略论“营业”在《商法通则》范畴体系中的地位

石少侠  秦芳菊[21]

摘  要：在《商法通则》的范畴体系中存在着不同层级的范畴，通常认为只有“商人”和“商行为”才是《商法通则》范畴体系中的基石性范畴。鉴于“营业”概念对于“商人”和“商行为”概念的界定和厘清具有不可或缺的功能与作用，“营业”亦应视为《商法通则》的基石性范畴。制定《商法通则》应当加强对“营业”范畴的研究，以“商人”“商行为”与“营业”三位一体来建构具有中国特色的《商法通则》的范畴体系。

关键词：范畴；范畴体系；商人；商行为；营业

近年来，随着我国商法学理论研究的逐步深入，以及对我国商事立法的热议，学界对于我国需要制定的《商法通则》究竟是以“商人”“商行为”还是以“营业”作为立法的基础范畴存在颇多争议。[22]众所周知，任何一门法学学科以及任何一个法律部门，它的独立性不仅取决于它是否具有独立的调整对象，也取决于它是否具有区别于其他法学学科和法律部门的范畴与范畴体系。而每个具体的范畴在整个范畴体系中的地位，又取决于它在范畴体系中所处的层级。因此，要厘清“商人”“商行为”和“营业”在《商法通则》中的地位，首先必须明确这些概念在《商法通则》范畴体系中的定位。

范畴是什么？“范畴就是构成科学理论的要素，每一种科学理论的特征、原则、方法论原理都是借助于范畴来表现的，范畴是表现这些特征、原则、方法论原理的逻辑形式和指示器，也是各门科学成熟程度的标志。”[23]由此可见，范畴是反映学科研究对象的实体、属性和关系的基本概念。有无自己独立的范畴，概念、范畴、定律和原理是否系统化，能否构成一个科学的理论体系，能否构成一个反映对象本质、对象发展规律的概念系统，是一门学科乃至一个法律部门能否独立、是否成熟的重要的评价指标或标准。

“从范畴的层次看，在法学范畴体系内部，由于各个范畴反映法律现象的深度、广度以及科学抽象化程度的差别，亦即由于范畴所包容的知识量和结构量的差别，可以划分为普通范畴、基本范畴、中心范畴和基石范畴等不同层次。”[24]要构建《商法通则》的范畴及体系，首先就要确定《商法通则》的逻辑起点。一旦正确确立了逻辑起点，也就等于抓住了整个逻辑结构。从马克思《资本论》体系的典范中，我们可以看到，作为一个逻辑起点，应该满足这样三个条件：“（1）它必须是整个研究对象中最简单、最普通、最基本、最常见的东西，是‘最简单的抽象’；（2）它本身所包含的内在矛盾是以后整个发展过程中一切矛盾的胚芽，或者说，在这个最抽象的概念中，潜在着尚未展开的概念的全部丰富性；（3）逻辑起点也应该是历史的起点。”[25]在现已问世的《商事通则》（由王保树教授主持起草的学者建议稿）和《商法通则》（由赵旭东教授主持起草的立法建议稿）中，符合上述三个条件的概念或范畴起码有商人、商行为、营业或营业行为、商事登记、商事代理、商号、商业账簿、商业秘密、商事仲裁等。这些范畴都是以商法现象的总体为背景，是对商法总则的基本环节、基本内容或初级本质的抽象概括，毫无疑问都属于《商法通则》的概念或范畴。正是这些范畴的有机集合才形成了《商法通则》的范畴体系，也厘清了《商法通则》与我国正在编纂中的《民法典》和传统《商法典》在调整对象、基本内容和本质属性上的区别。

按照上述划分标准，在前述众多的范畴中，究竟哪些范畴才是我国未来《商法通则》的基石性范畴呢？

首先，笔者认为，作为商法总则或《商法通则》最简单、最普通、最基本、最常见的概念抽象就是“商人”和“商行为”，它们是《商法通则》范畴体系中的基石范畴，是中心范畴或核心范畴中的主导范畴，构成了整个《商法通则》范畴体系的逻辑起点和基石。纵观各国商法，无论是以商人主义作为立法宗旨的《德国商法典》，还是以商行为主义作为立法宗旨的《法国商法典》，开宗明义都是要解决何为商人或何为商行为，进以确定商法的适用对象。例如《德国商法典》的第1条第1款就规定商人即为“从事商营业的人”，接着其在同条第2款又补充说明：“商营业系指任何营业行为，但是企业依其性质和范围不要求以商人的方式进行经营的除外。”因此，从这两款规定的关系上看：“第一层级的问题是判断是否有一‘营业’存在以及这一营业是否由相关的法律主体‘经营’。第二层级的问题是判断是否有一‘商营业’存在”。[26]日本商法在商人和商行为上采取的是折中主义的立场，其《商法典》第501条、第502条在首先列举何为绝对的商行为以及何为营业的商行为之基础上，再以第4条第1款规定以这些商行为为业者就是商人。可见日本商行为的概念构成了整个《商法典》的基石。日本商法将商人的类型分为固有的商人、拟制的商人以及小商人三类。依据日本商法第501条、第502条、第503条的规定，日本商法又将商行为分为三类，即绝对的商行为、营业的商行为和附属的商行为。所谓绝对的商行为，包括投机性买入、投机性卖出、交易所内交易、票据行为，以及附担保公司债的委托行为。所谓营业的商行为，包括租赁、承揽加工、电力和煤气供应、运输营业、承揽、出版印刷摄影、店所经营、银行金融交易、保险、寄存、居间营业和行纪营业、商事代理12类以及特别法中的信托等。所谓附属的商行为是指商人为其营业的需要所进行的商行为。与绝对的商行为和营业的商行为不同，附属的商行为不但要求具体实施，还限定为只有是为了营业而实施时才是商行为，否则就不是商行为。《韩国商法》第4条规定：“商人，是指以自己的名义从事商行为的人”。第5条规定：“1.利用店铺或者其他设施，以商人的方法进行营业的人，也视为商人。2.公司即使不作出商行为，与前款相同”。第46条首先规定：“（基本的商行为）将以营业为目的进行的下列行为，称为商行为。但是纯粹是以领取工资为目的制造产品或者从事劳务者的行为除外”。然后在该条第2款通过列举的方式规定了21种行为是商行为。第47条规定：“（辅助性商行为）1.将商人为营业而进行的行为，视为商行为。2.将商人的行为，推定为是为了营业而进行的行为。”[27]由此可见，“商人”和“商行为”是各国商法中最基本、最核心的基石性范畴，舍此则无所谓商法。

其次，基于本文前述所援引的主要国家商法典的规定，还可以看到无论是界定商人还是界定商行为都离不开“营业”这一重要范畴。各国商法几乎无一例外地都用“营业”来明确商法的调整对象，界定“商人”和“商行为”，有的甚至直接用“营业”来进一步阐明何谓“商人”和“商行为”。因而给人的印象就是没有“营业”的概念来加以佐证和界定，就无法厘清商人和商行为的内涵与外延。因此，毫无疑问“营业”也是商法的一个极为重要的范畴。例如《德国商法典》的第1条第1款就明确规定：“商人是从事商营业的人”。第2款则进一步说明：“商营业系指任何营业行为，但是企业依其性质和范围不要求以商人的方式进行经营的除外”。据此，德国在学理上又将“营业”定义为“一种独立的、有偿的，包括不特定的多种行为的、向外公示的行为，但是艺术、科学的活动和那些其成果需要高度人身性的自由职业不包括在内”。[28]从各国的立法规定看，商法上的营业应具有以下特征：一是独立性，强调商营业应为商人的独立行为，是营业经营者的行为，而非其雇员之行为；二是有偿性，即商人在即使没有约定的情况下亦应支付酬金和报酬，而有偿性的特点决定了营业活动是通过法律行为的成立而进行的，即使仅是法定的成立情形，这一特点也不因此不具有独立的意义；[29]三是营利性，即通过营业行为来获取利润，这只是就商人的设立目的而言，至于最终经营是盈利还是亏损，均不影响其营利性特征。“在日本商法中，营业虽然不像前述商人与商行为那样构成商法的基本概念，但从商法是企业关系法的角度来看，营业这一概念的重要性不在商人与商行为之下。而且营业实际上也和商人与商行为的概念具有密不可分的关系。日本商法第4条第1款所规定的商人概念的基础即是营业，商人本来就不是偶然实施商行为而是以实施商行为为业的。”[30]日本商法上的营业包含着双重含义，一是指商人的营利性活动，即与商人特定身份紧密相连的营业行为、营业能力；二是指为支撑商人营利性活动所必须具备的财产基础，即营业财产、营业组织及营业场所等。《韩国商法》将商人界定为以自己的名义从事商行为的人（《韩国商法》第4条），同时又进一步将商行为明确为是商人以营业为目的所进行的行为。可见在韩国商法中，“营业”概念对于“商人”和“商行为”概念的界定和厘清，也具有不可或缺的作用。

总而言之，无论是以商行为主义为代表的法国商法，还是以商人主义为代表的德国商法，抑或以折中主义为代表的日本商法，对于“商人”“商行为”和“营业”这三个概念在范畴体系上的地位的认识具有以下共识：第一，“商人”和“商行为”是商法的基石性范畴。为了区分商法与其他法律部门特别是与民法的关系，必须首先在立法上阐明何为商人，何为商行为，没有这两个最基本、最核心的基石性范畴，便无法厘清商法特有的调整对象，也就无法构建起独立的商法，包括《商法通则》。第二，“商人”和“商行为”是缺一不可的基石性范畴。无论奉行何种立法主义，为明确商法的调整对象，需要对商人和商行为分别做出规定，这两个概念你中有我、我中有你、缺一不可、相辅相成，只规定何为商人或只规定何为商行为的单一做法，都无法清晰地界定商法的对象。由此，进一步说明“商人”和“商行为”是商法中紧密联系且必不可少的基石性范畴。第三，“营业”是厘清和界定“商人”与“商行为”的核心范畴。为明确“商人”和“商行为”的含义，离不开“营业”概念的采用和支撑。为了明晰和规范商法的调整对象，各国商法都采用了多层级的定义方式。如前所述，《德国商法典》首先在第1条第1款总括性地定义：“商人是从事商营业的人”，接着在同条第2款又补充说明：“商营业系指任何营业行为，但是企业依其性质和范围不要求以商人的方式进行经营的除外”。为了明确商行为的范围，各国商法都采用概括或列举及概括加列举等方式来规定“营业”的范围。尽管对“营业”这一概念做出精确的定义较为困难，但从商法的适用角度观之，仍然是在立法上必须千方百计予以明确的标准，也是各国商法共同面对且必须解决的重要问题，当然也是商事立法的难点所在。就“营业”与“商行为”的关系而言，在日本学者看来，“从商法即企业关系法或者与企业的营业交易活动有关的法的立场出发，商行为应当就是企业的营业或者交易活动” [31]。这实际上已将“营业”与“商行为”等同对待。因此，“营业”毫无疑问也是商法，特别是《商法通则》中一个极为重要的范畴。

综上所述，笔者初步分析的基本结论是：第一，“商人”和“商行为”是各国商法公认的基石性范畴，因此我国将要制定的《商法通则》不能摒弃这两个概念，否则就不称其为《商法通则》。即使不使用“商人”概念而使用“商主体”的概念，就学理而言，“商人”和“商行为”同样应成为我国《商法通则》的基石性范畴。这既是对世界通行法律制度的借鉴，也是商法得以独立的必然和应然。

第二，鉴于“营业”概念在商法中具有支柱性作用，在界定“商人”和“商行为”概念中具有至为重要的功能，以及在这一概念中潜在着尚未充分展开的丰富内涵，应当将“营业”也视为商法的基石性范畴，其在《商法通则》范畴体系中的地位应与“商人”“商行为”并列。在重视对商人和商行为的内涵与外延研究的同时，应当加强对“营业”的研究，并将其融入对商人和商行为制度的研究之中，力求做出具有中国特色的理论创新和制度创新。

第三，尽管“营业”概念在商法中十分重要，但笔者不赞成用营业来构建商法体系的观点。有的学者认为，由于营业本身具有二重性，其内部的二元性又表现为外在的扩张性，使其能够具备横贯商法体系的资格。以营业为骨架，商法体系应包含以下内容：营业组织、营业财产、营业行为（活动）、营业公开制度、专门的商事营业、营业救助与营业终止。[32]虽然这一构想具有解释学上的意义，且有助于深入理解商法的制度与本质，提升了“营业”概念在商法范畴体系中的地位，但抛弃了“商人”和“商行为”这两个基石性范畴，不可能构建起科学、系统的商法体系，也无法实现我国商法与世界各国商法的接轨，更无法达成在同一语境下对商法制度、规则的理解和适用。一言以蔽之，不能用“营业”概念来取代“商人”和“商行为”概念，更不能仅用营业概念来构建我国商法或《商法通则》的体系。

第四，考虑到各国商法典对营业概念和营业行为的重视，笔者赞成应该在《商法通则》中对“营业”作出专门规制的观点。[33]我国著名的商法学家王保树教授早在本世纪初即撰文提出了“营业”在《商法通则》中的重要作用 [34]，但由他发起和主持起草的《商事通则》（学者建议稿）却只规定了“营业转让”，而没有涉及其他营业问题，显然并不全面。由中国商法学研究会会长赵旭东教授主持起草的《商法通则》（立法建议稿）虽然加大了对营业的规制，似亦未全面涉及营业问题。因此，建议《商法通则》应单列“营业”或“商营业”一章，对营业组织、营业财产、营业行为、营业转让、营业终止等作出全面规定。要将“营业”概念与“商主体”“商行为”概念紧密融合，三位一体，以清晰地界定和限定“商人”和“商行为”的范围，并构建起具有中国特色的《商法通则》的范畴体系。

第五，考虑到我国《民法总则》特别是编纂中的民法典合同编等，已经或将在一定程度上覆盖商法上的营业行为或商行为，为便于商事特别法对商行为的统一适用，建议《商法通则》中有关“营业”的内容虽应从简但不可遗漏，仍应以概括和列举的方式来加以明确，以宣示有关的商行为或商营业除应遵循民法的一般规定外，还应适用营业自由、交易安全、交易便捷等原则，并体现这些原则的公示主义、便捷主义、外观主义和严格责任等商事特别法规则。

总之，《商法通则》要有自己独立的范畴和独立的范畴体系。为构建起《商法通则》科学的范畴和有序的体系，还要深化、细化对《商法通则》具体范畴的研究。应就每一个具体的范畴问题进行专题调研，召开专门的研讨会，以达到深入研究、形成共识的目的，为中国商法学研究会牵头主持起草《商法通则》（立法建议稿）奠定必要的理论和实务基础。

（责任编辑：徐璟航）