第四周 劳动合同解除的技巧
劳动者不胜任工作，用人单位如何应对？
用人单位判定劳动者能否胜任工作，应以事先经合法程序制定，且公示给劳动者的评价标准加以评判，且该评判标准应当是一个全面、客观的评判标准。
首先，劳动者不胜任工作，原因可能是劳动者个人能力造成的，也可能是工作态度造成的，还可能是劳动者不具备岗位所要求的学历、资格等造成，总归是个人原因造成的，如果是用人单位的原因或者其他外界原因造成的，就不能认定为不胜任工作。其次，对于评判标准来说，该标准一般通过劳动合同、聘任协议、岗位说明书、绩效考核标准等文件体现出来，如果没有事先制定的评判标准，缺乏考核的标准，很难认定为劳动者不能胜任工作。最后，在认定劳动者不胜任工作时，需要经过客观公正的考核程序，对劳动者的具体任职条件、工作表现、工作业绩进行考核，对照评价标准得出考核结果，并要及时告知劳动者。
劳动者不能胜任工作，如果是在试用期内，建议将胜任条件与录用条件进行有效结合，进而，用人单位可以劳动者不符合录用条件为由单方解除劳动合同。如果劳动者已经通过试用期，根据法律规定，如果用人单位能够证明劳动者不能胜任工作，并且，从程序上已经对劳动者进行了培训或者调岗，其仍不能胜任工作的，用人单位在提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。
法律规定看似简单，执行起来确并非易事，用人单位操作中应至少注意如下事项：（1）用人单位首先要说明劳动者的工作任务是什么？不能胜任的证据是否足以得出劳动者不能胜任工作的结论。（2）用人单位调岗时，应充分考虑劳动者的实际情况，以确保调岗的合理性。如果用人单位选择培训，应确保培训内容和方式具有针对性。（3）调岗或培训后，用人单位必须能够举证证明其不能胜任工作。
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用人单位以“不符合录用条件”解雇“试用期”员工应当注意哪些问题？
以“不符合录用条件”为由解雇试用期员工应当注意以下问题：
（1）制定合法、清晰、明确的录用条件。用人单位要以不符合录用条件解除劳动合同，首先应当明确录用条件是什么。对于录用条件的设定，无论是在招聘广告还是职位说明书中，都应当清晰、明确。另外，对于录用条件的设定应当合法合理。
（2）录用条件应当公示，并由劳动者签收。用人单位的录用条件应当进行公示，应当让劳动者知悉。为了留存公示的证据，建议用人单位让劳动者在岗位说明上签名，以证明劳动者已知悉录用条件。
（3）建立有效可行的试用期考核制度。用人单位以“不符合录用条件”解除劳动合同，往往与试用期期间的一些考核成绩挂钩。但是，在实践中，用人单位往往缺乏明确的考核标准，因此被判定违法解除劳动合同。建议用人单位制定具体准确的考核办法和标准，并对考核结果进行记录，并予以公示，这样使考核结果有理有据，客观公正。一旦劳动者考核不合格，用人单位就可以与之解除劳动合同。
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缓刑人员用人单位可以解除劳动合同吗？
缓刑人员分为两种，一种为工作期间被判处缓刑的，另一种为工作前被判处缓刑。首先对于第一种，根据《劳动合同法》第39条第6款规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：……（六）被依法追究刑事责任的。”而缓刑也是被追究刑事责任的一种，因此，对于工作期间被判处缓刑的人员，单位可以与劳动者解除劳动关系，但不是必然的，单位也可以选择继续和劳动者履行劳动合同。
而对于第二种曾经被判处缓刑的人员，如果在就业时单位以曾经被判过刑为由拒绝与劳动者签订劳动合同，属于就业歧视，劳动者可以直接向人民法院起诉。
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用人单位对于已被刑事拘留的劳动者可以解除劳动合同吗？
《劳动合同法》第39条第6项规定：劳动者被追究刑事责任的，用人单位可以解除劳动合同。而且根据劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第29条的规定，“被依法追究刑事责任”是指：被人民检察院免予起诉的、被人民法院判处刑罚的、被人民法院依据《刑法》第32条免予刑事处分的。劳动者被人民法院判处拘役、三年以下有期徒刑缓刑的，用人单位可以解除劳动合同。但是刑事拘留不属于被追究刑事责任，只是强制措施的一种，用人单位如无其他规定仅据此为由解除劳动合同应属违法。
如果用人单位与劳动者在规章制度中写明了刑事拘留属于严重违反公司规章制度，那么以此为理由解除劳动合同则不属于违法解除，当然，就个案而言，可能还要判断该刑事拘留是否涉嫌国家违法。
如果用人单位规章制度中予以规定，但是劳动合同中未给予规定，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第16条的规定：用人单位制定的内部规章制度与集体合同或者劳动合同约定的内容不一致，劳动者请求优先适用合同约定的，人民法院应予支持。因此应以劳动合同为主。
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如何认定劳动者行为构成严重违反公司规章制度？
《劳动法》第25条第2款规定，劳动者严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。《劳动合同法》第39条第2款规定，劳动者严重违反用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。
违纪作为用人单位可以主动解除劳动合同的原因之一，其对于如何认定严重违纪，一般来说，有以下几种方法进行判断：
（1）如果劳动合同有约定或者用人单位的规章制度有规定，应按约定或规定处理；
（2）在规章制度中未予规定、规定不明确、规定显失合理性或者规章制度无效等情况下，需要结合单位和岗位具体情况具体分析；
（3）构成严重违纪不一定需要对用人单位造成重大损害，不需要达到被追究刑事责任的标准。
2016年3月
2017年3月
草长莺飞三月天，转眼即将迎来春暖花开的日子，我们也陪着您走过了两个月的时光，岁月静好，无非就是平静地享受着生活中的种种。