十、新三板挂牌项目中股权激励相关问题

随着新三板扩容确定性的不断增加，目前，国内主要的国家级高新区政府及园区内企业均在积极筹备新三板挂牌事宜。新三板挂牌的企业多为“两高、六新”企业，即高科技、高成长、新经济、新服务、新能源、新材料、新农业、新商业模式企业。此类型企业的一个重要特点就在于企业的发展对高级管理人员及核心技术人员的依赖性很强。要保持企业持续、稳定、高速的发展，其关键在于保持高级管理人员及核心技术人员的稳定性，充分调动其工作积极性，进而促进公司的快速发展。实施股权激励计划是目前被广泛采用的保持人员稳定的有效措施之一。作为律师应该参与公司股权激励方案的制定，为企业提供既符合法律规定又具有实际操作性的建议。现就所参与的新三板挂牌项目经验，对筹备新三板挂牌过程中股权激励相关问题进行探讨。

（一）股权激励方案设计中的核心问题

1.激励对象的确定

股权激励应是对企业有贡献的员工或有益企业长期发展的部分员工的激励，而不是普惠制度下的激励，并且有限责任公司在变更为股份公司之前，依据《公司法》规定，股东人数不应超过50人的限制，所以通常我们建议激励对象为企业的高级管理人员及核心技术人员。在确定激励对象人选时，应当保证高级管理人员及核心技术人员均能够参与股权激励，但也不能因此而导致股权过于分散而影响公司的控制权。

2.股权激励时点的选择

依据笔者参与的项目经验，建议股权激励的时点一般选择在变更为股份有限公司以前，或者是公司新三板挂牌以前。

由于新三板的具体挂牌及交易制度尚未公布，参照目前中关村园区的相关规则及实践，如果在新三板挂牌后再实施股权激励，则只能通过定向增资的形式进行，并且定向增资不能仅针对其在册股东及公司员工，还必须有其他外部投资者参与，因此，在此时实施股权激励相较于挂牌前存在一定的限制。

3.股权激励的方式

根据《公司法》的相关规定，有限责任公司在尚未变更为股份有限公司之前，可以通过股权转让或者增资的方式实现。

在企业变更为股份有限公司后至挂牌前阶段，也可以通过股权转让及增资的方式进行股权激励。但是如果在此阶段采取股权转让方式转让股份，根据《公司法》第一百三十八条的规定，股东转让其股份，应当在依法设立的证券交易场所进行或者按照国务院规定的其他方式进行。因此，如果未在上述场所转让股份，其股权转让的效力本身就存在争议。在这种情况下，我们通常建议采取的方式是在股权交易双方各自履行相应的决策程序并签署股份转让协议后，修改公司章程中关于股东及所持股份的相关规定，然后将修改后的公司章程报工商管理部门备案，通过工商登记的公示效力来补正其股权转让本身的效力瑕疵。

不论采取何种股权激励方式，都应当对股权数量进行一定的控制，避免股权过于分散，影响企业的控制权。

4.对股权激励对象的限制

由于股权激励是为了吸引人才、留住人才，而公司在新三板挂牌后，其股权的价值可能会有所提升，此时，部分股东为取得股权的增值价值或者离职而转让股权，使得股权激励不能实现预期目的。因此，在进行股权激励的时候，应当对激励对象所获股权作出一定的限制。我们通常建议的方式是对激励对象取得的公司股权从转让对象和转让时间上进行合理、合法的限制。如果因交易制度、交易规则的规定无法限制转让对象，则可以通过协议约定激励对象转让股份所获收益的处分原则。

（二）股权激励应当特别注意的问题

1.股权激励应当依法进行

在筹备新三板挂牌阶段，一方面应当采取一定的股权激励措施吸引人才，另一方面所采取股权激励措施一定要合法合规，避免对公司挂牌产生影响。不管采取何种方式实施股权激励，均应依据《公司法》及公司章程的规定，履行相应的内部决策程序，签订真实有效的法律文书，实际足额支付股权价款或者注册资本，并及时办理工商变更登记手续，并且不得存在代持股份或者隐名股东的情形。在笔者接触的企业中，有的公司实施股权激励只是依照企业内部自己计算的每年收益转增股本进行股权激励，其利润的计算未经审计，股本及股权的变更也未进行工商登记，最终对其新三板挂牌产生了影响。

2.股权转让的个人所得税问题

如果企业通过股权转让的方式实施股权激励，则根据《中华人民共和国个人所得税法》的相关规定，原股东的股权转让所得，需要依法缴纳个人所得税，但是如果公司股权投资转让价格公允与股权投资成本持平，可以不缴纳企业所得税。

为防止公司股权转让过程中纳税主体通过平价或者低价转让的方式少缴或者不缴个人所得税，国家税务总局出台《股权转让所得个人所得税管理办法（试行）》，要求在股权转让协议签署后至办理工商变更登记前，转让方应当到税务部门申报个人所得税，如果确属价格公允且平价或者低价转让的，可以免征或者不征个人所得税。但是如果税务部门认为价格不公允的则会对股权价值进行核定，并按照核定后的价值征收个人所得税。

在实践中，对于股权转让所得税的征收，随着《股权转让所得个人所得税管理办法（试行）》的出台，各地关于股权转让收入的确认、股权原值的确认、纳税申报、征收管理等日趋统一。

3.股权激励与引进外部投资者之间的时间安排

如果企业拟在挂牌前实施股权激励并引进一部分外部投资者，则两者之间的时间不宜太近，因为一般内部股权激励的价格与外部投资者取得股权的价格之间有较大的差异，如果时间太近，对于其股权价值的差异则难以解释。

股权激励方案的确定，需要综合考虑公司发展规划、人员安排、股本结构设置、股权交易成本等因素，律师在参与公司新三板挂牌的专项法律服务时应该了解最新的法律法规动态，帮助公司在制定股权激励方案时既要达到稳定公司发展的目的，又要保证合法、合理的实施。