证据被“排非”疑罪应从无——潘某危险驾驶案

王永仓

【案情介绍】

2016年5月5日22时30分许，被告人潘某饮酒后持B2型驾驶证驾驶宁D711XX小型普通客车，沿西吉县城吉强街由西向东行驶至西市场门口路段时，被执勤的交通警察当场查处。现场经呼气式酒精检测仪检测，潘某血液中酒精含量为215mg/100m L。随后，执勤交通警察带领潘某到西吉县人民医院提取了血样，经宁夏中天奥立升司法鉴定中心检验：潘某血液中酒精含量为200mg/100m L，属醉酒驾驶机动车辆。

【律师辩护观点】

（一）提取血样没有现场登记封装，取样程序违法

公安部《关于公安机关办理醉酒驾驶机动车犯罪案件的指导意见》第5条规定：“交通民警对当事人血样提取过程应当全程监控，保证收集证据合法、有效。提取的血样要当场登记封装，并立即送县级以上公安机关检验鉴定机构或者经公安机关认可的其他具备检验资格的检验鉴定机构进行血液酒精含量检验。 ”

《公安机关办理醉酒驾驶刑事案件程序规定（试行）》第10条规定：“抽取血样应当按照下列程序实施：

“（一）由不少于两名交通警察将当事人带到医疗机构或者具备资格的检验鉴定机构或者由上述机构派出人员抽血，并对抽血过程全程监督。

“（二）抽取血样应由专业人员按要求进行，交通警察应告知抽血人员抽取两份血样，且不应采用醇类药品对皮肤进行消毒。 抽取的血样中应添加抗凝剂，分别使用洁净、干燥的容器封装，并注明被抽血人姓名、抽血时间，分别装入纸质口袋密封，一份备案，一份送检。 密封袋应注明被抽血人姓名、抽取时间、血样用途，由被抽血人签名，交通警察和抽血人员签名或者盖章。 被抽血人或抽血人员拒绝签名、盖章的，交通警察应当注明。

“（三）填写《抽取当事人血样登记表》，写明抽血原因、抽血时间、抽血地点、被抽血人姓名等情况，并由交通警察签名或者盖章。

“（四）抽取的血样应及时送检，不能及时送检的，应低温保存。

“对酒后行为失控或者拒绝配合抽血的，可以使用约束带或者警绳等约束性警械。”

本案中，通过视频录像可以看出，医务人员抽取被告人潘某3份血样，但均没有装入物证密封袋，而是将血样试管随意留存。在随后的所有鉴定程序和环节中，一直出现的是编号0300039711和0300039698的2份血样。《公安机关办理刑事案件程序规定》第73条第2款规定：办案人民警察应当做好检材的保管和送检工作，并注明检材送检环节的责任人，确保检材在流转环节中的同一性和不被污染。侦查机关用什么证明这种情形下血样的同一性和不被污染性？无法证明。辩护人完全可以合理怀疑发生置换或滴加酒精。侦查机关凭什么证明没有置换或滴加酒精？显然不能排除。

（二）检验报告中送检人员与实际送检人员不符，送检程序严重违法

2016年9月28日，辩护人申请调取宁中奥鉴司〔2016〕鉴字第75号司法鉴定全部材料、资料，包括送检人员名单、收鉴人员名单等。

通过对所调取材料查阅发现：《鉴定事项确认书》中送检人签字中有朱某某、李某的签名， 领取人为朱某某， 但是李某的签字笔迹显然与案卷其他材料中李某的签字不同；《检材信息表》中送检人为朱某某；《送达回执》中受送达人签字为朱某某，材料处理意见签字确认为朱某某。 但是，检验报告中记载的送检人员却为刘某某、朱某。

通过对比分析可以看出，送检人仅为朱某某。 刑事案件办理过程法律明文规定办案人员不得少于两人，为什么本案中只有朱某某一人单独送检，既然单独送检，为何要在检验报告中记载送检人员为刘某某、李某，显然系用合法的表面程序掩盖违法的操作、办案程序。 同时，朱某某一人的送检行为，显然存在诸多合理怀疑无法排除性。

由于血样收集时就没有封装签字， 朱某某在送检途中是不是有可能将血样检材调转？ 或者可能在血样试管中滴加酒精？ 这些都无法排除。

2016年11月7日，辩护人向法庭提交《办案人员出庭申请书》，请求法庭依法通知办案警察刘某某、李某出庭说明情况，但是二人拒绝出庭说明情况。

《公安机关办理刑事案件程序规定》第68条规定：“人民法院认为现有证据材料不能证明证据收集的合法性，通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况的，有关侦查人员或者其他人员应当出庭。 必要时，有关侦查人员或者其他人员也可以要求出庭说明情况。 ”

本案中辩护人向法庭申请要求侦查办案的警察李某、刘某某出庭说明情况，李某、刘某某为什么不出庭说明情况？ 是本人不愿意出庭还是侦查单位阻止出庭？

（三）某鉴定中心检验室属于未取得鉴定资格的鉴定机构，其所出的鉴定结论不具有合法性

经向某市司法局查询，该机构并未在相应行政管理机构办理相关手续，系无资质机构，不具有鉴定资格，其所出检验报告不具有合法性，不能作为合法、有效证据使用。

（四）重新鉴定时间间隔违反法律规定

《交通事故处理程序规定》第43条规定：“公安机关交通管理部门应当在收到检验鉴定报告之日起2日内，将检验鉴定报告复印件送达当事人。 当事人对检验鉴定结论有异议的，可以在公安机关交通管理部门送达之日起3日内申请重新检验鉴定，经县级公安机关交通管理部门负责人批准后，进行重新检验鉴定。 重新检验鉴定应当另行委托检验鉴定机构或者由原检验鉴定机构另行指派鉴定人。公安机关交通管理部门应当在收到重新检验鉴定报告之日起2日内，将新检验鉴定报告复印件送达当事人。 重新检验鉴定以1次为限。 ”

本案中， 第一次鉴定时间为2016年5月6日， 第二次鉴定时间为2016年8月10日，明显违反了上述规定。

（五）重新鉴定使用第一次已经使用过的血样检材，且该检材已经无法排除同一性和不被污染性，重新鉴定时使用此检材，显然存在更进一步的污染性，因此重新鉴定结论也不具有合法性、真实性，不能作为合法有效证据使用

《公安机关办理刑事案件程序规定》第67条第2款规定：“收集物证、书证违反法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。 ”

【审理结果】

一审人民法院判决被告人潘某犯危险驾驶罪，判处拘役2个月，并处罚金人民币1000元。潘某不服提起上诉。二审中，辩护人再次从办案程序上存在违法问题及公诉人提出重新鉴定的程序和结果中存在问题上进行辩护。 某市中级人民法院以原判决认定证据不足撤销一审判决，发回重审。 本案经某县人民法院判决，免予潘某刑事处罚。

【办案心得】

排除非法证据是修订后的刑诉法一项重要的法律制度。 如何将其运用于辩护，更好地维护法律的正确实施，维护被告人的合法权益，是辩护律师必须具备的素质和能力。本案危险驾驶的事实清楚，辩护律师从关键证据，即血液酒精含量的鉴定入手，提出排除非法证据的请求，最终该证据未被采信，案件朝着有利于被告人的方向发展。 敏锐的观察、细致的分析是本案辩护成功的关键所在。

[作者单位：宁夏顺悦律师事务所]