三 哈特观点的阐述

在前面三章中，经过对把法律视为主权者强制命令的简单模型的批判，哈特认为“威胁命令说”不能成功呈现某些法体系的明显特征。由此，在第五章中提出我们需要一个崭新的起点，引入了规则这一要素。

哈特认为奥斯丁理论失败的根本原因在于，这一学说所构建的要素，即命令、服从、习惯和威胁等观念并未包括“规则”这一观念，或者说把这些要素组合起来不能产生“规则”的观念，而如果没有这个观念，我们连最基本形态的法律也无法说明。哈特将其区分为两种相关但不同类型的规则。第一种是“科予义务”的初级规则，是要求人们去做或不做某些行为的规则；第二种是寄生在第一种规则之上的“授予权力”的次级规则，是人们可以通过做或说某些事，而引入新的、取消或修改旧的初级规则的规则。在哈特看来，认识法理学问题的关键是这两种规则的结合，而不是威胁命令说。

虽然把法律当作强制命令的理论是错误的，但它基于对以下事实的正确掌握，即凡有法律之处，人类的行为在某个意义上就不是随意的，或者说是“具有义务性的”。哈特在此基础之上区分了“某人被强迫去做某事”和“有义务去做”两种说法的差异，说一个人在某规则下负有义务和预测他在不服从的情形中极可能遭受损害，两种陈述是不同的。如果将感觉被强迫和负有义务等同起来，将导致人们错误地以心理感觉的角度诠释规则的内在面向。哈特再次比较了规则的“内在”和“外在”面向，针对规则，人们可以站在群体成员的角度，接受并使用这些规则作为行为的指引；也可以站在观察者的角度，而本身并不接受规则。[14]我们可以将二者分别称为内在观点和外在观点。

哈特还指出了仅仅依靠初级规则这种简单形式的社会控制存在的三种主要缺陷。第一个缺陷是规则的不确定性[15]，第二个缺陷是初级规则的静态性格，第三个缺陷是社会压力之分散而导致的无效率。鉴于初级规则的三种重大缺陷，哈特相应地引入了“承认规则”“变更规则”“裁判规则”三种次级规则来进行补救。承认规则用以指出哪些规则应当由社会压力支持进而成为法律；变更规则用以授权给某个人或一些人引进新的初级行为规则，以及废止旧的规则；裁判规则授予某些人对于在特定场合中初级规则是否被违反做出权威性决定的权力。哈特认为，在三种次级规则中，“承认规则”最为重要。

第六章法体系的基础中，哈特通过承认规则的观点重述和厘清了法效力和法源的观念。由于奥斯丁的理论无法阐释现代国家内部法体系的一些显著特征，我们需要另一更复杂的社会情境作为基础来阐明。此情境为：属于次级规则的承认规则被人们接受，而且被用来辨识科予义务的初级规则。哈特提出了“内部陈述”和“外部陈述”的概念[16]，由那些直接使用公认的承认规则的人所做出的陈述是内部陈述，而由那些自己本身并不接受该规则的观察者从外部记录“某个社会群体接受此等规则”这个现象则是外部陈述。了解了内部陈述和外部陈述后，围绕法律“效力”这个概念产生的困惑便可解决，这个困惑出自法律“效力”和法律“实效”之间的复杂关系[17]。法律“效力”主要是从内部陈述的角度来看的，说某个既存规则是有效的，就是肯定它已经通过了该群体内所有承认规则的检验，并成为法体系规则中的一员。法律“实效”则是从外部陈述的角度来观察，意味着一项规范某种行为的法律规则大部分时候都会被遵守。任何具体规则的效力与实效之间没有必然的关系。[18]

哈特还指出了一个法体系存在必须具备两个条件：一方面，那些符合法体系终极判准因而是有效的行为规则，必须普遍地被服从；另一方面，这个法体系当中提供效力判准的承认规则，加上变更规则与裁判规则，这几种所谓的次级规则必须被政府官员实在地接受，作为衡量官员行动的共同的、公共的标准。[19]哈特认为理解法律体系的最佳方式是“初级规则与次级规则的结合”。

第七章首先重点讲解了法律的开放性结构。“法律”的存在以一般化的行为标准被传播为前提，传播一般化的行为标准有两种方式，一是在最大限度上使用一般化的分类词项，二是在最小限度上使用一般化的分类词项。[20]无论选择哪种方式来传播行为标准，在碰到适用问题时，这些方式仍会显出不确定性，即所谓的开放性结构。边界地带的规则存在不确定性，人类立法者不可能预知未来可能发生之所有可能情况的组合，因此我们不可能把规则定得十分详细以至于总是可以预先解决它是否适用于特定个案的问题。法律的开放性结构意味着，在某些行为领域，法院或官员应当依据具体情况，在相互竞逐的利益间取得均衡，从而确定法律规范如何适用于具体的非典型个案。在处于边际地带的规则，以及由判决先例的理论所开放出来的领域中，法院发挥着创造规则的功能。

在规则怀疑论的诸多种类中，有几项主张值得我们注意。一是规则怀疑论主张法律仅仅是由法院的决定和对法院决定的预测组成，但哈特认为一个理论不能既承认有法院裁判这回事又否认任何规则的存在。二是关于司法裁判中规则功能的理论，它的论点是规则之开放结构的范围是不受限制的。规则怀疑论的最后一个主张则着眼于以下事实：法院的决定居于某种权威性之与众不同的地位，并且就最高法院而言是有终局性的。[21]

哈特又进一步讨论了司法裁判的终局性和不谬性的问题。首先，哈特承认了司法裁判的终局性。司法裁判的终局性意味着当最高法院做成决定时，说法院是“错的”在体系中并不具有任何效果。这就导向了否认法院在裁判时受到规则拘束的另一种说法，即法院说法律是什么，它就是什么。在这里，哈特通过游戏情形的类比认为，就像惯习体系向成熟法体系的转变一样，规定着记分员（其裁定具有终局性）设置的次级规则加入游戏为这个体系引入了一种新的内在陈述。其次，否认了司法裁判具有不谬性。游戏中记分员的裁判虽然是终局的，但绝非不可错误的。所有游戏中记分员的裁判是终局的这个事实，并不意味着所有游戏都是“记分员的自由裁量”的游戏。最后，哈特对于规则怀疑论的正面主张“规则是对法院决定的预测”做了这样的反驳：法院并非将法律规则视为预测，而是视为做决定时必须遵守的标准，虽然它们有着开放结构，却足以确定地去限制（但不是排除）他们的自由裁量权。[22]