七、案例评析

在本案中，广州市中级人民法院再次作出的撤销一审法院的重审判决、发回重申的裁定首先体现了民事诉讼的“处分原则”。

处分原则要求当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。在处分原则中，“不告不理”是其最佳体现，即对未经起诉的事情法院不予受理。这表明民事诉讼必须有原告提出诉讼请求，法院才得受理；并在审理中受原告提出的诉讼请求范围的约束，不审理诉讼请求范围以外的问题。

《广东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指导意见》第一条规定：“工程款纠纷案件中，发包人以建设工程质量不符合合同约定为由主张付款条件未成就的，可以作为抗辩处理。”该条第二款进一步明确规定：“发包人以建设工程质量不符合合同约定为由，请求承包人承担违约责任的，应当提起反诉。”

本案中，广州市中级人民法院认为，原告请求被告支付工程款，被告以工程存在质量问题进行抗辩，主张原告承担修复费用，被告提出的该主张与原告的诉讼请求并非基于相同的法律关系，而是新的独立于本诉工程价款法律关系以外的，基于工程质量违约而请求由被告承担违约责任承担修复费用的法律关系，依法应由被告提出反诉，但被告并未就该修复费用提出反诉，原审法院在被告未反诉的情况下对修复费用进行审理违反法定程序。这表明了原审法院在审理时超出了原告的诉讼请求范围，不符合处分原则的要求，依法应当予以撤销。

另外，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十六条：“当事人申请鉴定，经人民法院同意后，由双方当事人协商确定有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人员，协商不成的，由人民法院指定。”本案在重审程序中，被告私自委托国检中心作出的《鉴定报告》和《处理方案》既非由双方当事人协商确定的有鉴定资格的鉴定机构作出，又非人民法院指定的鉴定机构作出，重审法院却对其予以采信，显然违反法定程序，依法应发回重审。[2]

【点评】本案纠纷涉及的法律问题稍显复杂。一方面，原告承包施工的工程存在质量问题且未解决的情况下可否请求支付已结算的工程款及违约金，另一方面，被告在原审程序已有鉴定报告的情况下在重审程序中可否单方委托鉴定单位并在没有提起反诉的情况下要求以鉴定单位估算的工程质量修复费用直接抵扣工程款。关于第一方面的问题，重点是要把握以下几点：1.工程是否已竣工且验收不合格？2.经修复后仍然验收不合格？3.工程款是否已经双方结算？根据上述法院查明的事实，涉案工程尚未竣工验收，且双方在发生工程质量纠纷的同时对工程款进行了结算。关于第二方面问题，重点是要把握以下要点：1.诉讼期间，因工程质量问题引发的争议，须由法院依职权委托第三方机构进行鉴定而不能单方委托鉴定；2.若发包人对因质量问题请求施工单位赔偿的，则须依法提出反诉。根据上述法院查明的事实，被告既违反鉴定的程序，又没有提起反诉，但重审法院既没有否决被告的鉴定程序，又主动将工程质量修复费用直接抵扣工程款，严重违反诉讼程序。原告代理人抓住重审法院程序上的瑕疵据理力争，得到了二审法院的支持。二审法院正确把握本诉和反诉之间的关联性和相互独立的法律关系，以及正确适用证据规则据以认定被告在没有提起反诉的情况下，无权要求原告承担工程质量修复费用及被告在工程质量修复费用未确定前有权拒绝支付工程款是正确的。

（点评人：广东佰德律师事务所律师　胡正方）

[1]陈镇慧，广东启源律师事务所律师。

[2]一审案号：（2009）番法民三初字第1176号；二审案号：（2013）穗中法民五终字第1659号；重审案号：（2014）穗番法民重字第4号；终审案号：（2015）穗中法民五终字第3964号。