被盗物品灭失情形下的盗窃数额及情节认定——母某某等人盗窃案
侯天娇
【案情介绍】
被告人母某某，男，1972年5月8日出生，小学文化，无业。2017年3月2日，因涉嫌盗窃罪被某市某区公安分局刑事拘留，同年4月6日被某市某区人民检察院批准逮捕。
公安机关起诉意见书指控：
1.2017年1月8日晚，犯罪嫌疑人母某某、剡某某、马某付驾车窜至石炭井某煤矿，将该煤矿飞天牌SII-M-500k VA变压器盗窃并变卖，非法获利680元，经价格认证中心鉴定，该变压器价值12000元人民币。
2.2017年1月21日晚，犯罪嫌疑人母某某、剡某某、杨某某驾车窜至石炭井某煤矿，将该煤矿飞天牌KSG-500k VA变压器盗窃并变卖，非法获利2480元，经价格认证中心鉴定，该变压器价值为20000元人民币。
3.2017年1月的一天晚上，犯罪嫌疑人母某某、剡某某、马某玉、马某虎驾车窜至石炭井某煤矿， 将该煤矿200米MY3*35+1*16mm2电缆线、400米MY3*25+1*10mm2电缆线、300米MY3*16+1*8mm2电缆线盗窃并变卖， 非法获利3600元， 经价格认证中心鉴定，被盗电缆线价值19000元。
4.2017年1月的一天晚上，犯罪嫌疑人母某某、剡某某驾车窜至石炭井某煤矿，将该煤矿200米MY3*10+1*16mm2电缆线、400米MY3*6+1*4mm2电缆线盗窃并变卖，非法获利1400元，经价格认证中心鉴定，被盗电缆线价值3600元。
5.2017年1月的一天晚上，犯罪嫌疑人母某某、剡某某、马某玉三人驾车窜至石炭井某煤矿，将该煤矿260米MY3*70+1*35mm2电缆线、300米MY3*35+1*16mm2电缆线盗窃并变卖，非法获利4300元，经价格认证中心鉴定，被盗电缆线价值47400元。
6.2017年1月的一天晚上，犯罪嫌疑人母某某、剡某某、马某付窜至内蒙古乌兰矿一洗煤厂内将该洗煤厂电缆盗窃，非法获利650元。 犯罪嫌疑人母某某等人盗窃数额共计102650元，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》，涉嫌盗窃罪，应追究刑事责任。
公诉机关起诉书指控：
1.2017年1月8日晚，被告人母某某、剡某某、马某付开车携带断线钳等工具到石炭井某煤矿，将该矿暂停使用的一台雄风牌50k VA（SII-M-50/10）变压器拆卸后，将铝芯盗走变卖。 经鉴定，价值人民币7425元。
2.2017年1月21日晚，被告人母某某、剡某某、杨某某开车携带断线钳等工具到石炭井某煤矿，将该矿暂停使用的一台东方牌500k VA（型号SII-500/6）变压器拆卸后，将铜芯盗走变卖。 经鉴定，价值人民币24640元。
3.2017年1月的1天晚上，被告人母某某、剡某某、马某玉、马某虎开车到石炭井某煤矿， 将该煤矿库房内40米MY3*35+1*16mm2电缆线、30米MY3*70+1*35mm2电缆线盗走变卖，经鉴定，被盗电缆线价值人民币5920元。
4.2017年1月期间，被告人母某某、剡某某先后两次开车到石炭井某煤矿，盗走该煤矿库房电缆线，变卖得款分别为人民币1200元、2400元。
被告人母某某等人以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，其中被告人母某某、剡某某多次盗窃， 价值共计人民币41585元， 属数额巨大； 被告人杨某某盗窃价值人民币24640元、被告人马某付盗窃价值7425元、被告人马某玉、马某虎盗窃价值人民币5920元，均属数额较大，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第246条，犯罪事实清楚、证据确实充分，应当以盗窃罪追究其刑事责任。被告人母某某、剡某某、杨某某、马某付为盗窃变压器内的铜芯，使用断线钳等工具，将变压器从电线杆卸下、在变压器房顶打洞、拆散变压器，造成被盗变压器损坏不能使用及变压器房破损，应当认定为采用破坏性手段盗窃，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》（下简称“《两高司法解释》”）之规定，应从重处罚。
本案第一次开庭后，公诉机关提出补充证据， 第二次开庭时将原起诉书指控的第二起犯罪事实变更为：2017年1月21日晚，被告人母某某、剡某某、杨某某开车携带断线钳等工具到石炭井某煤矿，将该矿暂停使用的一台东方牌315KVA（型号SII-315/6）变压器拆卸后，将铜芯盗走变卖。经鉴定，价值人民币8660元。被告人母某某、剡某某多次盗窃，价值共计人民币25605元，属数额较大；被告人杨某某盗窃价值人民币8660元，属数额较大。
【案件争议焦点】
1.被盗物品灭失，盗窃数额如何认定？
2.为盗窃将房顶打洞并拆散变压器的行为是否属于从重情节？
【律师辩护观点】
本案在审查起诉阶段，辩护人就被盗物品在灭失的情况下，公安机关及价格认证中心对被盗物品的型号、数量及价值认定等问题向公诉机关提出辩护意见：
（一）侦查机关对被盗变压器型号的认定证据不足
起诉意见书指控犯罪嫌疑人母某某等人于2017年1月8日晚盗窃飞天牌SII-M-500k VA变压器一台，经价格认证中心鉴定，该变压器价值12000元；又于同年1月21日晚盗窃飞天牌KSG-500k VA变压器一台，经价格认证中心鉴定，该变压器价值20000元。辩护人认为，变压器型号的不同，直接影响被盗物的价格认定，亦即盗窃数额的认定。由于被盗物已被变卖无法追回，侦查机关仅凭报案人的描述认定上述2台变压器型号属于证据不足。
有关变压器的型号没有犯罪嫌疑人的辨认及供述，仅有报案人的描述。 报案人路某某称煤矿丢失的变压器芯为KSG-500k VA矿用油浸变压器， 另一报案人胡某称不知道型号，仅知道功率为50k W。母某某等人是将2台变压器里面的铜线圈卸除后变卖，现场勘验笔录证实被盗现场遗留有2台变压器的外壳，但侦查机关让母某某等人辨认被盗现场时，没有对变压器外壳进行辨认，导致被盗铜线圈与遗留在现场的外壳是否具有一致性存在疑问。变压器型号标注在外壳上，对该型号的辨认及拍照是认定价格的关键证据，在报案人没有提供能够证明被盗变压器型号的证据的情况下，仅凭其描述这一言词证据认定变压器型号不具有客观真实性，显属证据不足。
价格认证中心对2台变压器价值的鉴定， 依据的是侦查机关提供的鉴证物品清单。该清单上载明的被盗变压器型号从何而来不得而知。由于鉴定机关是根据办案机关提供的鉴定材料认定价格，并不对该等材料的真实性负责，故鉴证物品清单中的型号直接关系到被盗物价格鉴定结论。因此，在缺少证明被盗变压器型号的直接证据，又没有犯罪嫌疑人辨认的情况下，价格认证中心对2台被盗变压器作出的价格认定结论的客观真实性存疑。
（二）被盗电缆型号及数量认定事实不清、证据不足
1. 侦查机关认为母某某等人盗窃电缆的型号及数量的依据不真实。
某区公安分局《受案登记表》记载，某煤矿电缆失窃是侦查机关在“工作中发现”，而不是失主主动报案。 证人陈某某证实：“某区公安分局的民警来到煤矿找到我，让我核查一下最近一段时间我们煤矿有没有丢失什么东西。 经过我组织人员清点，发现煤矿的1号库房和2号库房确实被盗了。 ”陈某某同时还陈述了被盗电缆的数量、型号及购买年份，以及煤矿购买电缆没有相关发票的事实。陈某某的另一份证言证实，其确定被盗电缆数量的依据来自于煤矿电工周某某及包工队的工头闫某某提供的数据，这些电缆的数量其并不掌握。证人周某某的证言证实：1号仓库是一个叫杨某的包工头的仓库，里面的电缆都是杨某从井下回收来的。 其统计的MY3*70+1*35mm2电缆丢了260米、MY3*35+1*16mm2电缆丢了300米，是根据井洞的深度估算出来的，当时杨某承包的井洞深度大约是200米左右。 这些电缆都是矿上承包工程的包工头的私人电缆，所以无法提供相关佐证材料。
侦查机关提供给价格认证中心的鉴证物品清单与陈某某证言一致，换言之，鉴证物品清单上的数量、型号及购买年份来自于陈某某的证言。 而陈某某所描述的事实又来自于周某某和闫某某提供的数据。 据此，起诉意见书中的被盗电缆数量及型号缺乏直接的书证或物证证明，全凭个人推测和估算。
2. 电缆的价格有“国标”和“非国标”之分，前者的价格远高于后者的价格。
侦查机关并没有对此加以区分，如果煤矿当时购买的是“非国标”电缆，而价格认证中心以“国标”价格作出认定，将巨大的价值差转嫁给犯罪嫌疑人显然不公平。
公诉机关听取辩护人意见后将案件退侦，补侦后对起诉意见书中认定的部分事实作出了变更：一是根据公安机关对其中一被盗变压器的现场做了复勘，将公安机关认定的飞天牌SII-M-500k VA变压器，鉴定价值12000元，变更为雄风牌50k VA（型号SII-M-50/10）变压器，鉴定价值7425元；根据报案人提供的2013年1月7日内蒙古东方变压器有限公司出具的购货发票，将公安机关认定的飞天牌KSG-500k VA变压器，鉴定价值20000元，变更为东方牌500k VA（型号SII-500/6）变压器，鉴定价值24640元；二是对起诉意见书中认定的被盗电缆线的长度、型号，全部依据母某某等人的辨认及供述作了重新认定，对犯罪嫌疑人否认且无法确定具体型号及长度的电缆线，以其供述的销赃数额认定犯罪数额；三是对起诉意见书第六起盗窃电缆事实予以否定（原因是数量少），将本案盗窃事实定为5起，盗窃数额定为41585元。
本案在第一次庭审时， 辩护人对公诉人指控的盗窃电缆线的事实不再提出异议，除就变压器型号及价格发表上述辩护意见外，重点对报案人提供的购货发票（开庭时补充的新证据）提出质疑。
首先，报案人路某某提供的发票所载明的变压器型号与其报案时所述不符。其次，发票载明的购买时间与路某某笔录中所称的购买时间也不相符。 最后，辩护人查阅了内蒙古东方变压器有限公司的网站，其网站上所展示的SII型号变压器的外观均为大众常见的方形变压器，而本案被盗的变压器为1米左右高的落地式变压器，其外观似鸟笼形状，也就是圆柱体。鉴于此，无法证实被盗变压器与发票上所载的型号具有同一性，以此为依据所作的价格鉴定同样不客观真实。
本次开庭后，公诉机关让公安机关委托价格认证中心对变压器价值重新鉴定，鉴定后的变压器价值为8660元。 第二次开庭时， 公诉机关将本案盗窃数额总额定为25605元，辩护人对此不表异议。 一审宣判后公诉机关抗诉，二审发回重审后，辩护人针对被告人母某某等采取房顶打洞、拆卸变压器手段盗窃铜芯是否属于“采用破坏性手段盗窃”这一情节，发表如下辩护意见：
第一，关于拆卸变压器盗取铜芯的行为。根据两高司法解释第11条第1款规定：“采用破坏性手段盗窃公私财物，造成其他财物损毁的，以盗窃罪从重处罚。 ”从重处罚的前提为：采用破坏性手段盗窃，造成其他财物损毁。 所谓“其他财物”是针对被盗财物而言的，只要不属于行为人盗窃的目标范围都应属于“其他财物”。结合本案，被盗物是变压器中的铜芯，但铜芯与外壳是变压器不可分割的组成部分。 因此，对于铜芯来说，外壳不属于其他财物。
第二，关于变压器房顶打洞吊出内芯的行为。 母某某等人对变压器房顶的破坏是否属于“损毁”，主要看破坏行为所侵害的财物价值及破坏的程度。 根据公安机关现场勘查笔录及照片来看，该变压器房为砖房，房顶的盗洞并不大。 根据被告人供述，该房顶是用薄木板和草铺盖而成。根据某煤矿早在2016年11月26日就停产关闭的现实，辩护人认为，该变压器房无论是其本身的价值还是使用价值均不大。 房顶破洞损害并非是毁灭性的、不可修复的，修复后不影响其继续使用。
据此，辩护人认为母某某等人的破坏行为没有达到司法解释规定的毁损程度，不应从重处罚。
【审理结果】
一审人民法院审理认为，被告人母某某等人以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，其中被告人母某某多次盗窃，价值共计25605元，属数额较大构成盗窃罪。判决被告人母某某有期徒刑2年，并处罚金4000元。
本案因公诉机关抗诉被发回重审，原审人民法院经过审理，对公诉机关提出的“采用破坏性手段盗窃”这一情节予以认定，但以损毁程度大小没有鉴定、标的物已不存在无法鉴定为由，维持原判处罚。
【办案心得】
盗窃罪属于数额犯，被盗物品的价值认定是该罪能否成立的至关重要的条件。 本案中，辩护人在纷繁的证据中，通过细致梳理，从被告人供述、证人证言、书证及物证、鉴定意见等方面全方位、多角度地分析判断，发现证据瑕疵，以此为辩护的切入点，得出侦查机关关于被盗物数额认定不真的结论。 经过庭前退侦、庭中辩论、庭后补证等多轮交锋，控辩双方最终达成有利于被告人的盗窃数额意见，被人民法院采纳。
本案虽然是一起有罪从轻辩护的案件，但辩护过程跌宕起伏，险象环生。案件经2次补侦、1次补充鉴定、4次庭审，从公安机关起初认定的6起盗窃事实、盗窃数额102650元，到第一次退侦后盗窃数额增加至112810元，再到公诉机关第一次起诉时认定的5起盗窃事实、盗窃数额降为41585元，至第二次庭审时又降为25605元。一审宣判后公诉机关认为量刑过轻提出抗诉，发回重审后，原审人民法院虽采纳了公诉机关的抗诉理由，但又维持原审量刑。 这就要求辩护律师必须具备良好的心理素质和扎实的基本功，最重要的是尽心尽责的敬业精神。 唯此，无论案情如何瞬息万变，都始终能把握案情的走向，应变自如。同时，要在博弈中学会妥协，在维护被告人合法权益的同时，也要维护法律的正确实施。
[作者单位：宁夏银杜律师事务所]