第三节 幌子合同

实务工作中，辩护律师要注意甄别幌子合同。

有的诈骗案件中的确有合同，而且被害人在签订合同时也有营利性目的，但被害人交付财物并非因为合同的约定或者在履行合同。这类案件一般不会定性为合同诈骗罪。本章将此类案件中的合同称为“幌子合同”。这类案件以刊于《刑事审判参考》总第51集中的第403号案例活动经费案（本书第33号案例）最为典型。行为人王某军以签订虚假的工程施工合同为诱饵，借“承揽工程需要各种活动经费”为名目骗取钱财，其行为被定性为诈骗罪而非合同诈骗罪。该案中的工程施工合同并没有得到被害人的履行，而是行为人骗钱的诱饵。该案例在定性方面的裁判理由是，合同诈骗犯罪行为人所非法占有的财物应当是与合同签订、履行有关的财物，如合同标的物、定金、预付款、担保财产和货款等，对于合同诈骗罪的行为人而言，签订、履行合同的目的不在于合同的成立生效和本身的履行，而是对合同标的物或定金等与签订、履行合同有关的财物的非法占有，被害人也正是由于受骗陷入错误认识，而自愿为了保证合同订立生效或按照合同的约定向行为人交付与合同内容相关的财物。如果行为人在与他人签订或履行合同的过程中，以其他与合同无关的事由为借口骗取他人钱财的，则不是合同诈骗。

在活动经费案中，受害人并未履行工程施工合同，该合同被用作幌子的特征很明显，笔者将之称为“被害人尚未吞下的诱饵”。在一些更为复杂的诈骗案件中，行为人不仅与被害人签订了合同，合同还得到了双方的履行，但该合同的签订和履行只是行为人欺骗被害人，致使被害人产生和维持错误认识的结果，欺骗行为发生在签订合同之前，在签订和履行合同的过程中，行为人反倒并未采取骗取财物的手段，被害人的财物损失看似基于签订、履行合同所支付，实质上是因为错误决定去签订并履行合同所致，行为人履行合同的对等给付对于被害人来说既无交换价值，也无使用价值。这类案件以刊于《刑事审判参考》第114集中的第1264号案例关键词诈骗案（本书第34号案例）最为典型。该案中，行为人主动与网络关键词的持有人（被害人）联系，虚构有买家欲高价收购被害人持有的关键词这一事实，诱骗被害人前往谈判。在谈判过程中，继而虚构关键词网络资源需制作网络监测报告、专利证书、国际端口申诉等配套产品才能交易的事实，与关键词的持有人签订服务协议，收取各种制作费用，收费之后，行为人确也提供了服务协议约定的服务。关键词诈骗案例的撰稿人认为，不能简单以“签订合同+骗取财物”为标准来判断是否构成合同诈骗罪，合同诈骗罪的本质是被害人基于合同陷入错误认识而交付财物，对于只是利用合同形式，但被害人之所以陷入错误认识并非主要基于合同的签订、履行，而是合同以外的因素使其陷入错误认识而交付财物的，应认定为诈骗罪。笔者赞成上述观点，关键词诈骗案的诈骗手法实质上与欺骗他人患肝炎，进而将药品卖给他人的手法是一样的，欺骗发生在行为人对被害人患肝炎的诊断上，而不是买卖药品的环节上。同理，关键词诈骗案中的欺骗发生在虚构有人要高价收购关键词这一环节上，而不是提供制作服务收取服务费的环节。

张明楷教授认为，“利用合同骗取他人财物，没有达到司法解释所规定的合同诈骗罪数额较大的标准，但达到普通诈骗罪数额较大标准的，应认定为普通诈骗罪”。按上述观点，在以犯罪金额为切入点的无罪辩护案件中，甄别诈骗犯罪中的合同是否系合同诈骗罪中的合同，实务中似已失去意义。但也有学者对此持不同意见并认为，“张明楷教授的观点，实际上是先考虑能否对被告人进行刑罚上的追究问题，再考虑行为的类型化问题，这是将量刑判断优先于定罪进行考虑，可能导致判断顺序上的错误，带来刑法适用方法论上的困惑”。陈兴良教授也认为，“既然立法者已经将特殊法独立加以规定，就应该严格依法办事，不能由司法机关司法人员随意选择”。

笔者认为，学者们对于上述问题的理论研究和争论必将会使普通诈骗罪与合同诈骗罪的定性越辩越明，只是实务中，辩护律师需要脚踏实地，拿出解决案件中实际问题的方案，当所办理的案件中出现合同时，应从被害人的营利目的和交易金额大小着眼，考察行为人利用合同实施的诈骗行为是否侵犯了市场交易秩序，在行为人的诈骗行为符合诈骗犯罪的基本构造的情况下，如合同又是以书面的形式呈现，则应坚定地主张案件定性为合同诈骗罪。