征文精选

《商法通则》立法视野下中国特色商法制度的构建

范  健[1]

摘  要：以回应实践、解决问题为历史使命，中国《商法通则》应当立足于中国改革开放以来的商事活动实践，以创立适合中国社会发展的商法制度为指导思想，确立彰显现代商法特征的基本原则，构建公私混合、限定投资人范围的商事主体制度；公私并存、突破绝对保护的商事财产制度；生产、贸易与金融行为并重的商事行为制度；兼容法定与意定、加重与减轻的商事责任制度，形成中国社会主义商法体系。

关键词：商法通则；商事主体；商事行为；商事财产；商事责任

制定《商法通则》已经成为中国商法学界的共同呼声，并正在寻求全社会的认同。[2]在编纂中国《民法典》的同时，制定《商法通则》，进而推动中国商事法律汇编，逐步走向中国商法典编纂，这是商业繁荣国度的法制需求，更是当代中国民法典走向成熟和社会主义法制得以健全的重要标志。中国《商法通则》立法应立足于中国改革开放以来的商事活动实践，以创立适合中国社会发展的商事制度为指导思想，以确立彰显现代商法特征为基本原则，以推动和保障《民法典》编纂的科学化为己任，以回应实践、解决问题为历史使命，通过制定《商法通则》构建具有中国特色和时代特点的现代商法制度体系。

构建具有时代特色的商法制度体系，需要从本国和世界的经验中领略商法发展的共同规律和差异。商法是不同历史时期基于社会已经存在的经济活动方式而创设的平衡营利者相互之间以及营利者与非营利者之间利益关系的规则。不同时期的经济存在方式和利益平衡原则决定了不同时期商法的独特格局。

中国商法是当代中国经济关系和社会利益平衡原则的集中反映。中国商法不同于传统资本主义生产关系下的商法制度，也不同于传统社会主义国家的商法制度，中国商法虽然没有形成法典和总则，但其一系列独特的制度创造已经分别在民法、经济法和商事特别法中体现出来，形成了自己独有的规则体系和制度原则。《商法通则》立法就是要将这些碎片化的规则和制度体系化、完整化，形成一般的规则、原则和制度。

中国需要制定一部以当下经济体制为基础，以吸收和改造传统西方商法和传统社会主义商法为一般内容，以适应时代需求而创新的规则为特点的商事基本法。现阶段，中国《商法通则》立法尤其应关注商事基本原则、商事主体制度、商事财产制度、商事行为制度和商事责任制度的构建。

一、确立正确的指导思想与基本原则

中国《商法通则》立法要完成统领商事特别法、补充商事立法空白、回应中国商事实践需求的使命，必须要有连贯的立法思路和指导思想。结合实践、解决问题将是中国《商法通则》成功的关键。

改革开放40年，中国取得了显著的成就，商事活动为此贡献了重要的力量。中国《商法通则》作为商事活动的基本法，需要总结过去以展望未来。作为中国的商事立法，中国《商法通则》必须根植于中国的政治制度和经济体制，创立适合中国社会发展的、与社会主义市场经济体制相适应的商事基本制度，并在此基础上最大可能地促进中国商事制度与世界制度的融合。作为现代的商事立法，中国《商法通则》既要关注商法的私法属性，更要看到商法的强制性，以商业伦理为出发点维护商事交易中的公平正义，平等保障参与商事交易的各方主体的权利义务，维护经营者利益的同时，关注消费者利益，彰显国家利益和社会公共利益。作为具有时代性的商事立法，《商法通则》应当最大限度地激励和保护商事主体的创新力和创造力，在确保商事创新活动有法可依、有章可循的同时，消除妨碍商事交易秩序健康运行和发展的非法交易行为。

将上述立法思路和指导思想予以贯彻，中国《商法通则》应当确立主体地位平等原则、维护诚实信用交易正义原则、维护交易简便快捷原则、商事特权与限权平衡原则、维护市场竞争和消费者利益平衡原则、企业维持原则。维护诚实信用、交易正义原则以及维护交易简便、快捷原则都是传统商法的基本原则，中国《商法通则》应当予以确认。[3]主体地位平等原则是公法主体和私法主体的平等，商法作为私法应确保两者在商事活动中享有平等地位，公法主体和私法主体在商事领域中的共生是中国社会主义商法的创造性成果，中国《商法通则》对该原则的承认与确认具有重要的实践意义。商事特权与限权原则是商法引入国家利益和社会公共利益的重要体现，也是现代商法的特征所在，虽然商法是私法，但是随着现代商业活动的扩张，商事交易不仅关系到私人利益，还会对社会乃至国家产生影响，中国《商法通则》既要肯定商事主体从事交易的经营权，更要平衡利益冲突，将经营权的限制作为基本原则，并以此为原则确立财产相对保护制度。维护市场竞争与消费者利益平衡原则是现代商法解决经营者和消费者利益冲突的重要原则，《商法通则》关注市场竞争秩序的同时也需要回应消费者的利益诉求，平衡经营者与消费者之间的利益关系，以此保证商业市场长久稳定。企业维持原则同样也是现代商法的另一大特征，旨在维持企业存续、稳定、协调和发展，健康的企业内外部关系是当下各国关注的重点，[4]中国《商法通则》应将其作为基本原则并通过各种制度安排贯彻该原则。

二、构建公私混合、限定投资人范围的商事主体制度

（一）商事主体的类型

中国的商事主体制度以活跃的公主体和庞大的私主体为存在，在世界范围内独具特色。商法理论上通常将商事主体依据组织形式标准划分为商个人、商合伙、商法人。[5]在世界立法实践上，《德国商法典》将商事主体依据商人身份取得的不同方式区分为依商营业产生的商人和基于法律形式产生的商人。[6]《日本商法典》以商事主体是否由商事行为推导为标准区分为固有商人和拟制商人。[7]《韩国商法》采取了与日本相类似的做法。尽管具体的划分标准存在差异，但是从组织形式来区分，各国商法典规定的商事主体大体还是商个人、商合伙和商法人。在理论和立法实践的互相印证下，中国《商法通则》立法应以商个人、商合伙和商法人为划分标准的观点基本成为共识。该观点具有科学性，但却无法反映中国改革开放以来形成的特色商事主体制度，未能充分反映基本国情。

商个人、商合伙和商法人的分类主要是资本主义大陆法系国家对本国商事主体制度的总结，中国所形成的商事主体制度既不同于传统社会主义国家，也区别于西方资本主义国家，中国商法既肯定公主体投资商事经营的资格，也赋予私主体在商事主体中的地位。公主体和私主体的分类应被视为中国《商法通则》商事主体制度的重要特色，但它应该归类于商法人、商合伙（有限合伙）内部的二级分类标准。

之所以要在商法人、商合伙（有限合伙）的分类之中强调公主体，而不是简单延续德国、日本等西方国家将公主体列为公法人而归类于商法人的做法，根本原因是与西方国家的公主体处于弱势地位的情况不同，公主体是中国商事主体制度的重要组成部分。以公有制为主体的中国，公主体在商事经营活动中掌握国家经济命脉，是商事活动中的重要主体。新中国成立后到改革开放前，乃至改革开放后相当长的一段时间内，中国经济领域都是公有经济主体更为活跃。“二战”后世界范围内的国有企业私有化 [8]浪潮并没有对中国产生实质影响。相反，中国实施了有步骤按计划改造国有企业和集体企业的战略，独创性地在公司法中规定国有股份，将国有控股和国有独资作为国家出资的形式。2015年中共中央、国务院发布的《关于深化国有企业改革的指导意见》依然明确表示全民所有的国有企业是“推进国家现代化、保障人民共同利益的重要力量”，要“坚定不移做强做优做大国有企业”。尤其是在中共中央十九大提出“我国社会主要矛盾已经转化为人民日益增长的美好生活需要和不平衡不充分的发展之间的矛盾”背景下，作为避免两极分化严重化的商事公主体对中国社会主义发展道路的建设具有更加重大的意义。

除此之外，公主体参与商事经营在中国除了公法人形式之外，常常以国有独资形式存在，而公主体和私主体的适用规则又不尽一致，例如国有独资公司、国有企业不得成为普通合伙人，所以，在中国以商法人和商合伙（有限合伙）分类商事主体，需要商事公主体和商事私主体的二级分类。因此，比起将商个人、商合伙和商法人这类主要适用于私主体分类的标准，以公主体和私主体作为中国《商法通则》商法人、商合伙主体制度的二级分类标准才是符合中国实际需要的制度，有利于巩固新中国成立以来创立的商事主体制度成果，并具有立法技术优化的价值。此外，《商法通则》立法立足中国实践，在商法人制度之下确立公私混合的商事主体制度，同样具有重要的创新性意义。

（二）商事主体创办人或出资人的限制

中国《商法通则》构建公私混合的主体制度，应当关注公主体区别于私主体的规则设计，尤其是中国商事领域公主体区别于西方国家公主体的制度。改革开放后，以兼具公有和私有主体为特色的中国商事主体制度，衍生了由国有控股企业、国有独资企业、公私混合企业、民营和外资控股、参股及独资企业、个体工商户、农村承包经营户等形成的多元主体创设的企业组织形式，极大地推动了中国经济的发展。但独创式的商事主体制度设计因为首开先河，中国也承受了许多教训。

尽管中国在实践中形成了公主体和私主体并存的商事主体制度，但该制度的特性一直没有得到法律研究以及立法机关的重视，有关商事主体的法律制度规范一直借鉴于以私主体为主的德国、法国、日本等西方资本主义国家，公主体的规则受到了忽视。虽然西方国家也存在国家资本主义，公主体也参与商事活动，但是其国家资本主义主要是为了克服经济危机，加强宏观调控，该公主体在商事领域中本质上仍属于私主体的补充，遵循着民主资本主义的私权中心主义利益原则；中国的公主体以避免两极分化为己任，始终将公主体的商事发展规模和经营活动范围限制在服务于社会及国家需求的范围内[9]。因此，中国商事领域的公主体和西方国家的公主体有根本的区别。

中国《商法通则》需要关注的是商事主体的创办人和出资人问题，私主体在法律框架下享有平等的权利，所以其具有商事主体的投资和创办资格不会引起争议，但公主体具有国家公权力，其参与商事主体的创办与投资，需要关注行政性垄断和利益冲突问题，官与商的勾结不论在过去还是现在都是世界各国打压的行为，因此，不能因为国家商事主体由国家创办就允许公法主体利用公权力实施不平等竞争。在这点上，中国《商法通则》尤其需要注意公主体和私主体规则的区别，必须明确公主体不能直接投资自己主管的利益部门，处理好利益关系。另外，公主体中的成员，即公务员的创办人和出资人资格基于与公主体相同的原因，也应当被限制。

三、构建公私并存、突破绝对保护的商事财产制度

“兴商本质上就是大兴一切生财营生之业”。[10]财产是商事活动的基础。与公私混合的商事主体制度相配套，中国《商法通则》应当规定商事财产既可来源于私人财产，也可从公有财产与国家财产转化而来，并为公有与国家财产的转化提供路径。为了实现该制度设计，理论上我们必须回答如下三个问题：第一，商事财产是否具有区别于民事财产的独立性与特殊性，以至于需要由商事一般法另作规定？第二，中国为什么需要构建公私并存的商事财产制度？第三，如何构建公私并存的商事财产制度？

关于第一个问题，我们做肯定回答。首先，与民事财产用于生活消费以稳定为特征不同，商事财产作为经营性财产以风险为基本属性、以增值为目的，前者追求财产的绝对保护，后者追求财产的最高效益。附着于两者的价值理念存在根本差异，由此引申出民事财产制度和商事财产制度保护的不同标准：民事财产制度以权利的绝对保护为基本原则[11]，商事财产制度则以财产的相对性保护为特色。这是世界范围内所有民事财产和商事财产的共同区别。所谓的商事财产相对保护，与公主体未受到理论关注一样，该制度也未被学者抽象，但同样也是实践中被广泛运用的规则。商事领域中普遍存在的债务减免制度以及获得法律肯定乃至司法机关鼓励的破产重整制度，还有被立法确立的企业财产优先支付工资、缴纳税款制度都是商事财产相对保护的体现，不论是破产重整还是企业财产支付顺序的法律规定，都要求限制商事债权人对权利的绝对主张，并让位于企业维持、职工利益以及国家税收征收等。因此，不论是否被承认，商事财产制度的相对保护真实存在，其是商事财产需要独立于民事财产制度的一大原因，也是商事财产制度本身的亮点所在。

以社会主义建设成果为依托，中国商事领域中的公主体所积累的商事财产还与民事财产存在其他区别。尽管都表现为经营性风险财产，但公主体的商事财产使用除了受该公主体内部管理人商业判断的影响外，还受国家有关管理部门的监督，除了法律法规还需要遵守行政规章。公主体参与商事经营的财产由公有财产与国家财产转化而来，追溯其源头则源于公民的纳税，因此公主体的商事财产某种程度上是“私人财产的聚合”，然而公主体又是拟制的存在，所以为了防止公主体内部成员为私人利益侵蚀公有财产与国家财产，我国法律法规乃至规章都设置了一系列特别规则，这是公主体的商事财产与私法主体的商事财产存在的区别，也是商事财产与民事财产的区别之所在，因此商事财产具有区别于民事财产的独立性与特殊性，需要由商法另行规定。

中国公主体商事财产与私主体商事财产存在的区别也回答了上文提出的第二个问题，即为什么中国需要构建公私并存的商事财产制度。除此之外，上文关于公主体在我国占据主体地位的论述，也是对我国需要公私并存的商事财产制度的论证。作为社会主义国家，公主体参与商事经营积累财产是最终实现社会主义的手段，也是实现邓小平提出的“让一部分人、一部分地区先富起来，大原则是共同富裕”的重要途径。因为公主体的商事财产与私主体的商事财产不同，公主体与国家捆绑，私主体为了自身利益将资产转移至国外乃至移民导致“一部分人先富就跑”的现象不会由公主体上演，[12]并且公主体的财产归于国家，所以在中国，保护公主体的商事财产是真正坚持社会主义建设的重要体现，而公主体财产又不同于私主体财产，所以中国要构建公私并存的商事财产制度。

至于中国要如何构建公私并存的财产制度，则需要区分商事财产制度的一般性规则和特别规则，前者抽象公有性财产和私有性财产的共同特征，后者分别安排公有性财产和私有性财产的不同规则。在一般性规则部分需要首先明确商事财产作为经营性财产具有风险的性质，同时将商事财产的相对保护列入中国《商法通则》，作为商事财产权的基本属性，突破民法财产权的绝对权属性，以维持企业的生存为限度，以商事行为的社会责任为原则，限制商事债权人对权利的绝对主张。为此，中国《商法通则》需要对原先分散于商事特别法的商事财产相对保护规则进行抽象或以列举加兜底的方式进行完善，建立商事债务企业合理的债务减免制度和破产重整制度，完善企业财产优先支付工资、缴纳税款与维持生存的权利。在特殊性规则部分，中国《商法通则》需要为公有性财产即公有财产和国家财产转化为商事财产提供路径，目前的规范基本都是行政性法规、规章等规范性文件，中国《商法通则》需要从私法角度对公有性财产的转化作出相应的规定。

四、构建生产、贸易、金融、数字交易行为并重的商事行为制度

（一）传统商事行为与现代商事行为

商事行为制度作为商法的核心，随着商法历史的演变而变化。传统商事行为以交易和生产为核心，现代商事行为除了生产和交易外，还以金融为焦点，大体来说，商事行为经历了从贸易到贸易与生产再到贸易、生产、金融、数字交易并重的几个阶段。

中世纪商法因“农业革命”和农场经济的发展以及城市的兴起等因素而产生，彼时的商行为主要是交易剩余农产品、手工业品等，并且是交易他人生产的农产品、手工业品。[13] 15世纪后，随着中世纪后期资本主义经济的兴起和商品贸易的繁荣，以贸易为重心的商事行为成为各近代民族国家商事立法的焦点，不论是《法国商法典》还是《德国商法典》，贸易都是商事立法的主要内容，商事主体制度围绕贸易主体展开设计，商事行为制度也是关于货物、商品买卖的规则体系。简言之，在中世纪商法和近代商法时期，商事行为主要是流通领域的经营行为，归属于贸易活动，商行为制度以贸易为中心。

随着工业革命的开始及其在世界范围内的传播，18世纪到19世纪工业化大生产对商事活动产生了重大影响，生产逐渐成为商事活动的重要领域。到了20世纪，农、林、渔、矿业等贩卖自己生产的产品的传统行业主体更是纷纷由原先被商行为和商主体排斥的状态转为被各国商法通过立法技术“补入”商法的状况。《德国商法典》第3条第2款规定了农业和林业的任意商人，认为传统产业的经营者通常不是商人，但并没有排除其营业经营者的特征，其可通过登记成为商人。[14]《日本商法典》通过拟制商人的设置也将该类主体归入商法的调整范围。[15]由此，生产领域和流通领域的经营行为都被视为商事行为的调整范围，商事行为从中世纪和近代商法时期的重贸易。发展成19至20世纪的贸易与生产并重。

现代商法，于英美法系国家而言，商事行为依然以贸易与生产为中心。英国商法的骨干是《货物买卖法》（后更名为《英国商品买卖法》），美国商法的核心——《美国统一商法典》更是一部“买卖法律大全”。[16]大陆法系国家的《商法典》也延续了近代商法时期的商法典，仍以贸易交易为商事立法重心。[17]然而，随着市场经济的发展，金融资本和智力劳动逐渐成为商事活动的主要部分，虽然大陆法系国家的《商法典》未关注金融资本和智力劳动，但《美国统一商法典》仍或多或少涉猎了金融行为，“投资证券”一编就是金融规则的设计。如今，商业的发展正在迫使各国正视金融资本、智力劳动与互联网信息产业，一系列金融规则也逐渐在各国以单行法的形式出台，商法重心在世界范围内出现了向金融倾斜的趋势。

与德国、法国、英国乃至美国等拥有深远的商法历史传统的国家不同，中国长期以来商法缺位，因为商法传统的缺失，以生产和贸易为重心的商事立法传统在中国并未延续太久。应该说，在中国商法形成时期，随着商事行为的中心由商品贸易向资本投资倾斜，中国商法很快就进入了以资本投资为主的规制状态，金融资本、智力劳动、互联网信息产业、电子商务、数字交易等成为中国商法关注的对象。因此，区别于大陆法系和英美法系国家的商事行为制度先重贸易、生产行为后关注金融交易的历史发展，中国商法的商行为制度从一开始就关注货物、商品买卖，并重视金融资本、智力劳动、电子商务、人工智能，形成了独具特色的商行为制度。所以，现阶段中国《商法通则》应当构建生产、贸易、金融及数字交易行为并重的制度。

（二）商事行为的规则区分

明确生产、贸易和金融行为应当作为商事行为列入中国《商法通则》的调整范围只完成了商事立法的第一步，即确定范畴的问题。对于生产、交易和金融行为，中国《商法通则》立法还需要尤其关注生产、贸易、金融、数字交易行为之间的差异。

与生产和交易关注产品或服务的价值不同，金融商事行为可以依托实体经济或者说实体产品或服务，也可以脱离实体经济只存于虚拟经济领域。理解金融商事行为的特性，需要区分传统商事金融行为和现代商事金融行为。传统商事金融行为将金融理解为资金的融通手段，以服务于实体经营为目的。早在中世纪时期，随着商品贸易的繁荣，商人通过自治机制就创造了一系列商事信用制度。彼时的金融行为依附于实体产业，货币以社会实有资产为基础，金融手段主要是民间借贷或银行融资。现代金融依然具有资金融通的功能，只不过随着虚拟经济的发展，现代金融行为表现出四个新特征：第一，相对独立性。现代金融在一定程度上获得了脱离实体经济而独立存在的空间，虚拟经济的活跃使货币在某种程度上也直接成为交易的对象。第二，金融创新性。现代金融行为具有金融手段多样化、金融产品多元化、金融行为技术化等特征，大量的金融衍生品、融资方式以五花八门的形式出现。第三，金融风险性。期货、期权等具有对赌性质的金融产品相继出现，以追求利润最大化为目标，金融领域出现了大量的风险性规则。第四，金融行为主体的广泛性。除了金融企业，大量民事主体也成为金融行为的实施主体。因此，现代金融行为除了为实体产业融通资金，其本身还可以在虚拟市场中独立发展，现代金融行为不仅主体广泛，还以创新和风险为本质特征。

将现代金融行为与生产和贸易商事行为进行比较我们可以发现，首先在主体上，生产和贸易行为的实施主体是商主体，金融行为则可以由民事主体实施。其次在市场上，生产和贸易行为主要依托于实体市场，而金融商事行为则还存在虚拟市场。再者在客体上，生产和贸易行为的客体以有体物为主，金融行为的客体基本是无体物，主要是权利的交易。与生产和贸易行为重交易标的物的交割不同，金融产品交易尽管依托于实体经济，但买卖的是虚拟产品，尽管某些情况下也存在实物交割，但不是其本质。[18]不论是商品衍生品还是金融衍生品，以及风险投资，金融产品交易强调的都是“以钱生钱”。最后，在交易规则上，为了维护交易安全，现代金融行为存在大量的技术性规则。此外，具有创新性和风险性的现代金融商事行为在交易规则方面比起生产和贸易行为还具有更强的自治性，同时也有更严的监管性。因为风险，所以金融行为重契约保护、强调自治；但又因为创新，使金融行为时常游走于法律既有规则之外，导致金融行为重行政监管。

因此，生产、贸易行为与金融行为相区分，后者以虚拟经济为依托偏重于投机与对赌，前者以实体经济为载体关注产品与服务，经济价值系统的分离使得两者的行为规则产生差异。中国《商法通则》构建商事行为制度体系时，既要同时吸收生产、贸易行为和金融行为规范，也要对两者作出区分，引入对赌性金融行为规则以激活虚拟市场的同时，坚持生产与贸易规则的“传统性”以保障实体生产经营的稳定。

五、构建兼容法定与意定、加重与减轻的商事责任制度及多元的纠纷解决机制

（一）商事责任法律属性与制度价值

商事交易安全的价值要求商事责任具有法定性与强制性，商事交易效率的价值又要求商事责任具有契约性与任意性。因此，中国《商法通则》所构建的商事责任制度既要确立严格的法定责任，更要在尊重商事交易自由的前提下，肯定商事主体在法律框架下创设商事责任的合法性。此外，在商事责任中，以外观主义为原则，中国《商法通则》还应当确定商事主体的加重责任，但与此同时，以商事创新为追求，也应当延续以公司有限责任制度为代表的减轻责任制度，通过商事主体责任的减轻保持商事活动的创造力与生命力。

简言之，中国《商法通则》所构建的商事法律责任应当是兼容法定与意定、加重与减轻的制度。理解该矛盾对立式责任制度的构建，我们需要从商法的特性出发。首先是法定与意定商事法律责任，尽管商法是私法，但是与同为私法的民法不同，商法具有较强的强制性，商事主体的设立需要行政机关登记，商事行为的实施也受行政监管。商法的强制性或者说法定性源于其法益保护的特殊性。与民法关注私主体的利益不同，商法除了私主体的利益，还更多地考虑公共利益和国家利益，[19]这与中国商事主体由公法主体的参与相关，更与现代商事交易风险加大、负外部性加强相关，商事主体的破产直接关系到职工的再就业问题，商事营业的有序化直接关系到市场的稳定，所以商法需要强制性规范，体现公共利益和国家利益。不过，需要注意的是商法的强制性只是商法的外来物，商法作为调整平等商事主体之间的法律，其本质上仍是私法，意定性是商法的固有和本质属性，商法的强制性规范仅在国家利益和公共利益存在的场合能够要求自治性、意定性规范让位，两者虽然在商事责任制度中共生，但存在一定的主次关系。

至于加重与减轻的商事责任制度，则需要以不同维度的视野解读。商事责任的加重主要是与民事责任相比，要求商事交易中作为商事主体的一方承担较非商事主体一方更重的责任，这与商事交易的效率观、安全观和公平观相关。商事交易的效率观要求商事交易纠纷的迅速解决，商事交易的安全观要求商事交易重外观，商事交易的公平观则认为商事主体都是理性经济人。比起非商事主体，其具有信息、技术、资金等各方面的优势地位，由此才会出现商事责任以商事主体的加重责任为特色的情况。此外，商事主体之间也存在加重责任的问题，尤其是在公司法领域中。例如，在公司担保方面，若担保权人为普通商事主体，则应履行比普通民事主体更为严格的注意义务，若担保权人为银行等金融机构，则应履行比一般企业更为严格的注意义务。[20]商事责任的减轻则是从鼓励商事创新、维持商业生命力的角度提出的。纵观历史我们不难发现，商事活动的创新包括商事主体形式的创新以及商事行为的创新都是社会进步的重要推力。有限责任制作为商事主体形式的创新就是以商事责任的减轻有效地实现了资本的集中与联合，该创新式的商事责任减轻几乎改变了整个经济发展的历史。所以，以鼓励商事创新、保有商事活力为理念允许商事责任减轻对商事乃至整个社会的发展都具有重要意义。

（二）商事责任纠纷解决机制构建

在商事责任纠纷解决制度上，中国《商法通则》应建立商事纠纷多元化解决机制，以商法理念和思维为指导裁判商事案件，建立独立的商事审判庭，并强化仲裁、调解等诉讼外纠纷解决方式的运用。

商事仲裁是私力救济的典型代表，作为合作而非对抗的纠纷解决方式，仲裁不但能极大地缩小纠纷解决的时间成本，还能以柔和的方式保障商事合作的再次进行。商事调解则关注纠纷双方的实际需求，强调各方应密切参与谈判，以便设计案件的优化解决方案。在商事调解过程中，有经验的调解员能够充分听取双方对争议内容的表达和阐述，总结出问题争议的焦点。更重要的是，调解员能够提供解决问题的建议，并且为争议解决制订相关计划。所以，商事调解同样也是商事纠纷解决的重要途径。

商事法庭作为商事纠纷解决的重要机构同样不容忽视。现阶段在中国的法院设置中，商事法庭都被并入民事法庭，通常以法院的民二庭存在。随着商事活动的复杂化，司法机关也逐渐认识到商事审判的特殊性，金融庭、破产法庭等商事性质的法庭相继在各大法院独立设置，中国《商法通则》应当延续该思路，肯定商事审判的独立性，确立商事法庭的独立地位，以立法的方式推动司法实践的步伐。与中国对商事法院的忽视不同，在商法历史悠久的国家，不论是德国还是法国，乃至后起的美国，商事法庭或者商事法院都是司法部门的重要机构。近代商事法院起源于欧洲中世纪商业法庭，是商人根据商事交易行业特点建立的自我调节机构，由具有行业威望的商人组成，奉行灵活、便捷、高效的审判原则。现代商事法院基本延续了该特征，但在商事法庭的设置上各国存在一定差异，目前世界各国商事法院模式有三种，一个是设立独立的商事法院，如新加坡国际商事法庭；一个是在普通法院内设置商事庭；还有一个是为重大复杂商事案件设置特别的诉讼机制。独立设立商事法院的方式需要耗费较大的司法资源，对现阶段的中国而言不是最佳选择，直接在法院内设置商事庭则具有较高的可行性。因为随着时间的推移，长期的审判实践已经让中国法官普遍认识到商事审判的特殊性，所以商事庭的独立设置阻力较小，并且商事庭的设置也与目前司法机关正在推行的破产法庭独立的司法动向相吻合。所以，中国《商法通则》立法应当迈开步伐，鼓励商事审判庭的独立，构建多元化的商事纠纷解决机制。

六、结语

经济基础决定上层建筑，中国以公有制为主体，多种所有制经济共同发展的经济基础与西方国家相去甚远，中国在此经济基础之上建立的经济制度也与西方国家存在差异。法律作为上层建筑的重要组成部分，尤其是与经济紧密相关的商法制度，更应当立足于中国实际，总结经验，抽象理论，引导实践。然而，中国商法的理论研究长期受域外商法理论与制度尤其是德国、法国等大陆法系国家的影响，忽视了中国改革开放以来的特色商法实践，或者说未曾系统总结中国的制度成就。偏重于制度移植的“拿来主义”做法致使中国的商法理论一直停滞不前。时值中国推动“一带一路”倡议，为了增强中国法律的国际影响力，也为了使中国在“一带一路”规则体系的构建中发力，中国应当关注改革开放以来的实践经验，在总结制度成就与不足的基础上抽象中国特色商法理论体系，制定《商法通则》，以提升中国法律的国际认同感。

（责任编辑：丁凤玲）