民法典编纂背景下制定《商法通则》重点解决的问题
吕来明[59]
民法典分编于2018年8月首次经过十三届全国人大常委会第五次会议审议，并计划于2020年3月将已经通过的《民法总则》和分段审议修改的民法典各分编合并作为整体的民法典草案提请十三届全国人大三次会议审议，这意味着我国民法典即将在近几年出台。在制定民法典的背景下，针对如何处理民商立法关系的问题，商法学界的基本共识是推动《商法通则》的制定。[60]然而，不容忽视的现实是，制定《商法通则》并未列入近期的立法规划。从民法典制定中相关问题的讨论和已经出台的《民法总则》及公布的分则草案来看，在理论上占主导地位的是民商合一论，在立法设计上也是如此。《商法通则》的制定并未在立法决策层面得到应有的关注。笔者认为，要突破这一困境，除了在理论上论证制定《商法通则》的必要性之外，重要的是结合我国社会经济生活的实践，阐明哪些重大问题民法典不能解决且必须通过制定《商法通则》加以解决，从而引起立法机关的高度重视，并基于这一思路确定《商法通则》的结构体系。本文就此展开初步探讨，以期抛砖引玉。
一、商事制度改革实践中政策措施的法律确认
商事制度改革是在经济转型的背景下，为了优化营商环境、激发市场活力、鼓励创新创业，在国家顶层设计层面上作出的重要决策部署。2012年，国务院常务会议批准广东省开展行政审批制度改革试点，原国家工商总局批复同意广东扩大改革试点范围。2013年十八届二中全会通过决定，改革工商登记制度，放宽工商登记条件，加强对市场主体、市场活动的监督管理。同年10月，国务院审议通过了《注册资本登记制度改革方案》，确立了商事制度改革的总体设计。十八届三中全会要求推进工商注册制度便利化，改革市场监管体系，实行统一的市场监管。十二届全国人大六次会议审议修改了《公司法》，明确将公司注册资本实缴登记制改为认缴登记制，取消公司注册资本最低限额制度，为推进商事制度改革提供了法治保障。2014年2月，国务院决定修改《公司登记管理条例》《企业法人登记管理条例》等8部行政法规并废止其他2部行政法规，以确保改革依法推进。2014年3月1日，工商登记制度改革在全国范围启动，正式拉开商事制度改革的序幕。2015年，国务院办公厅印发《关于加快推进“三证合一”登记制度改革的意见》，全面实施“三证合一”和“一照一码”制度，改革走向纵深。2016年，国务院办公厅下发《关于加快推进“五证合一”登记制度改革的通知》，在“三证合一”基础上，全面实行“五证合一、一照一码”登记模式，围绕个体工商户“两证整合”、国家企业信用信息公示系统建设等，改革创新不断加码。2017年以来，以商事制度改革为主线，不断加强“放管服”改革，持续扩大商事制度改革效应，工作集中在“多证合一”、双随机抽查监管、电子营业执照和全程电子化、“证照分离”试点、商标注册便利化改革、国家企业信用信息公示系统建设六个方面展开。下一步将在以下几个方面展开：一是进一步放宽市场准入，推动“证照分离”改革，推进企业登记全程电子化和电子营业执照应用，加快企业名称登记管理改革，完善市场主体退出制度；二是在加强事中事后监管上取得新进展，进一步完善市场监管机制，全面推进跨部门联合“双随机、一公开”监管，强化信息共享和失信联合惩戒，强化企业信用监管，推进社会共治；三是在强化知识产权保护上取得新进展；四是在加强消费维权上取得新进展，更好服务人民日益增长的美好生活需要，倒逼供给质量提升；五是在维护全国统一大市场上取得新进展，打破行政性垄断，防止市场垄断，扩展我国经济发展空间。[61]
商事制度改革实践虽然是以政府部门的市场监管改革为基本路径的改革，但其涉及的领域和内容则是市场主体、行为等方面的综合性制度改革，除了包括行政法上的政府职能转变和监管方式创新等内容外，还涉及当事人各方私法上权利义务的安排和配置。例如，在一址多照、一照多址情形下住所的法律地位，证照分离的情形下市场主体营业资格和权利的确认以及划分，名称制度改革中商号权的保护，简化注销手续情形下债权人利益及交易安全的保护等。就目前的情形而言，商事制度改革中政府职能转变、监管方式创新问题基本上是在政策层面上予以推进，除个别情形外，多数缺乏法律层面上的确认和规定。除了“放管服”的理念外，商事领域市场主体自治和政府管制的划分原则、基本界限等并没有在法律制度上形成比较明确的规范。政策推动虽然取得了很大成绩，但稳定性和一致性较弱，左右摇摆的现象比较多，也面临合法性质疑，在解决深层次问题上难以为继。[62]商事制度改革的下一阶段是在深度和广度扩展上取得新进展，促进市场主体活跃发展，为建设现代化经济体系夯实微观基础，这就需要对在改革中产生的商事主体私法上的权利保护和利益分配问题作出明确的安排。但是整体而言，目前无论是在政策推动还是法律层面上对此都没有涉及，当然商事主体在改革中权利保护和义务设置也不可能仅通过政策推动来实现，通过法律的形式确认商事制度改革中形成的权利和利益分配格局，是巩固改革成果、建立良好营商环境所必需的。就正在制定的民法典而言，《民法总则》第63、64、65、73条中虽然概括涉及法人登记制度，但仅是对企业法人登记制度中的某些环节抽取出来并进行拼凑而已，没有反映商事登记制度的整体内容和发展现状，例如建立统一的商事主体登记规则、哪些主体应进行商事登记、哪些可以豁免登记、登记的具体审查以及程序、错误登记的责任等；更没有反映我国商事制度改革实践中市场主体准入、退出的基本内容，以及由此产生的当事人相关权利的确认和保护问题。从公布的民法典各分编草案而言，其整体设计也没有相应的内容。[63]
从我国商事制度改革的历程和内容看，商事制度改革第一阶段以市场主体准入和商事登记制度改革为重心，是对市场准入、退出等制度的一次全方位梳理；第二阶段以“放管服”为中心，是商事主体自治和政府管制再平衡方面的全面调整和深化，涉及商法领域中尤其是商法一般规范层面上许多制度的创新。主要包括以下几个方面：其一，商事登记制度本身就是传统商法体系和域外商法典中的固有内容，商事制度改革中的市场主体准入、退出、名称、住所、登记程序等方面的改革，需要在新形势下结合我国的实践对传统商事登记予以改造创新，商事登记制度还涉及市场主体准入、退出、名称、住所等一系列环节中当事人私权利的认定、保护等问题。其二，商事制度改革的信息公示和信用监管制度是互联网时代市场主体经营活动中保障交易安全的重要手段，是在放宽市场主体准入门槛和条件、强调加强事中事后监管背景下，以互联网技术应用为基础产生的与商事登记规则并行的制度。如同商事登记虽然是由行政机关实施，但其法律后果涉及商事主体的私法权利一样，信息公示和信用监管制度虽然也属于政府部门推进的内容，但这一制度不仅仅是管理的内容，还牵涉市场主体新型权利义务的创设和安排。例如，信息公示是法定义务，但企业对其信息应享有相应的权利，这些权利的内容、行使界限、救济途径等需要予以明确。再如信用监管失信惩戒运行中涉及当事人的商业信用权利保护问题，也需要法律调整，如果说商事登记是传统商法体系中的固有内容，那么信息公示与信用管理制度则是我国现代商法体系中的应有内容。其三，商事制度改革实践中的证照关系、无证无照情况的规制等问题和商法领域中商事主体能力、公法监管与经营活动的效力等问题联系密切，需要在法律层面上予以明确。其四，商事制度改革中“放管服”理念、创造良好营商环境的目标，需要通过法律规范的形式形成有一定刚性约束力的制度来予以巩固，民法典中并不能反映和调整这一特定目标的功能。而这恰恰是商法领域中营业活动的基本原则以及营业自由制度所要解决的问题。
综上，我国商事制度改革的实践，推动法律变革，也需要法律制度对改革中创新的内容予以确认，对改革中产生的权利义务分配予以明确，民法典对此没有也不能具体规定，需要通过制定《商法通则》加以解决。反过来，我国《商法通则》只有与商事制度改革的实践密切结合、关联，才能真正解决中国问题，解决民法领域不去解决的问题，才能引起立法机关的高度重视和关注，早日启动《商法通则》的制定程序。
二、商业模式创新实践中经营者权利的保护
随着我国市场化改革的不断推进和新技术的应用，商业实践中新业态、新模式不断出现。集中表现在以下两个领域：一是以互联网技术的应用以及产业融合为内容的共享经济、电子商务新业态。例如出行领域的家用轿车、单车共享，办公场所的创空间共享，停车资源的“分时共享，错时共享”，住宿领域的“产权共享+换住共享”，消费领域的私厨饭局、团体合购共享，物流快递领域的人人快递共享，以及各类数据信息资源的共享等。共享经济强调所有权与使用权的相对分离，倡导共享利用、集约发展、灵活创新的先进理念，形成人人参与、人人享有的发展模式。[64]二是金融领域中的各类模式创新。例如P2P、众筹、供应链融资、大数据征信等互联网金融的新业态不断涌现，传统金融机构也纷纷推出了融资融券、通道业务、引流业务、表外业务、买入返售、场外配资等创新型业务。商业模式创新实践中面临着合法性界定不清和权利性质与内容缺乏明确规范的问题。经营活动模式的创新很多表现为突破原有的行业界限或营业领域以及相应的法律法规的规制及监管，例如网约车、民宿在线短租等。在包容审慎监管的理念下，虽然这些行为事实上得以存在，但各地具体把握不一致，再加上政策调整及执行比较频繁，在合法性认定上容易从一个极端走向另一极端，严重影响了市场主体的行为预期和长期投资的判断。例如在金融领域，几年前监管部门为了市场化、为了做强做大各自管辖范围内的金融业务，对金融创新持鼓励的态度，而且不遗余力。在过去六年多的时间里，私募、支付及保险公司牌照大量获批，险资应用被显著松绑，券商的类贷款和资管业务获得有力支持，民营银行牌照深受民营企业追捧，各地政府也忙于设立当地法人的金融机构和交易场所，典当、商业保理和融资租赁公司遍地开花。2017年以来，在去杠杆和防范金融风险的目标下，中国又进入了金融强监管时期，似乎又走向了另一个极端，鼓励创新的声音很弱。[65]资本市场及金融领域“妖精论”登场。然而，随着2018年下半年经济形势的不容乐观以及一些数据指标的下滑，金融监管又开始放宽。并且证监会在2018年10月30日发布声明，按照国务院金融稳定发展委员会的统一部署，鼓励价值投资，发挥保险、社保、各类证券投资基金和资管产品等机构投资者的作用，引导更多增量中长期资金进入市场。在互联网共享经济领域的一些业态也面临同样的问题。合法性判断左右摇摆的一个重要原因是政府部门仅仅从执行政策和监管本身的角度看问题，面对鱼龙混杂的各种经济现象和创新模式，没有从市场主体私权利保护的角度界定行为性质、新型权利的内容、行使界限等问题，从而无法从一般规范层面上判断行为合法性的界限。并且在监管趋于严格时，新模式产生的新型权利形态缺乏法律层面上的权利类型确认，自然难以避免“一刀切”地被当作非法活动对待的命运。为了克服这一问题，需要对商业创新实践中比较成熟和已经得到普遍推广的模式中所涉及的权利、权益加以甄别定性，对于不属于传统民事权利种类而现行立法又不予禁止的情形，确认其新的权利类型，并明确其行使界限。
此外，为了建立保护经营者权利的普遍的一般规范，除了确认创新实践中的新型权利外，还应当建立商事主体的营业权保护制度，以对抗侵害经营者权利的行为，并且为因公共利益需要而影响经营者营业时确立补偿机制提供依据。与其他私法主体比较，虽然民事权利体系中的债权、物权等权利保护规则可以适用于商事主体，但是某些权利或利益，只是商事主体所特有，营业权就是这样一种权利。营业权或经营权，即商事主体为追求商业利润，自主从事相关工作及对外业务，非依法律特别规定不受他人干涉和限制的权利。营业权的有无与商事主体的组织形态、是否具有法人资格没有关系，只要是商事主体，均具有营业权。营业权并非现实财产，是一种资格权利，是商事主体所具有的开展商事活动的资格和选择获取利润方式的自主权，其功能是为商事主体追求利润实现财产利益提供动态的保护。确立营业权制度是保护经营者合法权益的现实需要。在商业实践中，营业权争议、侵害营业秩序的行为经常出现。营业权不同于民事体系中的任何一种权利，但法律没有确立独立的营业权，对营业权的争议和保护没有相应的制度加以调整，通过现有的法律制度解决，由于不具有直接针对性，因而在实践中产生适用法律的困难，商事主体的合法财产利益不能得到有效的保护。当监管政策趋于严格或者为执行某一政策时，遭到侵害的经营者其营业权往往难以保护。例如，近几年北京治理“开墙打洞”的行动中，对于属于被治理范围而又已经取得营业执照的经营者，政府主要考虑的是门窗封堵是否能够落实，对经营者营业权的保护缺乏依据。
民法典中规定的民事权利制度形成了一个比较完整又相对固定的体系，民事权利分为人身权与财产权两大类型。人身权包括人格权与身份权，我国《民法总则》第110条规定：“自然人享有生命权、身体权、健康权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权、婚姻自主权等权利。法人、非法人组织享有名称权、名誉权、荣誉权等权利。”《民法总则》规定的财产权包括物权、债权、知识产权及继承权中的财产权、股权和其他投资性权利。此外《民法总则》第126条规定：“民事主体享有法律规定的其他民事权利和利益。”这是鉴于民事权利体系下二分法对于现实生活中新出现的权利保护不能有效涵盖或调整的情况，因而采取开放式的民事权利范围解决这一问题。开放式规则的好处在于为日益发展的社会生活和民事权利保护留出空间，也有利于保护人权。《民法总则》为其他法律规定新型民事权利预留了空间，但是无论从民法分则自身的逻辑体系还是已经公布的草案看，对于商业实践创新中需要规定的经营者的新型权利以及经营者营业权的一般保护，都不大可能在民法典中加以解决，《商法通则》应当也完全可以担当这一使命。
三、商事审判实践中理念思维的法律规范转化
近几年我国进一步推进新的市场化改革，减少政府对资源的直接配置，推动资源配置依据市场规则、市场价格、市场竞争来实现市场效益最大化和效率最优化，使市场在资源配置中起决定性作用，建立公平开放透明的市场规则，建设法治化营商环境，是国家深化经济领域改革的基本方向和重要内容。[66]商法内容的核心是对商人活动的调整。建设法治化营商环境，应从商业活动固有的特性和商人所追求的目标出发，明确商法的理念和思维，并以此为指导，形成相应的法律规则。商人的思维本质在于通常从投资的角度、以盈利的眼光去看待问题。商人思维注重的是商机的把握，商人把眼前的任何商机都视为必须要抓住的财富，对潜在的商机也有着过人的敏锐性，逐利性表现得淋漓尽致。在商人的思维中，支配经济活动的形式和方向的目的，不是获得满足个人需要的必需商品，而是努力获取不受需要限制的利润。从商人思维的角度出发，商法思维的内涵主要包括以下几个方面：一是要明确商法是为营利而创造条件和环境的法律，有不同于民法的特殊性。民法保护的是个人的私权，商法保护的是营利商人的营业利益，民法保护注重伦理性，而商法则强调效率和技术性。二是树立尊重商人和商事交易的特殊性的理念。在法律适用方面，无论是采用何种立法模式，商法的规则都应得到优先适用或专门适用，应避免把商法规则放在民法规则体系或语境下加以解读的思维模式。三是确立尊重商人的自治和自治规则的理念。商法是调整商业活动的法律，在司法实践中，应当弘扬意思自治精神，裁判者除保持严谨、合规和风险的思维方式，还要认真研究商人的商业逻辑、商业思维与赢利模式，树立创新思维、成本思维、务实思维，把握法律关系的商业架构，尊重商人们的理性选择和商业判断。商法中的自治最重要的是营业自由。虽然营业自由在许多国家是商法方面的权利，不过为了自治，商主体也不能为所欲为，国家可以对商事行为进行干预，但干预必须有限度。四是确立企业维持的理念，现代商法通过各种法律手段确保企业组织的稳定、协调和健康发展。五是商法来源于实践，因此总是滞后于实践，这种滞后性决定了商法是回应性的法律，所以商法管制性的制度要少一些，商法思维的一个重要方面就是要对管制、规制保持慎重态度。另一方面就是尊重商业实践发展变化的需求，及时对法律制度予以更新，对实践中普遍出现的商业惯例在法律实践中予以认可。
在司法实践中，出于对商业活动和商人所追求的目标特殊性的考虑，近几年通过推进商事审判，对商事领域法律规则的适用与民事领域予以区分，取得较大进展。2010年全国法院商事审判工作会议正式明确提出了“商事审判”这一称谓以来，商事案件的专业化审理机制和商事审判机构的独立建制稳步推进，[67]例如采取了将一些商事案件独立编号，部分中级人民法院、基层人民法院将商事审判部门更名为商事审判庭等措施。
商事审判实践中通过大量的商事纠纷案件处理已经形成若干不同于民事案件审理的理念和做法，得到商法理论界和实务界的普遍认可。[68]主要如下：一是商人应当推定其具有专业的判断能力、注意义务和承担商业风险的意识。在商事领域适用合同法应当尊重商人自治、保护商业创新、商人风险自担的思维，不轻易以一般人的判断代替商业判断。二是鼓励交易，维持交易稳定性，不轻易认定合同无效。特别是合同条款中风险、利润分担等属于商人自治的范畴，不应简单套用或比照一般的民事规则，而应从商人自愿承担商业风险和利益的原则出发，尽量维持其效力。三是着眼于保护对方当事人的信赖利益，对因重大误解而撤销合同的情形进行严格的限制。四是对商事合同实行有偿性推定的规则。五是对合同价格、条件等涉及当事人利益分配的条款，充分尊重当事人约定，慎用合同法有关适用公平原则的规定。六是《合同法》降低计算预期利益损失的举证责任，并合理确定可预见规则。七是《合同法》违约金调整规则的适用应严格控制。八是尊重商业创新、淡化法律关系性质处理新型合同争议。商业交易的模式和类型是按照商业实践的需要产生并不断发展的，许多情形下商事合同并不能与合同法规定中的合同类型予以对应。而且为了规避类型化合同的风险，商人有时还有意识地混淆合同类型，淡化合同性质。[69]处理商事纠纷，应当树立尊重商业创新、淡化法律关系性质的思维，把对商事合同法律关系性质判断作为一种可以选择的方法，而不是一种必然的先决条件，主要关注当事人的真实商业意图和商业模式中风险利益分配机制是否合理，尊重商人的创新。
商事审判实践中对商法思维理念的运用对于正确处理商事纠纷、建立良好营商法治环境具有重要的意义。在商事审判的实践仅仅停留在理念指导层面上而没有转化为具体法律规范的状态下，存在以下问题。首先，理念虽然可以影响指导法官的价值判断和裁判思维，但是并不能成为直接的裁判依据，在审判实践中，如果民事案件和商事案件的处理在同一条文的适用上作出不同的处理和理解，法院面临缺乏法律依据的问题，法官也面临类案不同判的压力。其次，理念具有抽象性、原则性以及适用范围和场景的模糊性，即使是在商事案件审理中，商法理念的适用以及理解也存在很多差异，这就直接导致许多类案不同判、法律适用不一致的问题，影响了法律的权威和司法公正形象，也对建设法治化营商环境造成负面影响。因此，非常有必要对司法实践中形成的商事审判的一些理念和裁判规则加以整理改造，转化为明确具体的法律规范。从我国民法典制定的情形来看，已经通过的《民法总则》并没有体现商事活动中相应的原则或规则。从将要制定的分则各编中的合同法编目前的草案来看，或许有可能在具体合同类型的规定中分散、零星地点缀几个商事方面的条文，但基本上不会在总则中或单列章节整体规定商事活动或商事关系的一般规范。也就是说，建立良好法治化营商环境所必需的商法规范，总体上将不会在民法典中加以体现。这当然就要通过《商法通则》重点解决。
四、概括性建议：《商法通则》的基本结构
基于以上思考，尽快推动《商法通则》的制定，除了在理论支撑和立法技术层面上借鉴域外经验与制度外，整体结构应当和我国商事制度改革的实践、商业模式创新经营者权利的保护、商事审判实践的理念结合，重点解决民法典没有或不能解决的问题。具体如下：
1.一般规定。结合市场化改革以及创造良好营商环境的背景，明确立法目的、调整范围、原则以及法律适用问题。
2.商事登记。一是结合商事制度改革的相关内容，对传统意义上商事登记制度中登记范围、豁免登记、名称、住所及经营场所、变更、注销等加以规定；二是规定证照分离、证照与对经营活动的关系及效力等。
3.商事主体信息公示与信用治理。结合商事制度改革实践中相关内容，对商事主体（经营者）信息公示、信用管理、信用权益及救济、失信惩戒等内容加以规定。
4.经营者权利。主要规定经营者的营业权及救济、民法典没有规定的新型权利类型的确认及救济等。
5.商事交易的一般规则。对商事审判实践中比较明确而又普遍认可的裁判理念、规则以及通用的惯例加以整理，重点从合同特殊规则的角度，规定商事交易的一般规则。
（责任编辑：魏晓艺）