第八节　公司章程的制定与法律风险防范

公司章程是公司的宪法性文件，在公司内部具有最高的法律效力，对公司、股东、董事、监事、高级管理人员均具有约束力，公司章程在公司中的地位就如同宪法在国家中的地位。另外，在处理涉及公司的法律纠纷时，如出资纠纷、股东权确认纠纷、股权转让纠纷、公司担保纠纷、董事监事高级管理人员职务侵权纠纷等案件，除了《公司法》之外，公司章程也是评价当事人责任的依据。因此，公司章程是规范公司运作的基本法律文件，也是审理涉及公司纠纷案件尤其是公司内部纠纷案件的准据。

2005年修改《公司法》时，赋予了投资者较大的自由度，在许多方面允许投资者通过公司章程自由约定。然而，我们却注意到，很多投资者在创业之初满腔热情，创业伙伴之间非常团结，认为所有问题均能通过协商解决，因而不重视公司章程的制定。随着时间的推移，无论是公司获得长足的发展还是陷入了困顿，投资者的心态发生变化，必然会在某些问题上产生分歧，此时才会发现公司章程并没有就相关问题作出规定，同时也没有规定解决投资者之间纠纷的途径，因此股东纠纷无法快速解决。悬而未决的纠纷又必然成为公司正常运作的有形或无形的障碍。故此，在公司成立之初制定一份针对公司实际情况的公司章程就显得尤其重要。

一、章程的制定与修改

（一）章程的形式

章程属于要式法律文件，必须采用书面形式，并且应当经过工商登记。根据《公司法》的规定，公司章程是申请公司设立登记必须报送的重要文件之一。同时公司章程修订之后，也必须办理相应的变更登记。

（二）章程的制定主体与程序

章程作为公司设立时必备的法律文件，其制定主体和程序会因公司的种类不同而有所区别，有限责任公司章程的制定与股份公司章程的制定存在差异，而发起设立的股份公司与募集设立的股份公司在章程的制定方面也有所不同。

1.有限责任公司章程的制定程序

设立有限责任公司时，其公司章程由公司投资人共同制定，并由公司全体股东签字盖章；一人有限公司的章程由其股东制定；国有独资公司作为一种特殊类型的有限责任公司，其章程的制定具有特殊性，应当由国有资产监督管理机构制定，或者由董事会制定报国有资产监督管理机构批准。

2.股份有限公司章程的制定程序

采取发起方式设立的股份公司，其章程由发起人制定，公司章程因此反映公司全体发起人的意志，此点与有限责任公司的章程制定要求比较相似。

对于募集设立的股份公司而言，其章程经发起人制定后，必须召开创立大会，以讨论、审议公司章程。只有经过依照法定期限和程序召开的创立大会讨论通过的公司章程才能作为向公司登记机关提交的最终文本。根据《公司法》规定，股份有限公司章程由发起人制定后，必须经出席会议的认股人所持表决权过半数以上通过，因此，该章程反映的是公司设立阶段的大部分股东的意志。

（三）章程的修改

《公司法》规定，只有公司的权力机构才有权修改公司章程。由于章程的修改涉及公司组织活动的根本规则，而且还可能涉及其他不同主体的利益关系，章程修改必须由公司权力机构以特别决议表决通过。我国《公司法》第四十三条规定，有限责任公司修改公司章程的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过；《公司法》第一百零三条也规定，股份有限公司修改公司章程的决议，必须经出席股东大会的股东所持表决权的三分之二以上通过。

公司章程修改后，还应该及时向工商行政管理机关申请变更登记。

二、章程的基本内容

公司章程的记载事项可分为“应当记载事项”以及“任意记载事项”，前者是按照公司法的规定必须记载在章程中的事项；后者是根据投资人自己的意愿而加以记载的事项。

根据《公司法》第二十五条的规定，有限责任公司的章程中“应当记载事项”包括：①公司名称和住所；②公司经营范围；③公司注册资本；④股东的姓名或者名称；⑤股东的出资方式、出资额和出资时间；⑥公司的机构及其产生办法、职权、议事规则；⑦公司法定代表人；⑧股东会会议认为需要规定的其他事项。

除了上述“应当记载事项”，公司的股东还可以在公司章程中根据其自身需要约定其他事项，如某些股东应当履行的特殊的义务，例如禁止同业竞争的义务，在出现公司僵局时如何解决纠纷事宜，等等。

三、《公司法》中允许公司股东通过公司章程自行约定的事项

就公司章程的条款内容而言，公司章程中的条款可以分为强制性条款与任意性条款两种类型，前者必须依法约定，不得由公司股东自行协议更改；后者是允许公司股东通过公司章程自行约定的条款。上述第二点中所述的“应当记载事项”包括强制性条款与任意性条款，而“任意记载事项”则都是任意性条款。

我们根据我国《公司法》的规定，梳理了在《公司法》中规定的可以由股东在章程中自行约定的“任意性条款”，包括以下方面：

1.《公司法》第十三条规定：公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任。

2.《公司法》第十六条第一款规定：公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。前述内容如果在公司章程中作了明确的规定，若出现违法担保情况，就可以追究违法人员的法律责任，大大降低公司的风险。

3.《公司法》第三十四条规定：股东按照实缴的出资比例分取红利；公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资，但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。可见如何分红以及优先认股权等内容也可以由股东自由约定。

4.《公司法》第三十九条第二款规定：股东会定期会议应当依照公司章程的规定按时召开。

5.《公司法》第四十一条第一款规定：召开股东会时应提前多少天通知全体股东可以在章程中约定。

6.《公司法》第四十二条规定：有限责任公司股东是否按出资比例行使表决权可以在章程中自行约定。

7.《公司法》第四十三条规定：股东会的议事方式和表决程序除公司法有强制性规定外可在章程中规定。本项所称的“公司法有强制性规定”是指修改公司章程、增加或减少注册资本、公司合并、分立、解散或者变更公司形式，股东会决议必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。

8.《公司法》第四十四条第三款规定：董事长、副董事长的产生办法由公司章程规定。

9.《公司法》第四十五条第一款规定：董事具体任期由公司章程规定。

10.《公司法》第四十六条第(十一)项规定：董事会的其他职权可以在章程中规定。

11.《公司法》第四十八条规定：除公司法有规定的外，董事会的议事方式和表决程序由公司章程规定。本项所称“公司法有规定”是指董事会决议的表决，实行一人一票。

12.《公司法》第四十九条第二款规定：公司章程对经理职权另有规定的，从其规定。

13.《公司法》第五十条第二款规定：执行董事的职权由公司章程规定。

14.《公司法》第五十一条第二款规定：监事会中股东代表和职工代表的具体比例可由章程规定，但是职工代表的比例不得低于三分之一。

15.《公司法》第五十三条第(七)项规定：章程可规定监事的其他职权。

16.《公司法》第五十五条规定：除了公司法规定事项以外，监事会的议事方式和表决程序由章程规定。前述“公司法规定事项”是指监事会决议应当经半数以上监事通过，监事会应当对所议事项的决定作成会议记录，出席会议的监事应当在会议记录上签名。

17.《公司法》第七十条第一款规定：国有独资公司监事会成员的具体人数和其中职工代表的具体比例可在章程中规定，但是监事会成员不得少于五人，其中职工代表的比例不得低于三分之一。

18.《公司法》第七十一条第四款规定：有限责任公司股权转让的具体方式、程序和限制等可由章程进行规定。

19.《公司法》第七十二条规定：有限责任公司股权的继承问题可在章程中规定。

20.《公司法》第一百六十九条第一款规定：公司聘用、解聘承办公司审计业务的会计师事务所的程序、办法可在章程中规定。

21.《公司法》第一百八十条第(一)项规定：公司的解散事由可在章程中规定。

22.《公司法》第二百一十六条第(一)项规定：其他公司高级管理人员的具体职务可在章程中规定。

实务指南

1.制定一份适合的章程对于公司正常运营、减少创业风险有着重要帮助。

实务中，很多投资者在设立公司时会委托代理企业注册的公司代办公司设立手续，而代理企业注册的公司的工作目标就是尽快完成公司的设立登记，不可能也没有能力就公司章程的制定对投资者进行必要的指导，因而他们通常使用工商局提供的公司章程示范文本，而示范文本通常只是罗列公司法中的相关规定，并无针对性的规定，以致投资者产生纠纷时无章可循。因此，在公司创立之初，制定一份适用性强的公司章程非常重要。

创业者应当根据实际情况确定公司章程的内容，对于任意性条款，建议创业者依据自身需要约定相应的内容，最大程度地保护自身的权益，防范法律风险。通常而言，在制定章程时可以考虑的因素包括：

（1）章程应根据股东的特点和持股比例而定

制定章程的过程，也是确定股东今后在公司管理决策中的权利、地位的过程。如果公司的股东并非一个，则需要根据在公司中的持股比例来争取对自己有利的约定。从某种程度上讲，章程条款的设置，实际上是股东利益博弈的结果。

例如，如果创业者是公司的小股东，扩大股东会表决事项的比例要求，就等于为自己争取今后的话语权。如果公司章程规定，重大事项均需全体股东一致同意或者80%以上表决权才能通过，则小股东将在公司运营中占有一定的地位。当然，如果扩大小股东的话语权，必然会损害公司的运行效率，在一个股东人数众多、股权比例分散的公司，如在章程中约定大部分事项的决定需经公司股东会绝大多数表决权通过，则该公司的运行必然是没有效率的。

（2）章程的制定需要考虑公司的管理模式

如果公司是由股东直接进行管理，即股东同时担任公司的管理人员，则可以适当放开管理人员的权限；如果公司将外聘专业的管理团队进行管理，则需要就管理团队的管理权限作出详尽的规定。

（3）章程应根据公司的行业特点制定

公司所处的行业不同，决策与执行的要求也不同，章程相关的规定也应不同。例如，在一个要求及时、快速决策的行业内，或在一个充满冒险与机遇的市场中，公司的管理职权应更多地下放给公司经营管理层；而在一个需要谨慎从事的行业内，公司的管理职权则应更多地集中于股东会。

2.章程中可自主约定的条款细节分享。

章程制作过程中，应当更加关注可自由约定的事项，我们根据实践中总结的经验，提出以下建议，供创业者参考：

（1）关于公司向其他企业投资或担保事宜

公司章程中应当明确规定股东会或者董事会关于投资或担保事宜的决议程序，同时还应规定公司对外投资或者担保的总额以及单项投资或者担保的数额的限额以及相应的表决机制。

（2）关于股东会、董事会、监事会的职权

我国《公司法》对股东会、董事会、监事会“三会”职权均有明确规定，但是除了这些明确的职权外，还可以进一步规定“三会”的其他职权，例如可以规定股东会有权决议公司对外投资事宜；股东会有权同意董事、高级管理人员与本公司订立合同或者进行交易等。

（3）关于股东会的议事方式和表决程序

《公司法》规定了特殊表决程序，例如股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。当然，在章程中也可以规定，股东认为重要的其他事项须经代表三分之二以上表决权的股东通过。公司章程甚至还可以规定重要事项需要一致通过或者高于三分之二以上的表决权通过，从而保护小股东的利益，防止大股东利用控股地位实施侵害公司权益的行为。

（4）关于董事人数与产生方式

《公司法》规定，有限责任公司的董事人数可以为一人，也可以为三人至十三人；股份有限公司的董事人数为五人至十九人。股东可以根据公司的股东数以及持股比例确定董事人数以及相应的产生方式，例如控股股东可以委派两名或更多的董事，而小股东则只能委派一名或者由多方联合委派一名董事。对于董事长、副董事长的产生，也应当在章程中明确规定，可以由董事会选举产生，也可以由其中一名股东指定。

（5）关于公司董事、监事、高级管理人员转让所持有的本公司股权的限制

《公司法》对有限责任公司没有限制性的规定，为了保证管理团队的稳定性与专业性，公司可以在章程中就此进行规定，例如对于掌握公司核心技术又担任公司的高级管理人员的股东，为了防止其离开公司对公司运营带来不利的影响，可在章程中就该高级管理人员转让本公司股权的时间、对价等进行限制。

（6）关于董事、高级管理人员的行为限制

公司章程可以对董事、高级管理人员将公司资金借贷给他人或以公司财产为他人提供担保作出限制性规定；也可以限制董事、高级管理人员与本公司订立合同或者进行交易；还可以限制董事、高级管理人员签订合同的相应权限，例如总经理签署100万人民币(该数额标准可以由公司根据公司经营规模自行确定)以上的合同，必须报董事会同意等。

（7）财务报告定期送交的要求

为保护不参与公司经营的股东的利益，章程可以规定，公司应将财务报告定期送交各股东，例如约定至少一季度汇报一次，并应当根据股东的要求对财务报告的相应内容进行说明等。

（8）在章程中明确公司的解散理由

在公司运营的过程中，除了《公司法》规定的法定解散事由之外，还可能出现一些特殊情况导致公司无法经营下去，为了防止公司陷入经营僵局，同时为了保护所有股东的合法权益，可以在章程中设置相应的公司解散事由，一旦约定的事由出现，股东可以选择终止公司。

诚然，我们不可能穷尽章程中需要注意的所有具体事项，上述有限的建议仅供读者参考。由于章程内容繁多且重要性突出，我们在此建议创业者，无论目前各创业伙伴关系如何融洽，都应委托专业律师根据实际情况起草一份适合自己的公司章程，从而保证公司更加稳健地运营。

案例参考

王某与常州某技术玻璃有限公司股东权益纠纷案——章程约定职工股东离职后不再享有分红权获法院支持

王某系常州某技术玻璃有限公司（以下简称某公司）股东，出资额为432000元。2004年7月12日某公司全体股东通过修订的章程，该章程第十一条第②项规定：“职工股东因终止劳动合同、辞职、除名、开除等，其认购股份在离厂前应主动向厂内符合认购条件的职工转让，并经董事会同意，转让价格双方协商，转让后应办理过户手续。从离厂之日起不再享受分红，也不计息。”某公司全体股东包括王某在该章程上均签名确认。2006年8月4日某公司与王某终止了劳动合同。2007 年2月某公司对2006年度红利进行分配时，仅向王某支付了2006年1～7月的分红款26208元。王某认为其应当获得2006年度全部的分红款，遂诉至法院，要求某公司向其支付2006年度8～12月的分红款18720元。

一审法院经审理认为，本案某公司在公司章程中规定了职工股东因终止劳动合同、辞职、除名、开除等事宜导致股权转让，从离厂之日起不再享受分红。王某无权主张2006年8月5日起的公司分红。据此，根据某公司分配红利的原则计算，2006年度某公司应分配给王某的分红为26707.2元，某公司已支付26208元，尚余499.2元未付，故对王某请求某公司支付2006年度股东分红款499.2元的诉讼请求予以支持，其他不予支持。

王某不服一审判决提起上诉，二审法院经审理认为，公司修订的章程是当时全部股东的真实意思表示，且不违反法律法规强制性规定及公序良俗原则等，是股东自治的体现，是合法有效的。根据股东自治原则，在不违反强行法、诚实信用原则、公序良俗原则和公司本质的前提下，股东之间可以就股权转让及股利分配等公司内部事项作出约定。上诉人认为该章程约定损害了股东的自益权和固有权，但法律并不禁止股东以章程或协议的形式对其自益权和固有权作出限制或放弃的意思表示。上诉人王某作为某公司的股东之一，在上述章程上签名，应当认定其认可以章程的形式限制其股利分配权利等。因王某已与某公司终止劳动合同，按章程第十一条的约定应当转让其股份，即使其未按章程约定转让股份，其股利分配权按章程约定应自其离厂之日起即不再享有。故原审法院认定王某自2006年8月5日之后即不再享有分红权，并无不当，一审判决应予以维持。

法规参考

《中华人民共和国公司法》

第十二条　公司的经营范围由公司章程规定，并依法登记。公司可以修改公司章程，改变经营范围，但是应当办理变更登记。

公司的经营范围中属于法律、行政法规规定须经批准的项目，应当依法经过批准。

第十三条　公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任，并依法登记。公司法定代表人变更，应当办理变更登记。

第十六条　公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。

第三十四条　股东按照实缴的出资比例分取红利；公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。

第三十七条　股东会行使下列职权：

……

（十一）公司章程规定的其他职权。

第四十一条　召开股东会会议，应当于会议召开十五日前通知全体股东；但是，公司章程另有规定或者全体股东另有约定的除外。

第四十二条　股东会会议由股东按照出资比例行使表决权；但是，公司章程另有规定的除外。

第四十三条　股东会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定。

第四十四条　……

董事会设董事长一人，可以设副董事长。董事长、副董事长的产生办法由公司章程规定。

第四十五条　董事任期由公司章程规定，但每届任期不得超过三年。董事任期届满，连选可以连任。

董事任期届满未及时改选，或者董事在任期内辞职导致董事会成员低于法定人数的，在改选出的董事就任前，原董事仍应当依照法律、行政法规和公司章程的规定，履行董事职务。

第四十六条　董事会对股东会负责，行使下列职权：

……

（十一）公司章程规定的其他职权。

第四十八条　董事会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定。

第四十九条　有限责任公司可以设经理，由董事会决定聘任或者解聘。经理对董事会负责，行使下列职权：

……

公司章程对经理职权另有规定的，从其规定。

第五十条　股东人数较少或者规模较小的有限责任公司，可以设一名执行董事，不设董事会。执行董事可以兼任公司经理。

执行董事的职权由公司章程规定。

第五十一条　……

监事会应当包括股东代表和适当比例的公司职工代表，其中职工代表的比例不得低于三分之一，具体比例由公司章程规定。……

第五十二条　……

监事任期届满未及时改选，或者监事在任期内辞职导致监事会成员低于法定人数的，在改选出的监事就任前，原监事仍应当依照法律、行政法规和公司章程的规定，履行监事职务。

第五十三条　监事会、不设监事会的公司的监事行使下列职权：

……

（七）公司章程规定的其他职权。

第五十五条　监事会每年度至少召开一次会议，监事可以提议召开临时监事会会议。

监事会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定。

第七十条　国有独资公司监事会成员不得少于五人，其中职工代表的比例不得低于三分之一，具体比例由公司章程规定。

第七十一条　有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。

……

公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。

第七十五条　自然人股东死亡后，其合法继承人可以继承股东资格；但是，公司章程另有规定的除外。

第一百条　股东大会应当每年召开一次年会。有下列情形之一的，应当在两个月内召开临时股东大会：

……

（六）公司章程规定的其他情形。

第一百一十七条　股份有限公司设监事会，其成员不得少于三人。

监事会应当包括股东代表和适当比例的公司职工代表，其中职工代表的比例不得低于三分之一，具体比例由公司章程规定。……

第一百一十九条　监事会每六个月至少召开一次会议。监事可以提议召开临时监事会会议。

监事会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定。

第一百四十一条　……

……公司章程可以对公司董事、监事、高级管理人员转让其所持有的本公司股份作出其他限制性规定。

第一百六十六条　……

……股份有限公司按照股东持有的股份比例分配，但股份有限公司章程规定不按持股比例分配的除外。

第一百六十九条　公司聘用、解聘承办公司审计业务的会计师事务所，依照公司章程的规定，由股东会、股东大会或者董事会决定。……

第一百八十条　公司因下列原因解散：

（一）公司章程规定的营业期限届满或者公司章程规定的其他解散事由出现；

……