罪的定罪量刑标准没有规定的,人民法院在审理经济犯罪案件时,可以参照适用《标准二》的规定”。

[258]《中华人民共和国反不正当竞争法》由1993年9月2日第八届全国人民代表大会常务委员会第3次会议通过,主席令第10号公布,1993年12月1日起施行。
2006年12月30日最高人民法院审判委员会第1412次会议通过了《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》(法释[2007]12号,2007年1月12日公布),2007年2月1日起施行。

[259]《中华人民共和国招标投标法》由1999年8月30日第九届全国人民代表大会常务委员会第11次会议通过,主席令第21号公布,2000年1月1日起施行。
《中华人民共和国招标投标法实施条例》由2011年11月30日国务院第183次常务会议通过,2011年12月20日国务院令第613号公布,2012年2月1日起施行。

[260]注:最高人民法院关于在经济犯罪审判中参照适用《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》的通知(法发[2010]2号)规定:“最高人民法院对相关经济犯罪的定罪量刑标准没有规定的,人民法院在审理经济犯罪案件时,可以参照适用《标准二》的规定”。

[261]《中华人民共和国合同法》由1999年3月15日第九届全国人民代表大会第2次会议通过,主席令第15号公布,1999年10月1日起施行。
1999年12月1日最高人民法院审判委员会第1090次会议通过了《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》(法释[1999]19号),1999年12月19日公布,1999年12月29日起施行;2009年2月9日最高人民法院审判委员会第1462次会议通过了《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》(法释[2009]5号),2009年4月24日公布,2009年5月13日起施行。

[262]注:最高人民法院关于在经济犯罪审判中参照适用《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》的通知(法发[2010]2号)规定:“最高人民法院对相关经济犯罪的定罪量刑标准没有规定的,人民法院在审理经济犯罪案件时,可以参照适用《标准二》的规定”。

[263]第二百二十四条之一是根据2009年2月28日第十一届全国人民代表大会常务委员会第7次会议通过的《中华人民共和国刑法修正案(七)》(主席令第10号公布,2009年2月28日起施行)而增设。
在刑法第二百二十四条之一增设之前,在司法实践中,打击传销犯罪活动主要是适用刑法第二百二十五条“非法经营罪”的规定;或者根据具体案情,依照刑法第一百九十二条“集资诈骗罪”、第二百六十六条“诈骗罪”或者刑法分则第三章第一节“生产、销售伪劣商品罪”等相关规定进行定罪处罚,没有统一的标准。

[264]《禁止传销条例》由2005年8月10日国务院第101次常务会议通过,2005年8月23日国务院令第444号公布,2005年11月1日起施行。
《直销管理条例》由2005年8月10日国务院第101次常务会议通过,2005年8月23日国务院令第443号公布,2005年12月1日起施行。
②2007年6月6日《国务院办公厅对〈禁止传销条例〉中传销查处认定部门解释的函》(国办函[2007]65号)也对此进行了说明:依照《禁止传销条例》规定,工商部门和公安机关在各自的职责范围内都应当对传销行为进行查处,并依照各自职责分别依法对传销行为予以认定。工商部门查处传销行为,对涉嫌犯罪的,应当依法移送公安机关立案侦查;公安机关立案侦查的涉嫌犯罪的传销案件,对经侦查认定不构成犯罪的,应当依法移交工商部门查处。

[265]注:最高人民法院关于在经济犯罪审判中参照适用《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》的通知(法发[2010]2号)规定:“最高人民法院对相关经济犯罪的定罪量刑标准没有规定的,人民法院在审理经济犯罪案件时,可以参照适用《标准二》的规定”。

[266]第二百二十五条经历了两次修正。原1997年刑法第二百二十五条只有三项,即现在的第(一)、(二)、(四)项。
第二百二十五条第一次修正是根据1999年12月25日第九届全国人民代表大会常务委员会第13次会议通过的《中华人民共和国刑法修正案》(主席令第27号公布,1999年12月25日起施行)增加了第(三)项,内容为:“未经国家有关主管部门批准,非法经营证券、期货或者保险业务的”;原第(三)项改为现在的第(四)项。
第二百二十五条第二次修正是根据2009年2月28日第十一届全国人民代表大会常务委员会第7次会议通过的《中华人民共和国刑法修正案(七)》(主席令第10号公布,2009年2月28日起施行)而再次对新增的第(三)项进行了修改。

[267]《中华人民共和国烟草专卖法》由1991年6月29日第七届全国人民代表大会常务委员会第20次会议通过,主席令第46号公布,1992年1月1日起施行;根据2009年8月27日第11届全国人民代表大会常务委员会第10次会议通过的《关于修改部分法律的决定》修正,主席令18号公布施行;根据2015年4月24日第十二届全国人民代表大会常务委员会第14次会议通过的《关于修改〈中华人民共和国计量法〉等五部法律的决定》第二次修正,主席令第26号公布施行。

[268]《彩票管理条例》由2009年4月22日国务院第58次常务会议通过,2009年5月4日国务院令第554号公布,2009年7月1日起施行。
《彩票管理条例实施细则》由财政部、民政部、国家体育总局部(局)务会议通过,经国务院批准,于2012年1月18日财政部、民政部、国家体育总局令第67号公布,自2012年3月1日起施行。
《电话销售彩票管理暂行办法》(财综[2010]82号)、《互联网销售彩票管理暂行办法》(财综[2010]83号)由财务部2010年9月26日印发。
《彩票发行销售管理办法》(财综[2012]102号)由财务部2012年12月28日印发,2013年1月1日起施行。财政部2002年3月1日发布的《彩票发行与销售管理暂行规定》、2003年11月13日发布的《即开型彩票发行与销售管理暂行规定》同时废止。
2015年4月3日,财政部、公安部、国家工商行政管理总局、工业和信息化部、民政部、中国人民银行、国家体育总局、中国银行业监督管理委员会发布2015年第18号公告,重申:坚决制止擅自利用互联网销售彩票的行为;严厉查处非法彩票;未经财政部批准,任何单位不得开展互联网销售彩票业务。

[269]《成品油市场管理办法》由2006年12月4日商务部部务会议讨论通过,商务部令2006年第23号公布,2007年1月1日起施行。
《成品油市场管理办法》由商务部令颁布,属于部门规章,但它是根据《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》(国务院令第412号)的授权而制定,因此,成品油也属于刑法第二百二十五条第(一)项规定中的“法律、行政法规规定的专营、专卖物品”。

[270]《美术品经营管理办法》由2004年6月2日文化部部务会议通过,2004年7月1日文化部令第29号发布,自2004年7月1日起施行;同时废止1994年11月25日公布的《美术品经营管理办法》。

[271]《音像制品批发、零售、出租管理办法》由2006年10月25日文化部部务会议审议通过,2006年11月3日文化部令第40号发布,2006年12月1日起施行;同时废止文化部2002年3月5日发布、2004年6月2日修订的《音像制品批发、零售、出租管理办法》。

[272]“支付结算”是指单位、个人在经济活动中使用票据、信用卡和汇兑、托收承付收款等结算方式进行货币给付及资金清算的行为。这里的“非法资金支付结算业务”主要包括非法买卖外汇、信用卡套现、倒卖银行承兑汇票,以及刑法第一百九十一条规定之外的地下钱庄洗钱等形式。

[273]经国务院批准,国家计划委员会、国家经济贸易委员会于1995年11月8日印发《关于改进工业盐供销和价格管理办法的通知》(计价格[1995]1872号),对《盐业管理条例》(1990年3月2日国务院令第51号发布施行)第二十条的规定作了重大改革,明确取消了工业盐准运证和准运章制度,工业盐已不再属于国家限制买卖的物品。

[274]见最高人民法院、最高人民检察院、公安部2011年1月10日印发的《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》(法发[2011]3号)第十二条第二款。

[275]“法释[1998]20号”第三条、第四条规定中的“刑法第二百二十五条第(三)项”,已经被《刑法修正案》(主席令第27号公布,1999年12月25日起施行)改成了现在的刑法第二百二十五条第(四)项。

[276]这里是指修改前的原第二百二十五条第(三)项,对应现在的第二百二十五条第(四)项。

[277]根据最高人民法院“刑他字[2008]第86号”批复,工业盐已不再属于国家限制买卖的物品,经营工业盐不构成非法经营罪。

[278]注:《最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件追诉标准的规定》(公发[2001]11号)已被《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》(公通字[2010]23号,2010年5月7日印发施行)替代废止。

[279]注:“高检会[2003]4号”《座谈会纪要》第三条的规定与“法释[2010]7号”《解释》第三条规定相冲突,应该以后者为准。根据“法释[2010]7号”《解释》的规定,不再区分个人犯罪与单位犯罪的定罪数额标准,并且对“违法所得”的定罪数额标准也作了修改。

[280]该《通知》指出:“为有效清除淫秽色情网站,坚决打击网上淫秽色情活动,创造健康的网络环境,维护社会治安秩序的稳定,从今年7月中旬至‘十一’前,在全国范围内开展打击淫秽色情网站专项行动。”那么现在应该已经超过适用期,但是至今尚未被宣布废止。

[281]注:本文件源自公安部经济犯罪侦查局编写的《公安机关办理经济犯罪案件相关法律适用问题批复汇编》(2015年版,中国人民公安大学出版社2015年1月在公安机关内部发行)第118页。
公安部经济犯罪侦查局于2007年8月2日以“公经[2007]1735号”《通知》转发该《复函》答复浙江省公安厅经侦总队《关于我省温州鹿城办理非法经营黄金期货案有关情况的报告》(浙公经[2007]198号)。

[282]注:《期货交易管理条例》由2007年2月7日国务院第168次常务会议通过,2012年9月12日国务院第216次常务会议修订,2013年5月31日国务院第10次常务会议修正。原第八十九条的内容已经被删除。
※经查核,《期货交易管理条例》(2007年版)第八十九条的相关内容如下:
任何机构或者市场,未经国务院期货监督管理机构批准,采用集中交易方式进行标准化合约交易,同时采用以下交易机制或者具备以下交易机制特征之一的,为变相期货交易:㈠为参与集中交易的所有买方和卖方提供履约担保的;㈡实行当日无负债结算制度和保证金制度,同时保证金收取比例低于合约(或者合同)标的额20%的。
——上述内容与“证监办函[2007]150号”所引用的内容并不一致。本书未查得后者的内容出自何处。

[283]公安部经济犯罪侦查局于2010年3月8日依据该《复函》的内容以“公经反洗钱[2010]84号”《批复》答复浙江省公安厅经侦总队“浙公经[2010]734号”请示。

[284]注:该《批复》是依据《中国银行业监督管理委员会政策法规部关于对顾××等人有关行为性质认定意见的函》(2009年3月23日答复公安部经济犯罪侦查局“公经反洗钱[2009]115号”征求意见函)而作出。

[285]注:该《批复》是依据《中国银行业监督管理委员会政策法规部关于对李某等人倒卖银行承兑汇票行为性质认定意见的函》(2009年8月21日答复公安部经济犯罪侦查局“公经金融[2009]198号”征求意见函)而作出。

[286]注:该《批复》是依据《中国银行业监督管理委员会政策法规部关于对王×等人行为性质认定意见的函》(2009年11月17日答复公安部经济犯罪侦查局“公经金融[2009]277号”征求意见函)而作出。

[287]公安部经济犯罪侦查局于2010年4月23日以“公经[2010]70号”《批复》引用该《复函》的内容答复上海市公安局经侦总队“沪公经侦[2010]158号”请示。

[288]公安部经济犯罪侦查局于2010年7月12日下发“公经金融[2010]139号”《通知》,将该《复函》的内容印发给各省(自治区、直辖市)公安厅(局)的经侦总队(处)和新疆生产建设兵团公安局经侦处。

[289]注:该《批复》是依据以下两个部门的复函意见而作出:
《中国银行业监督管理委员会政策法规部关于利用转账支票为他人套现行为性质认定有关意见的函》(2013年8月23日答复公安部经济犯罪侦查局“公经[2013]247号”征求意见函)。
《中国人民银行支付结算司关于利用转账支票为他人套现行为性质认定的回复意见》(银支付函[2014]324号,2014年3月28日答复公安部经济犯罪侦查局“公经[2013]247号”征求意见函)。

[290]注:对持有零售许可证而从事批发业务的行为如何定性,参见最高人民法院“刑他字[2011]21号”批复。

[291]注:该《批复》是依据《最高人民法院刑事审判第二庭关于对未经行政许可审批经营成品油批发业务是否构成非法经营罪的意见》(刑二函字[2008]108号,2008年12月1日答复公安部经济犯罪侦查局“公经法[2008]267号”征求意见函)而作出。

[292]《中华人民共和国行政许可法》由2003年8月27日第十届全国人民代表大会常务委员会第4次会议通过,主席令第7号公布,2004年7月1日起施行。

[293]《中华人民共和国行政处罚法》由1996年3月17日第八届全国人民代表大会第4次会议通过,主席令第63号公布,1996年10月1日起施行;根据2009年8月27日第11届全国人民代表大会常务委员会第10次会议通过的《关于修改部分法律的决定》修正,主席令第18号公布施行。

[294]最高人民法院研究室编:《司法研究与指导》(总第1辑),人民法院出版社2012年版,第152页。

[295]注:根据《无线电管理条例》的规定,研制、生产无线电发射设备须向国家无线电管理机构申请取得无线电发射设备型号核准。此外,《电信条例》第五十四条规定:“国家对电信终端设备、无线电通信设备和涉及网间互联的设备实行进网许可制度。”因此,“伪基站”设备的生产、销售系未经国家有关部门许可,违反了有关国家规定,扰乱了电信市场秩序,应当以非法经营罪论处。
最高人民法院研究室编:《司法研究与指导》(总第5辑),人民法院出版社2014年版。

[296]最高人民法院研究室编:《司法研究与指导》(总第5辑),人民法院出版社2014年版。

[297]注:最高人民法院关于在经济犯罪审判中参照适用《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》的通知(法发[2010]2号)规定:“最高人民法院对相关经济犯罪的定罪量刑标准没有规定的,人民法院在审理经济犯罪案件时,可以参照适用《标准二》的规定”。

[298]第二百二十六条是根据2011年2月25日第十一届全国人民代表大会常务委员会第19次会议通过的《中华人民共和国刑法修正案(八)》(主席令第41号公布,2011年5月1日起施行)而修改;原条文内容为:“以暴力、威胁手段强买强卖商品、强迫他人提供服务或者强迫他人接受服务,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。”

[299]《中华人民共和国土地管理法》由1986年6月25日第六届全国人民代表大会常务委员会第16次会议通过,主席令第41号公布,1987年1月1日起施行;1988年12月29日第七届全国人民代表大会常务委员会第5次会议第一次修正,主席令第12号公布施行;1998年8月29日第九届全国人民代表大会常务委员会第4次会议修订,主席令第8号公布,1999年1月1日起施行;2004年8月28日第十届全国人民代表大会常务委员会第11次会议第二次修正,主席令第28号公布施行。
2012年11月28日国务院常务会议通过了《中华人民共和国土地管理法修正案(草案)》,对农民的集体所有土地征收补偿制度作了修改,并决定将草案提请全国人大常委会审议。但目前尚未通过审议。
《中华人民共和国土地管理法实施条例》由1998年12月27日国务院令第256号发布,1999年1月1日起施行;根据2011年1月8日国务院令第588号《国务院关于废止和修改部分行政法规的决定》修正。

[300]《中华人民共和国城市房地产管理法》由1994年7月5日第八届全国人民代表大会常务委员会第8次会议通过,主席令第29号公布,1995年1月1日起施行;2007年8月30日第十届全国人民代表大会常务委员会第29次会议修正,主席令第72号公布施行;根据2009年8月27日第11届全国人民代表大会常务委员会第10次会议通过的《关于修改部分法律的决定》第二次修正,主席令18号公布施行。

[301]《中华人民共和国森林法》由1984年9月20日第六届全国人民代表大会常务委员会第7次会议通过,主席令第17号公布,1985年1月1日起施行;1998年4月29日第九届全国人民代表大会常务委员会第2次会议修正,主席令第3号公布,1998年7月1日起施行;根据2009年8月27日第11届全国人民代表大会常务委员会第10次会议通过的《关于修改部分法律的决定》第二次修正,主席令18号公布施行。
《中华人民共和国森林法实施条例》由2000年1月29日国务院令第278号发布,同日起施行;根据2011年1月8日国务院令第588号《国务院关于废止和修改部分行政法规的决定》修正。

[302]《中华人民共和国草原法》由1985年6月18日第六届全国人民代表大会常务委员会第11次会议通过,主席令第26号公布,1985年10月1日起施行;2002年12月28日第九届全国人民代表大会常务委员会第31次会议修订,主席令82号公布,2003年3月1日起施行;根据2009年8月27日第11届全国人民代表大会常务委员会第10次会议通过的《关于修改部分法律的决定》第一次修正,主席令18号公布施行;根据2013年6月29日第12届全国人民代表大会常务委员会第3次会议通过的《关于修改〈中华人民共和国文物保护法〉等十二部法律的决定》第二次修正(修改了第五十五条、第七十条),主席令第5号公布施行。

[303]《中华人民共和国矿产资源法》由1986年3月19日第六届全国人民代表大会常务委员会第15次会议通过,1996年8月29日第八届全国人民代表大会常务委员会第21次会议修正,主席令74号公布,1997年1月1日起施行;根据2009年8月27日第11届全国人民代表大会常务委员会第10次会议通过的《关于修改部分法律的决定》第二次修正,主席令18号公布施行。
《中华人民共和国矿产资源法实施细则》由1994年3月26日国务院令第152号发布施行。

[304]注:最高人民法院关于在经济犯罪审判中参照适用《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》的通知(法发[2010]2号)规定:“最高人民法院对相关经济犯罪的定罪量刑标准没有规定的,人民法院在审理经济犯罪案件时,可以参照适用《标准二》的规定”。

[305]《中华人民共和国公证法》由2005年8月28日第十届全国人民代表大会常务委员会第17次会议通过,主席令第39号公布,2006年3月1日起施行;根据2015年4月24日第十二届全国人民代表大会常务委员会第14次会议通过的《关于修改〈中华人民共和国义务教育法〉等五部法律的决定》修正(修改了第四十六条),主席令第25号公布施行。

[306]注:最高人民法院关于在经济犯罪审判中参照适用《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》的通知(法发[2010]2号)规定:“最高人民法院对相关经济犯罪的定罪量刑标准没有规定的,人民法院在审理经济犯罪案件时,可以参照适用《标准二》的规定”。

[307]《中华人民共和国进出口商品检验法》由1989年2月21日第七届全国人民代表大会常务委员会第6次会议通过,主席令第14号公布,1989年8月1日起施行;2002年4月28日第九届全国人民代表大会常务委员会第27次会议修正,主席令第67号公布,2002年10月1日起施行;根据2013年6月29日第12届全国人民代表大会常务委员会第3次会议通过的《关于修改〈中华人民共和国文物保护法〉等十二部法律的决定》第二次修正(修改了第二十一条),主席令第5号公布施行。
《中华人民共和国进出口商品检验法实施条例》由2005年8月10日国务院第101次常务会议通过,2005年8月1日国务院令第447号公布,2005年12月1日起施行。

[308]《出入境检验检疫机构实施检验检疫的进出境商品目录》的现行有效目录由2013年1月22日国家质量监督检验检疫总局、海关总署联合公告2013年第16号公布,2013年1月1日起施行;每年随着《中华人民共和国进出口税则》、《商品名称及编码协调制度》和贸易管制目录调整情况而作相应调整。
其前身为1989年8月1日国家进出口商品检验局公布的《商检机构实施检验的进出口商品种类表》。

[309]注:最高人民法院关于在经济犯罪审判中参照适用《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》的通知(法发[2010]2号)规定:“最高人民法院对相关经济犯罪的定罪量刑标准没有规定的,人民法院在审理经济犯罪案件时,可以参照适用《标准二》的规定”。