第一节 无欺骗行为

质疑行为人究竟有无实施欺骗行为是诈骗类案件无罪辩护的第一层。或许有读者诧异，行为人连欺骗行为都没有，诈骗案子怎么能立得起来，又怎么会诉到法院去呢？此处以鲁某合同诈骗案（本书第38号案例）为例，试做分析。之所以用该案作为案例分析的素材，不仅因为该案中具有本章关注的辩方举证内容，还因为该案的确被诉到法院去了，而且无罪结果的取得太过曲折。

检方指控鲁某实施了以下犯罪事实：

2008年8月2日，鲁某通过朋友孙某的联系，以抚顺科技公司的名义，到抚顺化工公司购买铁粉，并与抚顺化工公司的实际经营者赵某口头达成铁粉买卖协议，双方约定铁粉价格人民币1200元/吨，付款方式为提货后付款。

次日，鲁某雇佣车辆拉走铁粉1079.95吨，当日支付货款30万元，后又于2008年8月5日支付货款20万元，8月6日又支付货款20万元。

8月6日、7日，鲁某再次以同样的价格和付款方式从抚顺化工公司购买铁粉401.75吨，于8月11日给付货款10万元。以上总计提货1481.70吨，总计应付货款为人民币177万8千余元，鲁某总计已给付货款为人民币80万元，尚欠货款978,000余元。其间，鲁某将上述铁粉出售给四平钢铁公司后，已于2009年1月收回全部货款，但其并未按约定将所欠的978,000余元货款给付抚顺化工公司的赵某。赵某多次向行为人鲁某催要货款，鲁某于2008年9月20日、10月29日、11月12日和2009年1月24日，分别给付货款5万元、4万元、2万元和3万元，合计人民币14万元。

之后，鲁某在尚欠抚顺化工公司赵某货款人民币838,040元的情况下，离开抚顺，并改变联系方式，致使被害人赵某无法找到鲁某。

2010年3月，被害人赵某发现鲁某后，将鲁某扭送至公安机关。公安机关对鲁某讯问后将其放回，鲁某又将手机换号，失去联系。公安机关将鲁某列为网上追逃。2010年11月17日，鲁某被公安人员抓获。

某区检察院以行为人鲁某犯合同诈骗罪提起公诉，认为鲁某以非法占有为目的，在签订履行合同的过程中，骗取对方当事人财物，数额特别巨大，其行为构成合同诈骗罪。

区检察院认为：其一，鲁某具有非法占有目的。从鲁某的行为来看，其非法占有目的明显。首先，鲁某在笔录中承认其从赵某处买卖铁粉存在高买低卖行为，这种没有利润空间的经营行为显然不合常理；其次，四平钢铁公司在结清鲁某的货款后，鲁某并没有将货款支付给被害人赵某，而是转借给了其他人；再次，鲁某在尚欠被害人赵某大量货款的情况下，改变联系方式逃匿，致使被害人赵某无法将其找到，只能向公安机关报案。从中可以看出，鲁某第一次高价买进铁粉，骗取了被害人赵某的信任，从而第二次买入铁粉，然后在欠了大量铁粉款后逃避给付，而达到自己非法占有目的。虽然在第二次买卖铁粉后，在被害人赵某的催要下，鲁某陆续给付赵某一部分钱款，但在仍欠赵某83万余元巨款的情况下，鲁某改变手机号码，逃避给付，说明行为人鲁某主观上有非法占有欠款的故意。

其二，鲁某有合同诈骗犯罪的客观行为。首先，鲁某第一次交易时及时结清货款取得对方信任，在没有给付货款的情况下将第二次购买的铁粉拉走，后逃避给付货款，符合合同诈骗犯罪规定的“以小额或部分履行合同的方法诱骗对方继续履行合同”的行为；其次，鲁某在拖欠被害人大量货款的情形下改变手机号码，致使被害人赵某无法将其找到，该行为符合合同诈骗犯罪规定的“收受对方当事人给付的货物、货款、预付款及担保财产后逃匿”的行为。

从字面上看，控方的指控紧扣《刑法》第二百二十四条之规定，用高买低卖、货款转作他用、携款逃匿、以小套大等锁定了鲁某主观上具有非法占有目的，又证明了鲁某客观上实施了《刑法》第二百二十四条规定的五种情形中第（三）种以小套大、第（四）种携款逃匿的欺骗情形，主、客观相一致，指控成功似乎十拿九稳。

实务中，我们会遇到控方指控的事实和辩方陈述的事实大相径庭的案子，鲁某合同诈骗案就是如此。庭审中，鲁某自始至终否认自己实施了合同诈骗行为，辩护律师为鲁某做了无罪辩护，并举证证明了下列案件事实，笔者整理如下：

第一组证据证明，鲁某并未以小套大，鲁某实际上多次给付货款，仅欠赵某货款23万余元，而不是指控的83万余元。

第二组证据证明，鲁某并未高买低卖。鲁某和抚顺化工公司赵某约定的铁粉进货价格是1190元/吨，而不是1200元/吨。鲁某分两批将铁粉销售给四平钢铁公司，第一批8月3日送货，销售价为1200元/吨，另加运费55元/吨，运费也由四平钢铁公司承担；第二批8月6日、7日送货，销售价为1595元/吨，运费由鲁某承担。两批货的实际销售价均高于进货价。

第三组证据证明，鲁某并未在收回下家货款后不付给上家赵某。四平钢铁公司没有和鲁某结算第二笔货款，尚未付清给鲁某的货款，这是导致鲁某资金周转不灵，没有将货款全部给付赵某的根本原因。

第四组证据证明，鲁某并未携款逃匿。鲁某虽然改变过联络方式，但案发前仍委托他人继续履行了部分债务，且改变联络方式的原因之一是鲁某不是抚顺市人，鲁某家住大连；原因之二是鲁某因为眼病分别两次在沈阳、大连住院治疗。

从辩方的举证情况来看，辩护律师的思路很清晰。第一组证据，证明了鲁某的付款次数多和付款金额大，否定了“以小套大”；第二组证据，证明了鲁某的进货、出货价格，否定了“高买低卖”；第三组证据，证明了鲁某不能向上家赵某付款的原因是下家四平钢铁公司未付清货款，导致鲁某资金周转不灵，否定了鲁某非法占有应支付给上家赵某的货款；第四组证据，证明了鲁某改变联络方式是事出有因，且不影响继续履行付款义务，否定了“携款逃匿”。以上四组证据可谓四箭齐发、四发全中，针对性很强，证据的收集也很到位。

前文已述，控方一般不会在没有证据证明行为人占有了对方财物，没有证据证明行为人实施了欺骗行为的情况下贸然将案件诉出去。只是，控方提交的证据有时候并不全面，甚至会按照定罪的思路来取舍证据。该案中，如果仅听、仅看控方的指控和材料，本次指控堪称完美。但实际上却是控方不仅漏算了鲁某的付款金额和次数，错误地认为是“以小套大”，还没有核算清楚鲁某的进货价和销售价，错误地认为是“高买低卖”，更没有查清楚鲁某改变联络方式的原因，错误地认为是“携款逃匿”。

但一审法院经审理，作出（2011）新抚刑初字第00239号刑事判决，判决鲁某犯合同诈骗罪，处有期徒刑十一年，并处罚金人民币十万元。

宣判后，鲁某向辽宁省抚顺市中级人民法院提出上诉。辽宁省抚顺市中级人民法院于2012年3月1日作出（2012）抚中刑二终字第00013号刑事裁定书，裁定撤销（2011）新抚刑初字第00239号刑事判决，以原判决事实不清为由，发回重审。

一审法院重审后，作出（2012）新抚刑初字第00198号刑事判决，依然判决鲁某犯合同诈骗罪，处有期徒刑十一年，并处罚金人民币十万元。

宣判后，鲁某不服，再次向抚顺市中级人民法院提出上诉。

二审法院经审理，于2013年1月31日作出（2012）抚中刑二终字第00142号刑事判决，撤销（2012）新抚刑初字第00198号刑事判决，宣告行为人鲁某无罪。

10个月后，辽宁省人民检察院于2013年12月3日作出辽检诉一刑抗字（2013）5号刑事抗诉书，向辽宁省高级人民法院提出抗诉。

辽宁省高级人民法院于2014年11月20日作出（2014）辽刑抗字第00005号再审决定书，指令抚顺市中级人民法院再审该案。抚顺中院于2015年6月18日作出（2015）抚中审刑终再字第00001号刑事裁定书，裁定维持原判。

5个月后，辽宁省人民检察院于2016年1月5日再次作出辽检公一审抗（2016）1号刑事抗诉书，向辽宁省高级人民法院提出抗诉。

辽宁省高级人民法院于2016年5月9日作出（2016）辽刑再2号再审决定书，指令辽宁省盘锦市中级人民法院再审该案。

辽宁省盘锦市中级人民法院经审理，作出（2016）辽11刑再3号刑事裁定书，裁定维持原判，鲁某无罪。

鲁某合同诈骗案的审理过程历经了一审、上诉、发回、一审、上诉、抗诉、再审、再抗诉、再再审，控方穷尽了所有指控程序。而鲁某在案发时只是一个五十多岁的单亲妈妈，并没有什么显赫的背景，就是一位普通的生意人，此景令人唏嘘不已。这个案件给辩护律师带来的另一个启发是：如果没有辩护律师的取证和举证，控方是用不着这么麻烦的。

实务中，完全指望控方去收集能够证明行为人实施的仅是民事欺诈而不是诈骗犯罪，甚至指望从控方提交给法院的卷宗里淘到坚实的无罪证据，基本上是不可能的。正如辩方有自己的立场一样，控方也有自己的立场，在行为人被批捕之后，如果辩护律师还要坚持做无罪辩护的话，没有扎实的证据，行为人无罪的希望很渺茫。诈骗犯罪和故意杀人罪不同，没有作案时间、不在作案现场，亡者归来、真凶出现等都与诈骗犯罪没有关系，辩护律师手里没有证据，指望靠嘴皮子就能把案子辩成无罪，是不现实的。

行文至此，读者可能已经发现，鲁某合同诈骗案中，虽然控方认为鲁某有非法占有目的，实施了欺骗行为，但实际上鲁某与被害人赵某之间只是拖欠货款的民事纠纷，辩护律师用证据证明了鲁某并没有实施欺骗行为，控方指控的那些欺骗行为都被法院认定为证据不足，所以，法院最终判决鲁某无罪。可想而知，如果鲁某真的实施了欺骗行为（比如冒用主体，以抚顺科技公司的名义实施，但抚顺科技公司不知情）无罪辩护的难度在技术上将陡然加大。