第2章 国内外研究情况综述

无论国外学者还是国内学者，在合宪性或违宪性审查方面的研究成果都非常丰富。1996年美国哥伦比亚大学教授路易斯·亨金（Louis Henkin）与阿尔伯特·J.罗森塔尔（Albert J.Rosenthal）主编的《宪政与权利》一书，收录了法国学者路易·法沃勒撰写的《欧洲的违宪审查》一文，该文对欧洲模式的违宪审查制度进行了分析，同时比较了美国模式与欧洲模式之间的差异。2004年加拿大多伦多大学宪法学家兰·赫施尔（Ran Hirschl）在《迈向司法：新宪政主义的起源与价值》一书中，专门对加拿大、以色列、新西兰和南非的宪法审查与宪法解释制度进行比较研究。2007年杰弗里·古德沃斯（Jeffrey Goldsworthy）主编的《解释宪法：一种比较研究》一书，专门对澳大利亚、加拿大、德国、印度、南非和美国等六国的最高法院的宪法解释方法和原则进行了比较性介绍与研究，并就方法与原则的差异原因进行了比较分析。2008年马克·V.图施耐特（Mark V.Tushnet）在《弱法院与强权利：比较视野下的司法审查和社会福利权利》一书中，在比较了英国、加拿大和美国的司法审查模式的基础上，得出了弱司法审查模式有助于社会福利权利的结论。

国内学者关于某一国家的司法审查或某两国间的违宪审查制度比较的研究有大量成果，如王振民的《中国违宪审查制度》、赵立新的《日本违宪审查制度》、李晓兵的《法国第五共和宪法与宪法委员会》、方建中的《超越主权理论的宪法审查：以法国为中心的考察》，以及由韩大元、童之伟两位教授主编的“国外违宪审查制度丛书”（其中包括范进学的《美国司法审查制度》、吴天昊的《法国违宪审查制度》、童建华的《英国违宪审查》、张明锋的《加拿大司法审查的应用研究：以宪法平等权的司法保护为例》），还有范进学的《美国宪法解释方法论》、王建学的《从“宪法委员会”到“宪法法院”——法国合宪性先决程序改革述评》、翟桔红的《违宪审查与民主制的平衡：一项比较研究》等。从比较法的角度，研究国别间的违宪审查制度的研究成果包括：1993年倪星、汪兴林《美法违宪审查制度比较研究》（《当代法学》1993年第10期）和1998年倪星、焦奎在《美、法两国违宪审查制度比较研究》（《法学评论》1998年第1期）中，对美国和法国这两种最具特色的违宪审查制度进行比较研究；李忠教授1999年出版的《宪法监督论》也运用比较方法，对宪法监督模式进行了评述；2003年李雪峰、李勇的《英、美、法违宪审查制度的宪政理念比较研究》（《学术研究》2003年第10期）对以上三国的宪制理念及其制度架构进行了比较研究；2004年林广华的《违宪审查制度比较研究》运用比较的研究方法对违宪审查制度的起源及演变、违宪审查制度的理论基础、各国违宪审查制度的模式进行了规范性的梳理；2005年马岭在《德国和美国违宪审查制度之比较》（《环球法律评论》2005年第2期）一文中对德美两国在审查形式、受案范围等问题上进行了比较研究；2007年李鸿建、杨乐修的《国外违宪审查制度比较及其启示》（《人大研究》2007年第5期）对西方发达国家的违宪审查的基本模式、主体、权限与基本法理进行了粗略比较；2008年王卫明撰写的《东欧国家违宪审查制度比较研究》一书对东欧国家在转型之后，其违宪审查制度的建立和发展过程进行了比较研究，也对拉美国家和东欧国家在违宪审查模式上的差异进行了分析；2008年烟台大学刘娟的硕士论文《美国与法国违宪审查制度比较及借鉴》对美法两国的违宪审查模式进行了比较分析；2009年王光辉、杨盛达在《中国、日本违宪审查制度的比较》一文中对中日两国的违宪审查制度进行了比较；王宏亮、房蕊在《德中两国违宪审查制度之比较》（《山东师范大学学报》2011年第4期）一文中对中德两国违宪审查制度在审查主体、审查对象与方式、审查程序以及审查后果等方面进行了比较研究；2013年兰州大学杨洋的硕士论文《美国与法国违宪审查制度比较研究》对美国和法国宪政制度的建立进行了一定的梳理；2015年湘潭大学黄静的硕士论文《中国与南非违宪审查制度之比较》对中国与南非违宪审查制度的发展历程和内容进行了比较研究；2016年安徽大学刘谦的硕士论文《日韩违宪审查制度比较研究》对日韩两国违宪审查制度的发展过程、制度特征以及存在的问题等做了研究；2016年王韵洁的《日韩违宪审查制度比较及其启示》（《学术探索》2016年第2期）对日韩两国违宪审查制度的特点进行了比较研究。不过，由于民主政治制度与国情的差异，有关国外制度的研究成果对于我国合宪性审查虽有一定的借鉴意义，但总体上不符合中国特色社会主义民主政治制度与宪制安排。

20世纪90年代以来，我国学者就我国合宪性审查或违宪审查进行了研究，主要集中于两大问题：一是合宪性审查的机构设置与安排；二是合宪性审查提请的主体。

关于合宪性审查机构设置与安排方面，目前有四种方案：宪法委员会审查制、宪法法院审查制、最高人民法院审查制和全国人大委员会与最高人民法院复合审查制。如1998年包万超提出设立宪法委员会和最高法院违宪审查庭并行的复合审查制的观点，即在全国人民代表大会之下设立宪法委员会、在最高法院之下设立违宪审查庭，分别行使非诉讼的、事先的审查权和违宪侵权诉讼、附带性审查权。2002—2003年，季卫东提出了“两步走”的建设思路，他认为，切实保障宪法效力的关键是建立司法性质的合宪性审查制度。在从理论和实践两个方面分析立法机关与审判机关的关系以及推行司法审查的根据之后，季卫东强调司法权的伸张并不是无条件的，它与法官在社会中的威信以及对审判机关的民意限制成正相关关系；鉴于中国法治环境的不断改善，在现阶段导入合宪性审查制的条件已经日趋成熟。在具体的制度设计方面，季卫东提出两套可供选择的方案：（1）在现行体制下设置只对全国人民代表大会负责的宪政委员会；（2）在重新立宪的基础上设立宪法法院（《合宪性审查与司法权的强化》，《中国社会科学》2002年第2期；《合宪性审查制度的“两步走”思路》，《人大研究》2003年第4期）。2004年，王振民提出在全国人民代表大会之下设立一个宪法审查机构即宪法法院，地位与全国人大常委会并列。苗连营认为，我国的违宪审查制度具有自己的特色，呈现出迥异于三种主流模式的独特的宪制理念和运作过程，但又有诸多值得改进之处，建立完善而有效的违宪审查机制仍然是我国宪制建设中的重大课题。

关于合宪性审查提请主体与程序问题，胡建淼、高春燕提出由法院来受理合宪性审查的“启动”机制，主张我国的法规合宪性审查制度具有审查主体多样、方式灵活之特点，但欠缺刚性，难以贯彻执行。面对困境，人们从制度内外做出了各种改进努力。或许，我们可以转变思路，以外部的力量与因素来推动法规合宪性审查制度发挥实效。例如，加强公民的启动性作用。一方面，这种启动须有实际效果，这就需要健全回复机制；另一方面，这种启动的形式可以不拘一格，如可以考虑由法院来受理这种“启动”，即发展为一种诉讼上的权利（《法规的合宪性审查在中国——问题与对策》，《法治论丛》2005年第6期）。2010年，秦前红等就在现有的人大常委会内部设立由执政党严格控制的违宪审查机构的现实可行性进行了研究。2013年朱福惠等提出最高人民法院在办理案件的过程中，如果对适用的法律、法规存在合宪性怀疑，应当中止案件的审理，提请全国人大常委会裁决或者解释宪法。2014年，马岭提出，虽然我国目前建立违宪审查制度的条件还不成熟，但学者仍可探讨在“将来”需要时，该机构应按何种模式设置。根据我国国情，这一机构放在最高法院内较为合适，或设一个宪法庭，进行专门审查；或不设宪法庭，由各审判庭做附带性审查，但须辅之以宪法咨询；或就违宪审查案件组成特别陪审庭，陪审员可在学术性的宪法委员会成员以及社团代表或普通民众中产生。2015年，叶海波也就合宪性审查提起主体与程序提出了另外一种观点，即合宪性案件移转程序。他认为，在我国，违宪审查既包括审查全国人大及其常委会制定的法律，又包括审查法规，全国人大及其常委会享有违宪审查权。在立法机关审查模式下，人民法院并无违宪审查权，但人民法院面临着冲突规范的选择适用争议。为保证审判的公正性，主审法院要求最高人民法院处理冲突规范的适用问题时，最高人民法院应行使法规提请审查权和议案提案权，启动违宪审查程序，由全国人大及其常委会对系争规范进行审查，明确判决的规范依据。在审判期限和效率的限制下，最高人民法院的提请和提案有可能逐步促成一个集中行使宪法监督权的专门机构，实施违宪审查，维护宪法权威（《最高人民法院“启动”违宪审查的宪法空间》，《江苏行政学院学报》2015年第2期）。另外，朱福惠、刘木林同样主张人民法院应当作为合宪性审查的主体（《论我国人民法院的宪法解释和违宪审查提请权——以立法法第九十条的规定为视角》，《法学评论》2013年第3期）。

2003年，胡锦光教授提出了公民启动合宪性审查程序的观点（《论公民启动违宪审查程序的原则》，《法商研究》2003年第5期）。此外，张丽娟也提出普通公民作为违宪审查启动主体的观点（《违宪审查启动主体之比较研究及对我国的启示》，《中共中央党校学报》2007年第6期）。另外，也有学者认为合宪性审查必须慎重对待。如2004年11月22日，莫纪宏在《检察日报》上发文，认为对待违宪审查必须慎之又慎，因为就目前我国的违宪审查制度而言，由于在实践中还没有建立严格的宪法适用制度，宪法学在理论上也没有对违宪审查的方法和判断标准产出有说服力的研究成果，在此情况下，贸然在违宪审查制度上做出某种具有划时代意义的突破是不太现实的，当务之急是应当从违宪理论上下功夫，在制度建设上做出必要的改革。2005年，胡锦光教授也撰文指出，我国的司法机关不具备对公权力进行合宪性审查的基本条件，但完全具备对公权力的合法性进行审查的基本条件（《论中国司法审查的空间》，《河南社会科学》2006年第5期）。有的学者针对合宪性审查研究中的相关概念进行了专门研究，如马岭教授的《“违宪审查”相关概念之分析》（《法学杂志》2006年第3期），林来梵教授的《中国的“违宪审查”：特色及生成实态——从三个有关用语的变化策略来看》（《浙江社会科学》2010年第3期）。

上述学者的研究成果主要集中于合宪性审查机构的设置以及提请主体与程序，为我们进一步研究奠定了学理基础。随着我国全面依法治国、社会主义法治体系与法治国家建设的深入推进，在合宪性审查机构、提起主体、提请程序、审查方法等方面皆需要深入细致的研究。