第5章 同意问题在性侵犯罪中的地位
一、性侵犯罪的历史沿革
性侵犯罪的历史就是一个从财产到权利的演变过程。最初，法律并不认为女性具有主体性的人格地位，她们是男性的财产，法律对性侵犯的惩罚只是为了保护女性背后对她拥有支配性权利的男性的财产利益。只有当女性摆脱了附属于男性的财产地位，性侵犯罪才逐渐演化为侵犯女性自身权利的犯罪。
（一）性侵犯罪的历史
在中国刑法史上，性侵犯罪属于奸罪。由于女性相对于男性的附属地位，从一开始，刑法对奸罪的设计就不认为女性具有支配其身体的权利。《辞海》对“奸”的解释，其一义项为“犯”，如作奸犯科；其二义项为“不正当的男女关系”。无论女性是否同意这些“不正当的男女关系”，它都属于奸罪所打击的范围。“不和谓之强”，女性的不同意只是区别强奸与和奸的标准之一。在不同意的情况下，性交可能构成强奸，而在同意情况下，性交则可能构成和奸。和奸男女同罪，强奸则女性无罪。中国古代的和奸概念非常广泛，它包括通奸（有夫奸）、亲属相奸、无夫奸等各种强奸以外的不正当男女关系。无论是强奸还是和奸，法律都把女性看成了一个纯粹的客体，它所保护的只是男性的财产权利，这突出体现为如下几个方面。
第一，男性的杀奸权。《唐律》规定：因奸罪而名誉受损的家庭成员均可捉捕奸夫淫妇，其拒捕而杀之者可免刑或减刑。[8]《元律》则规定：诸妻妾与人奸，本夫于奸所杀其奸夫及其妻妾，并不坐。[9]清朝承袭了《元律》的规定，认为“凡妻、妾与人奸通，而（本夫）于奸所亲获奸夫、奸妇，登时杀死者，勿论。”[10]显然，在这种法律看来，因为妻子的不贞，玷污了丈夫有价值的财产，丈夫可以杀之而后快，以解决自己的财产受损问题。但是，妻子却没有权利杀死行奸之夫，否则还可能视为故杀或斗杀，罪至绞斩。[11]
第二，结婚可以作为无夫奸的豁免理由。对于未婚男女所发生的性交，在中国古代被称为无夫奸，男女双方都要受到刑事处罚。但是，如果男方愿意与女方结婚，那么双方都可以免于处罚，女方家人也不再拥有告诉权。如宋朝马光祖为县令时，有书生夜里翻过墙与邻家处女幽会被抓，他不但不处双方刑罚，反而公堂做媒，成全此婚姻。清朝郑板桥为县令时审理过一对和尚尼姑犯奸案，也判令二人结为夫妇。这种判决在中国古代很多，甚至被传为佳话。[12]在我国少数民族地区也有类似规定，如在突厥，“奸人女者，重责财物，即以女妻之”。[13]从财产的角度，我们很容易理解这种做法的用意。既然犯罪者双方同意结婚，那么也就解决了家庭受损的财产，因此也就没有处罚的必要。另外，无夫奸之告诉权为女方家长。《唐律》规定：无夫妇女和奸者，有权向官府告诉者为“被奸家人及所亲”。直到《大清新刑律》仍规定，此罪只有直系尊亲属告诉乃论，“若尊亲属事前纵容或事后得利私行和解者，虽告诉不为审理”。[14]这些规定显然是赋予对女性拥有财产权利的家长以自己的方式先行解决财产争议。
第三，通奸之刑重于无夫奸。《唐律·杂律》规定：“诸奸者，徒一年半；有夫者，徒二年”，[15]《元律》也规定：“强奸有夫之妇者，死；无夫者，杖一百七”。[16]犯罪人在有夫奸与无夫奸中量刑殊然不同，这不仅仅说明丈夫对妻子的支配地位，而且也更充分地说明了女性的财产地位。在无夫奸的情况下，犯罪者可以通过与女方结婚来解决财产受损问题，因此其刑罚相对较低。但是当女性已婚，那么就不可能有补救办法弥补财产损失了，因此对此行为必须予以重惩。
第四，男女双方的身份关系决定了奸罪的成立及其刑罚。在中国古代，男性主人强奸奴婢或与奴婢和奸一般不构成犯罪。《唐律疏义·杂律》规定：“明奸己家部曲妻及客女不坐”。[17]宋朝也沿袭了唐朝的规定。至于明朝，法律上也只有奴及雇工人奸家长妻女而无相反规定，主人奸奴婢，并非犯罪。而元律干脆毫不掩饰地规定“诸主奸奴妻者不坐”。[18]总之，在中国古代，很长一段时间，法律认可了主人对奴仆妻女的通奸权。直到清朝才附加条例，对于有夫的仆妇和无夫的婢女加以区分，将家长的通奸权缩小，仅限于无夫的婢女。主人奸有夫之仆妇，虽构成犯罪，但其刑罚相当之低（清初为笞27，随后才升为笞40）。[19]另外，根据女性所从属的男性的不同身份，犯罪者的刑罚也不相同。如《唐律·杂律》规定：“诸奸者，徒一年半；有夫者，徒二年。部曲、杂户、官户奸良人者，各加一等。奸官私婢者，杖九十（奴奸婢，亦同）。奸他人部曲妻、杂户、官户妇女者，杖一百。强者各加一等。”[20]“诸奴奸良人者，徒二年半；强者，流……其部曲及奴，奸主及主之期亲，若期亲之妻者，绞，妇女减一等；强者，斩。奸主缌麻以上亲及缌麻以上亲之妻者，流；强者，绞。”[21]根据女性所从属的男性的地位来决定犯罪者的刑罚，法律显然主要保护的是对女性享有支配性权利的男性的利益。
第五，婚内无奸。在中国古代，婚内不可能存在性侵犯。由于妻子是丈夫的财产，因此她必须对丈夫的性要求言听计从。另外，结婚被认为是男女双方的家长达成的契约，根本不需要考虑新娘和新郎的意愿，因此也就根本不存在妻子对丈夫性要求同意与否的法律问题。[22]当女儿嫁入夫家，家长也就丧失了对女儿的控制权，所谓“嫁出去的女儿，泼出去的水”。对于新人的家务事，女方的家长不得干涉，否则将是一种严重违礼。清朝乾隆年间曾在山西省发生过一起涉及婚内强奸的案件。女方13岁，嫁与任家，婚后经常不愿与丈夫同房。一日，丈夫意欲求欢，再次遭到拒绝。丈夫于是强行施暴，并将女方严重打伤。次日，女方母亲黄氏前来探望小女，得知此事，遂将其女带走。随后告之其侄王某，一起赶到任家。两家先是争吵，随后发生殴斗，王某将女方之夫打死，但黄氏没有动手。县衙经过审问，判定王某构成斗杀罪，并认为黄氏行为严重不当，“虽然其未参与殴斗，但她不应该将此事告诉侄儿，并与任家争吵”，最后她以“违礼”被判杖80。同时，县衙认为任某的行为并无不当。显然婚内强奸根本就不是案件的审理重点，它只是为了交代案件的缘起。在法官看来，任某不过在行使他作为丈夫所应有的权利，相反，黄氏的行为却严重干涉了他人的家事，并间接引起了任某的死亡。[23]
将女性视为男性的财产，借助女性来保护其背后男性的权利，这种做法在世界各国都曾非常普遍。西方关于和奸与强奸的惩罚与中国古代在很多方面有着惊人的相似。对于通奸的惩罚在各国的刑法史中都非常普遍，有的甚至认为它比强奸更为可恶，其刑罚甚至是死刑。至于丈夫的杀奸权也曾普遍存在。在中世纪的欧洲，“法律到处承认（丈夫）有权杀死与人通奸的妻子和当场被抓的奸夫。法律有时强行规定这项义务，否则影响你的声誉；（法律）又将处死女子的权利留给她自己的家族”。直到近代，欧洲很多国家的法律都能看到以往规定的遗风。[24]与中国相似，对于无夫奸，许多地方都认为犯罪者可以通过结婚来豁免罪责。如1810年《法国刑法典》第357条规定：“诱拐16岁至21岁女子者处2年到5年拘役，但诱拐人与被诱女子结婚者，只有在依民法应撤销而且已撤销婚姻的情况下才追究刑责，否则不罚。”[25]1871年《德国刑法典》第182条规定：“意欲奸淫或结婚而诱拐未婚之未成年妇女者处轻惩役，但诱拐人与被诱拐人结婚者免刑责。”[26]直到非常现代的法典，仍然有保留这种规定的例证。
在性侵犯罪中，女性的财产属性体现得一览无余。罗马法虽然认为强奸是一种犯罪，但是它并不认为这种犯罪是对女性个人的侵犯，对这种犯罪的处罚往往仅是一定的财产赔偿。根据罗马法的理论，强奸只是一种严重的侵权行为，它侵犯了对女性负有保护义务的男性（如父亲、兄弟、丈夫等）的权利，行为人的侵权行为实际上暗示了这些男性无力保护自己的财产。卢克利希亚（Lucretia）是罗马传说中贞节的典范，她在受辱与死亡的抉择中，选择了后者，而这也代表了古罗马人对被强暴女性的希望。[27]在普通法中，英文的强奸（rape）这个词是本来就是从拉丁文中的raptus（意思是“绑架”）中演化过来的。强奸这种违法行为被认为剥夺了父亲或丈夫有价值的资财——其妻子的贞洁或其女儿的贞操。[28]因此，普通法特别强调女性的贞洁。在英国的早期法律中，奸污处女要处以阉割刑或乱石砸死，但如果被害人同意和强奸犯结婚，则可免除其责，因为它解决了家庭受损的财产。对于轮奸也是一样，只要被害人同意与犯罪者中的一人结婚，那么所有的犯罪者都无须承担刑事责任。甚至到20世纪90年代，埃及法律仍然保留着这种规定，“如果强奸犯愿意娶被害人为妻或者说服被害人同意与他结婚，就可以免予处罚。”[29]直到20世纪初，普通法仍然认为，女性的贞操价值远高于其生命价值，因此她必须用生命去捍卫自己的贞洁，否则男性被告人就不构成犯罪。[30]至于婚姻无奸的观念则更是在相当一段长的时间内为各国法律所公认。
（二）人权运动与性侵犯罪的革新
无论中外，传统有关性侵犯罪的立法无不是将女性视为从属于男性的财产，女性的从属地位在人类历史上曾一度被视为天经地义。《礼记·内则》对女性的解释是：“妇人，伏于人也”。《诗经·小雅》则曰：“乃生男子，载寝之床，载衣之裳，载弄之璋。乃生女子，载寝之地，载衣之裼，载弄之瓦”，班昭对此解释道：“卧之床下，明其卑弱人也；弄之瓦砖明其习劳主执勤也。”事实上，汉字甲骨文“女”字正是被描绘成一个人跪在地上的形象，而“妇”则是一个拿着扫帚的女子（妇），这从侧面印证了班超的解释。在中国的传统文化中，女子“未嫁从父，既嫁从夫，夫死从子”，根本就不是独立的人，她们只是男性的财产。在西方，女性同样没有独立的人格，她与奴隶、牲畜和钱物一样，都属于男性家长的私有财产，鲜有政治、经济、身体上的独立权利。[31]亚里士多德认为，妇女只相当于折合成一个肢体不全的男人。柏拉图在感谢众神赐予的八种幸福中，第二种就是生为男人而不是女人。[32]古希腊人认为，妻子除了生育子女，不过是一个婢女的首领而已；丈夫从事竞技运动和公共事业，而妻子不许参加。[33]他们甚至认为，妇女在生育中也没有太大的作用。因为精子才是人类的种子（英文中的精子“sperm”这个词就是从希腊文种子“σπέρμα”这个词中来的），而子宫只是种子生长的土地。[34]在西方国家，很长一段时间，丈夫甚至可以任意出卖妻子，而其价钱低得可怜，有时甚至不足一杯普通啤酒。[35]
随着人权运动的深入，逐渐拉开了女权运动的序幕，漫漫长夜终于迎来希望的曙光。在17—18世纪，随着资本主义生产关系的产生和发展，启蒙思想家喊出了“天赋人权”的口号，他们认为，人权就是自由平等的天赋权利，它包括生命权、自由权、平等权、安全和财产权。这些权利根源于人性和自然法，是与生俱来不可剥夺的，追求自由、平等和幸福是人的本性。这场人权运动直接导致了法国1789年的《人权宣言》和美国《人权法案》的伟大实践。资产阶级人权观念的核心是人生而平等，但是在人权运动之初，妇女却被剥夺了做人的资格，因而被排除在人权概念之外。西方哲学传统认为人是理性的动物，妇女因为感性过多理性不足，而不属于哲学上的人，她们必须依附于男性。因此即使那些启蒙运动的倡导者也竭力地为女性的非人地位进行辩护。但是，让启蒙思想家始料未及的是，排斥女性的人权概念却激起了西方妇女争取平等权利的雄心。人生而平等的观念启发了妇女，使她们意识到一直以来的不平等地位，她们利用人权观念为自己争权利。1791年，法国著名的女革命家奥兰普·德古热仿照法国《人权宣言》发表了《妇女和女公民权利宣言》，这标志着西方女权主义运动的正式开始。《人权宣言》称：“不知人权、忽视人权和轻蔑人权是公众不幸和政府腐败的唯一原因。”[36]《妇女和女公民权利宣言》则针锋相对地指出：“对妇女权利的无知、遗忘和忽视是造成公众灾难和政治腐败的唯一原因”，“妇女生而自由，在权利上与男子是平等的”，“在法律面前所有男女公民一律平等。他们能平等地按其能力担任公共职位和各项工作。”[37]然而，正如人权运动一样，女权运动在一开始也并非一帆风顺，德古热很快就被送上了断头台，女权运动陷入低谷。在很长一段时间，女权运动不仅为男性所不耻，也为女性所不理解。但是这并非德古热等人的不幸，而是时代的无奈，因为只有在社会经济条件成熟之时，女权运动才有花开蒂落的那天。
随着社会经济的发展，时代背景的成熟，女权运动终于迎来了迟到的春天。
女权运动有两次高潮。第一次是在19世纪中期至20世纪初期，这是为了争取妇女参政权、受教育权，与男子同等政治法律权利的运动。其背景是工业化大生产的迅猛发展，劳动力的奇缺使得大量女性进入工厂，力量的逐渐强大使得女性越来越不满足自身的非人待遇。19世纪西方各国在进行民主化的过程中，基本实现了成年男子的普选权，于是妇女选举权成为女权运动的重点。经过半个多世纪的不懈努力，1908年英国终于承认男女具有平等的选举权，这具有划时代的意义。随后美国也在1919年承认了女性的选举权和被选举权。在第一次世界大战中，妇女承担起大量原来由男性担当的工作，其地位得到进一步提高。在战后的十余年间，大部分西方国家先后赋予了妇女选举权，女性也慢慢获得了遗嘱、财产、婚姻、监护、诉讼、接受高等教育等方面的权利，在法律上具有了相对的独立人格，这场运动胜利结束。
女权运动的第二次高潮从20世纪六七十年代开始至今，它又被称为“妇女解放运动”。这次运动的目标是全方位的，它涉及政治、经济、社会、文化、教育等诸多领域。[38]西方妇女获得了选举权后，其政治权利和社会地位并没有明显的好转，于是，女权主义知识分子开始探讨这种症结的根源。正是因为女权主义知识分子的理论研究，才将女权运动提高到前所未有的高度，它使得女权运动的目标集中于各种对女性的奴役与歧视。特别要说明的是，在这个阶段的女权运动中，还出现了国际化的趋势，其标志就是1975年联合国召开的第一次世界妇女大会。[39]大会为各国妇女提供了一个交流学习的平台，并使妇女问题引起了国际社会的关注，让妇女解放运动成了一个全球性的问题。1995年，联合国第四次妇女大会在北京召开，妇女们更是喊出了“妇女权利就是人权”的口号。总之，女权运动经过不断发展，已经成为人权运动的一个重要分支，它已经而且还将继续为人权运动书写新的篇章。
中国的妇女解放运动与西方的女权运动有着千丝万缕的联系。中国的启蒙运动正值西方女权运动第一次高潮，中国的启蒙思想家不仅对西方妇女的斗争表示理解，还将女权的实现视为现代文明的标志，国家富强的前提。[40]梁启超指出，“女性开放则社会开放，女性自由则社会自由，女性强于欧洲则国强于欧洲，女性盛于世界则国盛于世界。”在某种程度上，中国的启蒙运动是从争取妇女的平等权利开始的。高举着男女平等的大旗，五四青年身体力行，开始了妇女解放的伟大运动，这场运动随着中国革命的胜利走向纵深，并最终汇入世界人权运动的大潮。
在妇女解放运动也就是人权运动的冲击下，从20世纪70年代开始，美国率先开展了对性侵犯罪的改革运动，开始抛弃男尊女卑的偏见，认可女性的主体性人格地位，并承认女性具有支配其身体的权利，这场改革运动逐渐波及全球，并随着人权运动的深入而不断发展。归纳起来，各国对性侵犯罪的改革在如下方面有重大突破。
第一，将性侵犯罪规定为侵犯个人权利的犯罪。在传统的性侵犯罪中，法律所要保护的是女性背后的对她具有支配性权利的男性的利益，它借助贞洁观念来维护男性的这种特殊财产，因此性侵犯罪的法益表现为对社会风俗的保护。[41]如法国1810年刑法典就把强奸等性侵犯罪规定在“妨害风化罪”中，意大利1930年刑法典也是在“侵犯公共道德和善良风俗罪”中规定了性侵犯罪。随着女性主体性人格地位的获得，许多国家的法律开始认为性侵犯罪所侵犯的应该是个人自身的权利，如法国1994年刑法典将强奸罪规定为“伤害人之身体或精神罪”，意大利1996年的刑法修正案也将性侵犯罪纳入侵犯人身罪的范畴。[42]我国1997年刑法也将强奸罪、强制猥亵、侮辱妇女罪视为一种侵犯公民人身权利的犯罪。[43]我国台湾地区在1999年的刑法修正案中，也将性侵犯罪从妨碍风化罪中删除，将它们修改为妨害性自主罪。
第二，采取性别中立主义立法。在传统的性侵犯罪中，被害人仅限于女性。在女权主义者看来，这种做法是对传统的男尊女卑观点的肯定。传统的观点认为在性行为中男性积极进取，女性消极被动，因此实施性侵犯的只可能是男性而非女性。[44]女权主义者认为应当抛弃这种偏见，女性在性行为中并不必然处于消极的态度，因此她们倡导性别中立主义的立法，以期达到符号意义上的男女平等。这种性别中立主义的立法主要表现为：①罪名的修改。由于强奸（rape）这个罪名本身就预设了女性的被害地位，因此许多地方都试图用其他中性的词语进行替代。如美国有些州将强奸罪修改为性侵犯罪（sexual assault）、性攻击罪（sexual battery）或犯罪性性行为罪（criminal sexual conduct），我国台湾地区1999年的刑法修正案中，也将强奸罪修改为强制性交罪。②承认女性对男性，甚至同性之间的性侵犯，法律不再认为性侵犯的被害人只能由女性构成。如德国1998年新刑法典将1975年刑法典中的“强迫妇女”修改为“强迫他人”；意大利新刑法第609—2关于性暴力的规定也以中性的“他人”取代以往的规定；台湾地区1999年刑法亦将强制性交罪的对象由“妇女”修改规定为“男女”。我国2015年《刑法修正案（九）》也把强制猥亵妇女罪的对象扩张为男性，罪名调整为强制猥亵、侮辱罪。③扩大对性交的理解。传统的性交仅指男女生殖器的结合，这反映的是一种生殖目的的性交观，它起源于对贞操观念的强调，女性失贞的标志就是生殖器相结合。无疑，这种性交观同样强调男性在性交中的支配性作用，是对男尊女卑文化的认可。考虑上述原因，许多地方开始扩大对性交的理解。如美国《模范刑法典》第213条规定：性交包括肛交和口交……[45]又如法国1994年刑法典第222—223条规定：“以暴力……对他人施以任何性进入行为……均为强奸罪”，这里的“任何性进入行为”包括肛交、口交以及异物进入等性侵害行为；[46]再如我国台湾地区新刑法第10条第5款对性交的定义：“以性器进入他人之性器、肛门或口腔之行为；以性器以外之其他身体部位或器物进入他人之性器、肛门或口腔之行为。”
第三，开始承认婚内性侵犯。自美国开展性侵犯罪改革运动以来，许多国家和地区都逐渐在立法和司法上抛弃“婚内性侵犯豁免”的陈腐规定。联合国1996年人权主题大会上也呼吁各国尽快把婚内性侵犯犯罪化。[47]1993年7月5日，全美国50个州都将婚内强奸规定为犯罪。截止到1998年，有17个州以及哥伦比亚特区认为婚内强奸成立犯罪没有例外，有33个州只在非常偶然的情况下（如妻子系精神病患者）给出了例外规定；[48]在英国，1991年法院就通过判例确认婚内可以成立性侵犯，随后在1994年《刑事司法和公共秩序法案》中明确抛弃了“婚内性侵犯豁免”的规定；[49]在以色列，1980年最高法院就认为应该抛弃普通法的有关规定，指出婚内性侵犯当然成立犯罪；在澳大利亚，新南威尔士州在1980年率先废除了婚内性侵犯豁免的规定，随后这种做法为该国绝大多数州所效仿；加拿大、新西兰、爱尔兰也在20世纪八九十年代先后废除了婚内性侵犯豁免；而大陆法系的德国，1975年刑法曾规定“以暴力或胁迫手段，强迫妇女与自己或他人实施婚姻外性交行为者”为强奸，显然婚内不存在性侵犯。但是，1998年修改的《德国刑法典》在第177条却明确抛弃“婚姻外性交”的提法，认为婚内存在性侵犯；[50]我国台湾地区1999年修改刑法时，也明确规定了丈夫可能构成对妻子的性侵犯。[51]
第四，通奸罪的停废。与性侵犯罪改革相关的是对通奸的态度，从20世纪以来，许多国家和地区都开始了对通奸的除罪化运动，[52]而那些即使保留这种犯罪的地方，在实践中法律也很少被执行。[53]人们开始认识到，通奸只是一种道德罪过，不应把它上升为刑法问题。妻子不再是丈夫的独有财产，她拥有支配其身体的权利，婚姻只是两个独立人格的感情结合，如果感情确已破裂，那么婚姻也就没有继续维系的必要。如恩格斯所言：“如果说只有以爱情为基础的婚姻才是合乎道德的，那么也只有继续保持爱情的婚姻才会合乎道德”，“如果感情确实已经消失或者已经被新的热烈的爱情所排挤，那就会使离婚无论对于对方或对于社会都成为幸事。”[54]事实上，大多数国家都已对离婚实施无过错原则，即使提出离婚一方与人通奸，存在过错，这对离婚也没有太大影响。[55]
二、性侵犯罪的法益嬗变
随着女性从附属于男性的财产地位逐渐转变为拥有独立人格的主体，性侵犯罪的法益也就开始实现了从风俗到性自治权的转变。
（一）风俗之法益
传统的法律认为性侵犯是一种风俗犯罪，这种风俗将性关系限制在家庭和婚姻关系之内，只有在婚姻家庭内发生的性关系才是正当的。因此，女性只能与丈夫或主人发生性关系，除此以外的一切性关系都是不正当的，它们要受到国家的严厉控制。这种风俗要求女性对男性言听计从：在她们出嫁之前，她们要听从父亲的教诲，绝对不能与人私通；在她们出嫁之后，她们要绝对服从自己的丈夫，不能红杏出墙；至于作为奴婢的女性，则只是主人“会说话的工具”，她们存在的意义就在于为主人提供他所需要的一切服务，在很长一段时间，男性主人甚至拥有她们性的完全处分权。[56]
将性侵犯视为风俗犯罪是女性财产属性的必然表现。恩格斯在《家庭、私有制和国家的起源》中指出，“（专偶制家庭）是建立在丈夫的统治之上的，其明显的目的就是生育有确凿无疑的生父的子女：而确定这种生父之所以必要，是因为子女将来要以亲生的继承人的资格来继承他们父亲的财产……这时通例只有丈夫可以赶走他的妻子。对婚姻不忠的权利，这时仍有习俗保证丈夫享有；而且随着社会的进一步发展，这种权利的行使也越来越广泛。”[57]从大的背景来说，是因为私有制的出现使得女性成了男性的财产，她们只为丈夫、家庭工作，私有制使男性占有者成了家庭的统治者，作为财产的女性通过家庭劳动和生殖劳动替男性工作并生产继承人，继承家长的财产和社会地位，女性论为物，或为人妻，或为人女，不再是社会意义上的人。[58]
由于女性的财产属性以及其生产继承人的使命，因此这种风俗特别强调女性的贞洁。无论是对通奸还是对强奸的处罚，法律都只是通过对贞洁的保护来维护贞洁的真正拥有者——某个男性的财产利益。在女性尚未结婚之时，对她们贞洁的侵犯，是对她们父亲财产的侵犯。当女性结婚之后，丈夫就成了她们贞洁的拥有者和保护者，因此丈夫之外的其他男性无论是在女性自愿和被迫的情况下与之发生性关系，都是对丈夫财产的一种侵犯。所以，犯罪人在有夫奸与无夫奸中量刑殊然不同，因为后者的财产损失是无法挽回的。至于婚内强奸，直到今天，仍然有很多人认为它根本不应该构成犯罪，因为妻子对于丈夫的从属地位以及妻子的生殖使命决定了她对丈夫的性要求应无条件的服从。[59]至于那些地位更为卑微的奴婢，其身体权利则完全由主人支配，对她们贞洁的侵犯无疑是对主人权威甚至血统的玷污，因此主人对奴婢的性侵犯不是犯罪，而如果其他男性与她们发生性关系则是犯罪。[60]如果侵害人身份卑微，那更是对主人权利的严重亵渎，必须予以重惩。对于那些受到强暴的女性，虽然因为被强奸可以免于和奸的处罚。但是，由于她们没能保护住男性的财产，使其财产价值受到了玷污，因此她们一辈子都是整个家族的耻辱，传统的风俗甚至提倡女性以死亡来洗脱这种耻辱。然而，对男性而言，在很长一段时间，他们并不负有对妻子的忠诚义务，他们在贞洁问题上采取双重标准，他们从来就没有打算放弃群婚制的乐趣，[61]因此作为男权主义婚姻制度的必然产物，卖淫也就不可避免。[62]事实上，在恩格斯看来，在女性被视为财产的年代，卖淫与婚姻并没有本质性的区别，“妻子和普通的娼妓的不同之处，只在于她不像雇佣女工像计件工作那样出租自己的身体，而是把身体一次永远出卖为奴隶。”[63]
可见，女性的财产属性决定了性侵犯是一种违反社会风俗的犯罪，法律所要保护的并非是女性的权利，而是为了维护一定的社会风俗，而正是这种风俗维护着男尊女卑的社会现实，肯定女性相对于男性的财产地位。
（二）性自治权之法益
由于人权观念的普及，人们逐渐认识到：女性不再是受男性保护的财产，她们有自己的思想和人格，能够支配自己的身体，法律应该抛弃传统的贞洁观念，法律对于性侵犯的禁止不仅是为了维护一定的社会风俗，而更重要的是为了保护女性作为人所拥有的在性问题上的自治权利，性自治权是人的一项基本权利。
一系列重要的人权公约先后赋予女性“人”的尊严，肯定女性相对于男性的平等地位。1945年《联合国宪章》首先将女性纳入人权概念，其庄严申明：“重申基本人权、人格尊严与价值，男女平等以及大小各国之平等。”1952年联合国通过了《妇女政治权利公约》，随后在1956年通过《废止奴隶制补充公约》和《国外抚养费收取公约》，1957年通过《已婚妇女国籍公约》，1962年通过《关于婚姻结婚年龄最低年龄及婚姻登记公约》，1967年通过《消除对妇女歧视宣言》。进入20世纪70年代，联合国为了提高女性地位，进一步完善相关的国际立法，1975年召开了第一次世界妇女大会。1979第34届联合国大会还通过《消除对妇女一切形式歧视公约》，该公约涉及的范围非常广泛，是涉及女性的人权运动的最重要国际文献，被称为《妇女权利宪章》。该公约指出：“歧视妇女的现象仍然普遍存在……对妇女的歧视违反权利平等和尊重人格尊严的原则，阻碍妇女与男子在平等的条件下参加本国的政治、社会、经济和文化生活，妨碍社会和家庭的繁荣发展，并使妇女更难发挥为国家和人类服务的潜力。”[64]
随着人权运动的发展，女性的地位不断提高，她们逐渐拥有了支配自己身体的权利，人们对于性的态度也随之变化，人们越来越重视“同意”在性行为中的地位。在20世纪60—70年代，西方开展了性革命，革命的最大要旨就在于尊重人们在性问题上的自治权利。
在时代的大背景下，从20世纪70年代开始，美国率先开展了对性侵犯罪的改革运动，这场运动几乎波及全球。而改革的主要目的就在于尊重女性的性自治权，在法律中抛弃男尊女卑的偏见。对于过去的法律传统，包括女权主义者在内的许多学者对它都提出了强烈的批评，她们认为这些法律规定体现了一种根深蒂固的男权主义偏见。在某种程度上，它实质上维护的是男性对女性性的攫取，无视女性的性自主权。她们指出，在所有的犯罪中，只有性侵犯罪受到了独特的对待：被害人的同意是犯罪的辩护理由，但在性侵犯案中却要求被害人在身体上反抗才能构成拒绝；在其他犯罪中很少需要考察被害人与被告人的交往状况，但在性侵犯案中，如果侵犯行为发生在熟人之间，司法机关的反应则十分冷淡；[65]在处理性侵犯案件中，司法官员对于被害人存在普遍的怀疑，他们会考虑大量与案件没有关系的要素，比如被害人的品行、行为以及与被告人的交往状况。这在很大程度上导致了性侵犯案的被害人不愿意报案，以及性侵犯案的低逮捕率、低起诉率以及低有罪判决率。因此，性侵犯是一种很容易逃避处罚的犯罪。[66]为了改变法律中对女性的歧视与偏见，真正保护女性的性自治权，鼓励更多的妇女报案以配合司法机关的工作，法律必须变革并抛弃传统的贞洁观念。到20世纪80年代中期，在美国几乎所有的州都对性侵犯罪进行了或多或少的改革，这种改革的趋势也逐渐蔓延到其他国家。
（三）性自治权的含义
在现代社会，性侵犯罪所侵犯的法益是性的自治权。[67]性自治权是性自由权的重要内容，它包括选择与合适对象发生性行为的积极自由也包括拒绝与他人发生性行为的消极自由。[68]在刑法领域中性自治权应当理解为消极自由，因为刑法是一种禁止性规定，它并不能直接赋予公民以权利，刑法只是为公民性权利的行使划定禁区，即任何人都不得在他人拒绝之下与其发生性行为，只要公民没有违反这个禁律，那其行为就应当与刑法无关。因此我们可以把刑法中的性自治权定义为拒绝与他人发生性行为的自由。
对于刑法中的性自治权，要注意以下两个问题。
第一，不同意包括两种情况：1.法律上推定为不同意，比如被害人由于年龄或精神状况而不能行使性的积极自由，因此即使对性行为表示同意，在法律上也被推定为不同意，与其发生性行为就可能侵犯其性自治权；2.事实上的不同意，当行为人使用暴力等强制手段强暴被害人，显然侵犯了被害人拒绝强制的消极自由，“强制是一种恶，因为它据此把人视作一无力思想和不能评估之人，实际上是把人彻底沦为了实现他人目标的工具”，[69]强制下的同意是无效的，这可以被称为事实上的不同意。刑法应当对各种强制情况做出具体规定，以充分保护个人的性自治权，同时也可以告知公民行使积极自由的限制性条件，从而使得罪刑法定原则在明确性层面上得到实现。
第二，在现实社会中，不存在绝对无限制的性自治权。当行为人通过暴力手段强暴被害人，这种强制是不允许的，因为它完全把被害人当成了满足欲望的客体。在此情况下，行为当然侵犯了被害人的性自治权。但是，处于现实社会中的人们往往面临着许多其他束缚，比如经济压力。当一位富人对一下岗女工说，如果和我发生性关系，那么可保你衣食无忧，于是，该女性由于生活所迫放弃了尊严，这种基于经济压力而发生的性行为至少在当前不认为是犯罪；又如某女虽然倾心于某男，但并不愿意和其发生性关系，于是男方开始疏远女方，最后以分手为要挟提出性要求，女方虽然百般无奈，但为了维系感情，仍然与男方发生了性关系，对此，法律就更无能为力了。面对这些情况，女权主义中的激进派认为，在现实社会中，男女并未实现真正的平等，因此人类社会中一切两性间的性行为都是强奸，[70]只有彻底推翻包括法律在内的男权主义制度，才可能真正保护女性的性自治权。对于这种观点，笔者不敢妄加指责，但是在实践层面上，期待刑法来实现人类社会中两性在经济地位和社会地位等各方面的完全平等，似乎不太现实。因此，女权主义激进派的这些观念除了具有颠覆刑法体系的作用，并不能为司法操作提供规范性的意见。这也是为什么有人批评这种学说：认为它和传统的男权主义观点一样，都没有在性侵犯和被允许的性上划出界限。因此它们虽然在各个方面都针锋相对，但其实践效果都是一样的，并没有扩大我们对性自治权的理解。[71]从现实的角度，我们应该把性自治权理解为一种相对的权利，它并非意指没有任何羁绊的拒绝自由，必须从规范的角度理解性自治权，而不能泛泛而谈。具体而言，就是要在法律中区分强制和交易，在第一个案件中，女性是被强制的，而在后两个案件中，女性从事的只是一种交易行为。
（四）风俗与性自治权的关系
在很长一段时间内，法律对性侵犯行为的惩罚主要是为了维护一定的社会风俗。这种社会风俗将性行为限制在婚姻家庭关系之内，保证继承人血统的纯洁性，维护家庭稳定并促进社会稳定。随着时代的进步，性侵犯罪已经演进为侵犯性自治权的犯罪，那么在这个背景下，我们应如何看待社会风俗呢？
社会风俗是一个非常广泛的内容，我们此处所讨论的仅仅是在性方面的社会风俗，也即性风俗。从字面意义来看，性风俗是指社会上多数人对性的看法。这种风俗为多数人所认同并遵循，在一定时间、空间范围内这种风俗是稳定的，然而，它并非绝对不变，它会随着政治、经济等诸多因素的变化而变化。比如在古代，曾经有过同姓不婚的性风俗，而今天这种风俗已不复存在。[72]又如以往的风俗并不反对男子三妻四妾，而现代的风俗显然有所变化。如果说性风俗仅指公民有拒绝强迫的性行为的自由，那么它与性自治权这个概念就完全吻合，也就没有必要用性风俗这个不好把握的抽象概念来取代性自治权，况且将性侵犯罪视为维护性风俗的社会法益类犯罪也会降低作为被害人（主要是女性）的主体性人格地位。然而，两者的内涵并不相同，在多数人看来，所谓性的风俗是指在一定的婚姻关系之内的异性性行为。虽说多数人认同强制下的性行为违背性风俗，但是他们同时认为，通奸、性放荡、同性恋、兽奸、卖淫等诸多行为同样是不可容忍的。如果要用刑法来维护这些性风俗，那就不可避免要将这些行为认定为犯罪。
从法益理论而言，刑法只保护最重要的法益，超个人的法益必须能够还原为无数个人的法益的集合，才能为刑法所保护。[73]但是，性风俗的多数内容只是在一定范围内为多数人所认同，说到底，它属于道德范畴。多数人所信奉的道德并不能强加于少数人身上，更不能用刑法来推行这种道德。道德往往含糊不清，它与刑法的明确性、规范性不符，法治国家的一个重要任务就是要把纯属道德领域的事务从刑法中剔除出去。一般说来，性行为属于私人事务，与个人以外的多数人利益无关。即使在多数人看来，某人所实施的性行为多么污秽不堪，令人作呕，但只要它没有侵害他人实实在在的利益，刑法就不能干涉。另外，衡量某种法益是否值得刑法保护，还要看在现实上刑法是否能够有效地保护这种法益。文本上的规定，如果不能付诸实践，那就只是一张空白支票，稻草人似的刑法只会降低人们对刑法的尊重。当今社会虽然存在着种种清规戒律，然而现实社会的确是个花花世界，大量的性越轨层出不穷，让刑法来维护这种性的道德，既不现实，也会浪费有限的司法资源。
现代刑法理论普遍认为，刑法是法益保护之法，单纯违反风俗的行为不能以犯罪论处。然而，性风俗在刑法中并非毫无意义。
1.性风俗可以转化为法益
性风俗可以转化为具体的法益，从而获得惩罚的正当性。
（1）侵犯性自治权的犯罪
在当代的性刑法中，保护性自治权是性风俗的首要任务，侵犯性自治权的犯罪至少有如下几类。
第一，强迫下的性侵犯罪。
拒绝强迫下的性行为是性自治权主要内容，也是当代性风俗的重要内容。如上所述，越来越多的地方都将强奸等性侵犯罪规定为侵犯个人权利的犯罪。
第二，剥削未成年人及心神耗弱者性利益的犯罪。
性自治权要求行为人能够做出成熟理性的选择，未成年人及心神耗弱者（如精神病人）由于心智发育不全，无法理解性行为的意义和后果，因此其性同意能力要受到限制。任何民族的性风俗都禁止与不满一定年龄的未成年人发生性关系。[74]对未成年人的特殊保护也是性自治权概念的合理延伸，未成年人没有性同意能力，因此与其发生性关系实质上就是对其性自治权侵犯，当然这是一种法律上的推定拒绝。
在某种意义上，法律对同意能力的限制实际剥夺了这些人在性上的积极自由。父权主义（paternalism）刑法观对此可以提供很好的解释。这种观点认为，在没有侵害他人，而是侵害本人的场合，为了保护本人的利益，国家也要对其进行干涉。父权主义刑法观又分为强烈的父权主义与缓和的父权主义。前者认为，即便是完全具有判断能力的人，对于被干涉者的完全自由的选择、行动，也要进行介入；后者又被称为“基于德行（beneficence）的干预”，它主张，只能对判断能力不充分的人的不完全自由的选择和行为进行干涉。学界普遍接受的是缓和的父权主义理论。这种理论的适用有两个条件：其一，本人的自律判断明显是不充分的；其二，防止该种行为所得到的利益高于由于丧失自律性所伴随的不利。[75]
对于同意能力的限制正是缓和的父权主义刑法观的体现，因为未成年人和心神耗弱者心智发育不成熟，其自律判断不充分。同时未成年人是民族的未来，限制未成年的自律判断有助于保护民族的整体利益。对心神耗弱者同意能力的限制也是为了保护其最大福利，避免其性利益被剥削。
第三，滥用信任地位的犯罪。
如果行为人与被害人存在信任关系，如存在监护、教育、照顾等关系，由于当事人双方地位不平等，被害人尤其是未成年人无法做出真正成熟理性的选择，他们对性行为的同意是无效的，与之发生性行为可能侵犯其性自治权。对此，许多国家都有滥用信任关系攫取性利益的犯罪。
需要注意的是，法律对此行为的禁止是为了防止行为人滥用信任地位（这也是缓和的父权主义刑法观的体现）。但若被害人是正常的成年人，一律禁止她与对其负有信任地位的行为人发生性行为，是对人们在性上的积极自由做过多的干涉，因此，世界各国通常都把此类犯罪的被害人限定为未成年人。
（2）破坏家庭法益的犯罪
家庭是社会的基本，是社会正常运转的基础，严重侵犯家庭利益的性行为也应受到刑法的规制，这主要表现在以下几点。
第一，重婚罪。
大多数国家和地区都确立了一夫一妻制度，重婚行为是对这种婚姻制度的公然挑战。另外，重婚者组建了新的家庭，它会导致原有家庭财产利益的丧失。重婚者的时间和金钱在两个或两个以上的家庭不停游走，这不利于对后代的抚养。如果允许重婚，原有的家庭会在事实上被抛弃。[76]
值得注意的是，大多数地方并没有将通奸行为规定为犯罪。这主要是因为通奸一般是私下发生的，没有公然挑战一夫一妻制度。通奸者没有抛弃家庭，通过道德自省，有可能幡然悔悟，因此它对婚姻家庭利益的侵害并不严重。其次，通奸只是婚姻破裂的一种征兆，并非它的原因。用极端的刑法手段来保护婚姻关系，也许是对婚姻的致命打击。在现代社会，感情才是婚姻存续的正当理由，如果感情确已破裂，那么婚姻也就没有继续维系的必要。现代的婚姻法大多对离婚实施无过错原则，只要感情破裂就可以离婚，即便存在过错的通奸者也可主张离婚。如果将通奸视为犯罪，用刑法来维系没有感情的婚姻，这与婚姻法的离婚原则也是背离的。
第二，乱伦罪。
性风俗严格禁止乱伦，因为它可能导致人类血缘的混乱，影响人类繁衍。在高等的灵长目动物如大猩猩、黑猩猩群体中，都存在类似的乱伦禁止。然而，人类社会中存在一些法律上拟制的亲属关系，比如养父母与养子女，双方并不存在血缘关系。加上现代社会避孕、终止妊娠等技术的发展，传统的血缘紊乱问题也可以得到避免。在此背景下，如果以血缘紊乱为由禁止乱伦，理由并不充分。
然而，乱伦行为却可能导致家庭关系的破裂。人类学家和社会学家普遍认为，社会对乱伦的禁止是为了维护核心家庭的稳定性。所谓核心家庭是一男一女在固定的性关系下生育子女，并对子女负有照顾义务，它是人类社会的基本单元。但是，乱伦行为却破坏了这种核心家庭的稳定性。首先，它会导致家庭内部的性竞争和性嫉妒，从而导致家庭的瓦解。其次，它会导致家庭中的成年成员对家庭责任的丧失，不利于对未成年子女的抚养。再次，它也不利于子女长大成人，组建新的核心家庭。[77]
基于上述原因，不少国家在性刑法的改革过程中，都把乱伦行为视为一种侵犯婚姻家庭利益的犯罪。比如美国《模范刑法典》第230条规定了妨碍家庭利益的犯罪，第一款为重婚罪、多偶罪（bigamy and polygamy），第二款则为乱伦罪。另外，许多地方对乱伦罪的规定，其行为人也不限于血亲关系，养父母与养子女之间也可构成乱伦。比如美国《模范刑法典》第230条第2款除了将存在血缘关系的近亲属间的乱伦行为规定为犯罪，还认为基于收养关系而形成的父母子女之间也可构成乱伦罪。英国《2003年性犯罪法》第64、65条规定的乱伦罪，最初仅限于有血缘关系的近亲属，[78]但2008年的《刑事司法与移民法》（Criminal Justice and Immigration Act）对上述法律进行了修改，将养父母和养子女之间的性行为也以乱伦罪论处。[79]
将收养关系纳入乱伦罪中，这清楚地揭示了法律对乱伦的禁止除了避免人类血缘紊乱之外，更为重要的是为了保障核心家庭的稳定性，因为基于收养而形成家庭关系与自然的家庭关系在法律关系、情感联系、社会功能等方面并无二致。
需要说明的是，性风俗对于乱伦的禁止并不限于血亲和收养关系，姻亲关系、继父母子女等关系之间的性行为也为性风俗所禁止，但这种乱伦行为一般很少以乱伦罪论处，这正是法益保护原则的体现。姻亲关系、继父母子女关系不同于血亲关系，它是一种法律拟制的亲属关系；另外，它们也没有收养关系那么紧密。收养关系是一种拟制的血亲关系，自收养关系成立之日起即发生拟制血亲关系。而姻亲关系既无自然血亲关系，也无拟制血亲关系。至于继父母与继子女之间，只有当双方形成扶养关系才可发生拟制血亲关系，如果不存在扶养关系，也不会发生拟制的血亲关系。有许多发生在姻亲关系和继父母子女亲属关系之间的性行为，并不会紊乱血缘，也不会对核心家庭的稳定造成实质侵害，如继兄妹之间发生关系，又如父母在子女成年之后再婚，继父（母）与继子（女）偶然发生关系，很难说实质性地破坏了家庭法益。[80]因此，如果按照性风俗的要求，将这些行为一律以犯罪论处，并不符合法益保护的原理。
经验事实表明，乱伦行为主要发生在男性与接受抚养的年幼女性之间。有学者对美国1864年到1954年发生的30起乱伦案进行了研究，发现有28起发生在男性被告人与其女儿或继女之间。[81]在28起案件中，女方年龄都没有超过22岁，其中有18起案件女方的年龄都在16岁以下。另外的研究也表明，继父与继女之间发生的乱伦行为，比率要远高于自然的亲属关系之间发生的犯罪。[82]因此，有相当多的乱伦行为可以视为剥削未成年人性利益的犯罪。
（3）侵犯公共利益的犯罪
从法益理论而言，超个人的法益必须能够还原为无数个人法益的集合，才能为刑法所保护。一般说来，性行为属于私人事务，与个人以外的多数人利益无关，但如果性进入公共领域，则可能侵害具体的公共利益。
许多国家和地区都有对露阴、公然发生性行为的处罚规定。以法益理论审视，此类犯罪侵害了具体的法益。首先，它违反了“不想看、不想听的人”的意志，无论是暴露性器侵扰他人，还是在公共场所发生性行为，这种有碍观瞻的行为都是一种视觉强制和听觉强制，是对“不想看、不想听之人自由”的侵害。其次，它对未成年人有腐蚀作用，妨碍了未成年人的健康成长。
除了上述犯罪，许多地方的性刑法还规定了兽奸行为，这可以解释为是一种侵犯动物福利的犯罪，因为在这些地方虐待动物本身也是一种犯罪。
2.性风俗可以作为弱化刑罚的依据
如果风俗不能转化为一种具体的法益，那么它就不能作为惩罚的依据。但是，它却可以作为弱化刑罚的依据，从消极方面确保惩罚的正当性。换言之，即便一种行为侵犯了法益，但如果没有违背习俗，那么可能会减轻或免除处罚。比如当教师面临义务冲突，孩子和学生同时失足落水，救助孩子是法定义务，救学生是道德义务（假定不存在先行行为）。教师救助孩子，学生溺死，教师当然不构成犯罪。但如果教师先救学生，结果孩子溺水而亡。单纯从法益理论来看，此行为明显侵害了具体法益，因为法定义务高于道德义务，然而此行为却是习俗所鼓励嘉奖的行为，刑法自然没有必要处罚。
因此，如果某种性行为侵害法益，但却为性风俗所认可，对此行为刑法介入要非常慎重。比如某些少数民族地区由于特殊的历史及地理环境等因素的影响，社会经济文化发展水平相对落后，文明进化相对缓慢，与主体民族相比，其风俗在很多方面呈现出一定的落后性，有的甚至仍然保留着原始社会的遗俗。这些传统风俗自古以来就是少数民族群众管理社会、调整人与人之间关系的行为准则，在长期的社会发展中已成为民族心理的一部分，从而影响着人们的价值选择。法律不能忽视这些风俗对人们思想认识的影响，因此在法律的具体执行上应有所变通。对此，我国宪法第116条以及民族区域自治法第19条均承认民族自治地方的人民代表大会有权依照当地民族的政治、经济和文化的特点制定单行条例。刑法第90条也规定，民族自治地方不能全部适用刑法典的，可以由自治区或者省的国家权力机关根据当地民族的政治、经济、文化的特点和刑法典规定的基本原则制定变通或者补充规定。比如在云南省屏边苗族自治县，苗族有在每年3月的对歌中有抢婚的习俗；又如有的少数民族地区，男女双方一旦有了婚约，男方有时不管女方是否同意就硬行抢亲，强行同居；[83]再如我国某些地区的藏族居民仍然存有母系氏族遗俗，女性对性自治权并没有强烈的保护意识。[84]对于这些案件，如果没有造成严重后果，一般可以采取定罪免刑的方式先在观念上倡导性自治权的意识。
总之，当性风俗可以转化为实实在在的法益，那么它就可以获得刑法的保护，而如果风俗不能转化为实际的法益，那么它不能作为入罪的基础，但可以作为弱化刑罚的依据。性自治权的观念本身也是当代性风俗的重要内容。在很大程度上，风俗与法律都是自生自发的，是“人之行动而非人之设计的结果”，性自治权的观念也是一种进化的结果，它是“历经数代人的试验和尝试而达致的成就”。[85]因此，在理解性自治权含义的时候，并不能完全抛开社会风俗，这也是为什么《性权宣言》认为性自治权包括在个人的与社会的伦理脉络中。[86]所以，在司法实践中，我们必须借助风俗才能准确阐释性自治权的确切含义。
三、刑法基本理论的转化
性自治权是个体拒绝性行为的消极自由，因此在性侵犯罪中也就不得不考虑被害人的反应，这对传统的刑法理论是一个重大挑战。
人们习惯认为：刑法调整的是行为人而非被害人的行为，因此被害人的反应并不能决定行为人行为的性质。但是，这种习惯思维至少在性侵犯罪中是不恰当的。即使在女性没有取得独立主体地位的过去，法律也主要是通过女性的反应来区别通奸与和奸。而在今天，法律在认定行为人行为性质时，更是要充分考虑被害人对性行为同意与否。换句话说，在性侵犯罪中，被害人的反应决定着行为人行为的性质。事实上，在其他犯罪中，被害人的不同反应往往也会对罪与非罪、此罪与彼罪的区分发生重要影响。比如，当行为人潜入民宅行窃，被害人由于害怕行为人加害而假装睡着。对此案件，人们会说：被害人的心理状况与行为人无关，因为行为人是在秘密窃取的心态下实施取财行为的，因此此行为构成盗窃，而非抢劫。但是，如果当盗窃之物对被害人至关重要，被害人起来制止，此时如果行为人仍然将财物取走，那么其行为的性质则很有可能转化为其他犯罪，而这种罪质的转化与被害人的反应密不可分。在非法侵入他人住宅罪中，法律也明确规定，只有当被害人要求行为人离开，行为人的拒绝离开才可能构成犯罪，显然，该罪成立与否与被害人的反应有莫大关系。
类似情况还有很多，它们并非偶然的特例，这不能不引起我们足够的重视。为什么被害人的行为能够左右行为人行为的性质呢？对这个问题的正确回答也许将推进我们对行为理论这个刑法基本理论的认识。
直到今日，人们对刑法中的行为理论仍然存在多种多样的解释，但是大家普遍认为，作为犯罪概念根基的行为概念，必须具有三种功能。其一为区别功能，它应当从一开始就排除与刑法评价无关的因素，比如动物导致的损害，单纯的思想和品质、人类无法控制的痉挛等；其二为连接功能，它应当将犯罪评价的各个不同阶段连接起来。在大陆法系的犯罪论体系中，行为概念必须把构成要件该当性、违法性、有责性这些判断联系在一起。行为应当贯穿整个刑法体系并构成它的支点；其三为分类功能，它必须包括所有刑事可罚形态，可以承受各种特殊评价。行为概念应当包括故意行为、过失行为、作为、不作为等各种行为形态。[87]但是行为概念具体应如何定义，仍是一个悬而未决的重大课题。在各种行为概念中，有代表性的理论大致有自然行为论、社会行为论、目的行为论和人格行为论。以下，我们对它们加以简单评价。[88]
1.自然行为论
这是19世纪刑法学的主流观点，其代表人物为李斯特和贝林格。这一理论认为，行为是可以为意志控制的，导致外部世界某种变动的人的举动。根据这种行为理论，被害人的反应与行为人的行为无关。但是，自然行为论存在重大缺陷，它无法对不作为提供合理的解释，在不作为时，行为人根本没有任何举动。因此自然行为论并不恰当。
2.社会行为论
这种行为理论认为，刑法中的行为是指具有社会意义的身体动静。这种观点最初由李斯特的高足施密特所倡导，并最终成为20世纪中期的通说。这种理论强调从社会意义上评价行为的重要性。较之自然行为论，其优点显而易见，具有社会意义的身体动静可以涵盖各种行为形态。
根据社会行为论，被害人的反应与行为人的行为也并没有太多的关系。但是，社会行为论的缺陷是明显的，比如它将人的意识从行为概念中排除，这就将许多没有刑法意义的行为也作为刑法的评价对象，比如说无意识行为、睡眠中的行为等，因此它并不符合刑法的区别功能。[89]另外，社会评价与法律评价是相关联的，社会评价原则上先于法律评价。但是在有的时候，法律评价却决定着社会评价：比如对超速是否是正常的社会现象就取决于法律的规定，而这并不应该由行为概念加以回答，否则就混淆了行为与构成要件的界限。[90]
3.目的行为论
这种理论的代表人物是威尔策尔，他认为“行为就是人对目的的实现”。目的行为论的理论依据在于，人类可以根据对因果关系的认识预见行为后果，从而设立目的，并有计划为实现这一目的而努力。目的行为概念虽然没有为大多数刑法学家所接受，但是它却给犯罪理论本身带来了巨大的冲击。这一理论导致了大陆法系犯罪论体系的变革，过去人们一般认为，故意是责任论中的问题。而在目的行为论看来，故意并非是责任的内容，它是行为的组成部分并归属于构成要件，这些结论在理论上受到了广泛的支持。[91]
根据目的行为论，在性侵犯罪中，被害人的反应当然可能影响行为人行为的性质。当行为人对被害人的反应有所认识，那么就能够表明行为人的犯罪故意。被害人的反应使行为人认识到其行为的后果，如行为人仍然努力追求侵犯对方性自治权目的的实现，那就构成犯罪。显然，被害人反应对于行为目的的确定具有重要作用。然而目的行为论仍然存在重大缺陷，它很难将过失行为纳入目的行为概念中。以强奸罪为例，如果行为人没有认识到女方的拒绝，但是一般人能够预见，那么行为人的行为很难说具有法律上的目的。[92]为了弥补这个不足，目的行为论认为过失行为与故意行为的目的是不同的。故意行为的目的针对的是构成要件结果本身，而过失行为的目的则针对的是构成要件结果以外的结果。比如在擦枪时走火伤人，虽然伤人不是目的，但是擦枪却是有目的的。而这种说法显然过于牵强，因为擦枪这种目的行为与刑法根本就毫无关系。
4.人格行为论
人格行为论认为行为是人格的外部表现。在这种理论看来，行为具有生物学和社会学的基础，它是在人格和环境的相互作用中根据行为人的主体性态度而实施的。[93]
人格行为论能够最大限度地实现行为的三种功能。第一，它能将不具有刑法意义的行为排除出行为概念之外。人类无法控制的痉挛、反射、意识丧失等行为显然与人格无关，因此不属于行为。另外，人的思想虽然与人格有关，但是由于没有表现于外部世界，因此也与行为概念无关。第二，人格行为概念是一种最中立的概念，它能最大限度地实现行为的连接功能。与社会行为论不同，它并不包含价值判断。第三，它具有非常强的分类功能，无论是故意、过失还是作为、不作为，各种犯罪形态都可以看成是人格的外部表现。因此，在各种行为理论中，人格行为论是迄今为止最为恰当的一种理论。
在人格行为论的审视下，被害人的反应当然与行为人的行为有关。被害人的不同反应决定了行为人的不同人格，如果行为人认识到被害人的不同意，或者具有这种认识的可能性，但是仍然与被害人发生性行为，那就能够表现出行为人的心理状态和不法人格，因而要接受刑法的评价。
行为概念不能脱离行为人的主观认识而存在，因为这种主观认识表明了行为人的人格。如果一种犯罪的成立直接依赖于被害人的反应，那么这种反应也就必然决定了行为人的主观认识，从而表明其人格。性侵犯罪妨害的是被害人的性自治权，只有在被害人不同意的场合下，这种权利才会受到侵犯，因此只有通过被害人的反应才能认定行为人的人格。当行为人使用的手段具有严重的强制性，手段本身能推定行为人具有对被害人不同意的认识，从而表明其不法人格；当被害人没有同意能力，如果行为人认识到或应当认识到被害人的身份，[94]那与具有这种身份的被害人发生性行为就表明了其不法人格；而当行为人所使用的强制手段不明显，那就更要通过被害人的反应才能让行为人认识到被害人的态度。在被害人拒绝的情况下执意为之，行为人的不法人格也就昭然若揭，其行为也就具备了犯罪性。
以性侵犯罪为视角，让我们对刑法的基本理论有一个重新认识，被害人的反应并非与行为人的行为毫无关系。在女性取得独立主体地位的今天，她对性行为的态度直接决定着行为人的行为是否构成犯罪。对于这种现象，只有人格行为论才能提供最好的解答，这恰恰说明人格行为论的妥当之处，从而实现了刑法基本理论的一种转化。
四、同意问题是性侵犯罪的核心
随着人权运动的发展，女性逐渐从附属于男性的财产转变为拥有权利的独立人格，性侵犯罪也从风俗犯罪演变为侵犯性自治权的犯罪。在这个大背景下，被害人对性行为的不同意也就开始成为性侵犯罪中的核心问题。对于这个论断我们可以从如下几个方面进行展开。
（一）同意问题的历史回顾与发展趋势
在女性附属于男性的年代，同意或不同意并非一个重要问题，它只是区分强奸与和奸的标准之一。在很多时候，即使在女方拒绝的情况下，强迫下的性行为也不构成犯罪：在相当长的一段时间内，男性主人对奴婢的强暴行为根本就不是犯罪，相反女方应该感激主人对她的宠信，如果由此为主人生产出继承人，那么她卑贱的地位反而能得到一定程度的改变。同时，对于主人的侵犯行为，奴婢基本上没有拒绝的权利。乾隆时期有一主人图奸仆妇，被割伤阴茎，拒奸之妇女因此被判流放；[95]另外，在清律中有所谓的“刁奸”条款，法律认为与人通奸的妇女被见者强奸，可以按照“刁奸”处理，不以强奸论处，[96]法律试图调动社会力量来严惩通奸妇女，女性的拒绝也完全为法律所忽视，女性所受压迫，可见一斑；至于婚内无奸的观念，直到现在还没有根除，婚姻中的性行为，即使妻子拒绝也很少被认为是犯罪。
虽然在某种程度上，不同意可以作为强奸与和奸的区分标准之一。女性的不同意可以作为她对和奸罪的豁免理由，但是传统的法律对不同意的认定标准规定得非常苛刻。在清律中，必须要有“强暴之状，妇人不能挣脱之情”，要“有人所闻”，被害人还必须要有“损伤肤体，毁裂衣服之属”才能表明不同意的存在，否则行为就不是强奸，被人强迫的女性要受到严厉惩罚。[97]在普通法国家，直到20世纪上半期，法律中仍然要求女性通过最大限度的身体反抗来表明自己的不同意。[98]与清朝的规定如出一辙，最大限度的反抗标准要求女性必须通过身体上的伤害或衣服的撕损来表明她的拒绝。这些规定无疑体现了女性的物化本质，女性只是男性的财产，“饿死事小，失节事大”，贞操价值高于生命价值，因此女性必须竭尽全力去捍卫自己的贞洁，即使牺牲生命，也在所不惜。
人权运动的发展终于迎来妇女解放运动的大潮，女性开始拥有了人的尊严，性侵犯罪逐渐实现了从风俗到自治的转变。在这个转变过程中，“拒绝”才真正成了性侵犯罪的核心问题。今天，大多数国家都废止对通奸的处罚，在同意下发生的性行为不再是犯罪。婚内无奸的观念也逐渐被许多国家的立法或司法实践所抛弃。同意与否开始成为性侵犯罪成立的唯一判断标准，许多国家都开始依据同意来重新设计性侵犯罪的构成要件，并不断深化着人们对同意问题的认识。
对于同意问题，我们必须放在人权运动的大背景，以发展的眼光予以看待。女人经历了一个从做人（男人）到做女人的发展过程。以往哲学上人的概念只包括男性，因此女性要求做人不过是向男性的标准靠拢，若要享受男人的特权，女人必须成为男人，女性必须以男性的价值准则来要求自己，同男人一样在社会领域里工作。但是，形式上的男女平等观念会抹杀男女的性别差异，它本身就是男性中心主义在妇女解放过程中的一种表现。[99]一些女权主义者认识到，法律面前的绝对平等并非总对女性有利，她们回想起亚里士多德的著名论述：公正不仅在于同类同等对待之，而且在于不同类不同等对待之。于是，从20世纪70年代下半叶开始，一些女权主义者开始正视男女的性别差异，她们认为追求平等同实际中的区别对待并不矛盾，甚至常常需要以实际上的差别来达到真正意义上的男女平等。她们试图从女性的立场来重新审视自身，开始以女性为中心来看待男女的差异，她们认为差异不是女性的弱点，而应该是可能形成女性力量的源泉。[100]
在新的时代背景下，我们必须从女性而非男性的角度重新审视同意问题。在性侵犯罪中，男女的性别差异体现得尤为明显。虽然在追求男女平等的运动中，许多国家对性侵犯罪采取了性别中立主义的立法，实现了男女的形式平等，但是这并不能否定在实践层面上，性侵犯主要是男性针对女性的犯罪，因此法律必须对处于弱势地位的女性予以特殊保护，从而达到男女的实质平等。在女性附属于男性的时代，女性的同意完全是根据男性的利益来定义的，因此女性必须通过最大限度的身体反抗来表明自己对性行为的不同意。随着女性主体性地位的取得，这种标准逐渐演化为合理反抗规则，但这依然是以男性的标准来评判女性的反抗是否合理，女性语言上拒绝或者哭泣等消极反抗形式仍然不能认为是对性行为的拒绝。但是，在最近30年来，一些国家和地区开始在同意问题上采纳“不等于不”标准，甚至肯定性同意标准。前者认为只要被害人说不，就应当认为是对性行为的拒绝；而后者则更是认为，只要被害人没有明确地表示同意，那么就要认为她拒绝发生性行为。显然，这些新的规则都充分考虑了男女的性别差异，试图从女性的立场重新阐释同意问题，[101]以落实对性自治权这种基本人权的保障。虽然法律不能激进地改变社会现实，但至少要在最低限度内有所作为。对于同意问题，我们要以历史发展的眼光研究中国问题，对性自治权予以充分的保护。
（二）不同意是性侵犯罪的本质特征
性自治权是性侵犯罪所侵害的法益，因此“拒绝”或说“不同意”也就成了性侵犯罪的本质特征。中国刑法学界曾有过声势浩大有关强奸罪本质的争论，从这些争论中，可以深化我们对上述结论的认识。
强奸罪的本质特征谓何？大致形成了如下观点。
1.强奸罪的本质特征是强制手段以及违背妇女意志。[102]论者认为，强奸罪不仅要求在外部表现出来的犯罪手段，而且也包含了违背妇女意志这一内在特征。
2.强制手段才是强奸罪的唯一特征。[103]论者认为，刑法对强奸罪只规定了“以暴力，胁迫或者其他手段强奸妇女的”，[104]并没有规定违背妇女意志这一要件，而且犯罪行为是犯罪分子的行为，应从犯罪分子的主观和客观方面去分析判断，不宜把被害人的主观意愿作为侵害者是否犯罪的条件看待。
3.强奸罪的主要特征是违背妇女意志。不论行为人采用的暴力、胁迫手段的强度如何，只要根据当时的具体情况，说明是违背妇女意志的，就应定为强奸罪。[105]
4.违背妇女意志和妇女不能抗拒是强奸罪的本质特征。论者指出，虽然违背妇女意志是强奸罪的最基本的特征，是区别强奸和通奸的界限。但是，被害妇女不能抗拒是强奸罪的又一基本特征，也是区别强奸罪和其他各种不正当男女关系的又一重要标志。[106]如果妇女能抗拒而不抗拒，则不构成强奸罪。所谓不能抗拒，是指妇女被害时为免受伤害而在客观上不能对犯罪者实行反抗。不能抗拒包括两种情况：其一是犯罪者以自己的行为造成妇女不能抗拒的状态。其二是犯罪者利用妇女处于不能抗拒的状态。
经过长期的争论，第一种观念取得了通说的地位，这也为司法解释所确认，1984年最高院、最高检，公安部的《关于当前办理强奸案件中具体应用法律的若干问题的解答》[107]（以下简称1984年司法解释）把法条的规定解释为“强奸罪是指以暴力、胁迫或者其他手段，违背妇女的意志，强行与其发生性交的行为。”如今，中国刑法理论普遍认为：强奸行为是以违背妇女意志为前提的。由于强奸行为违背妇女意志，所以行为人必须采取暴力、胁迫或者其他手段。如果行为人没有采取这些强制手段，即使其行为客观上违背妇女意志，也不成立强奸罪。[108]通说的立场与英美法系有关强奸的定义非常相似。在普通法中，虽然强奸的定义有很多种表述，但其核心含义都认为强奸是在女性不同意的情况下，与她发生非法性交。“非法”这个术语的功能是把婚内强奸排除在犯罪之外。但是，那些根据普通法而制定的法律往往会增加一个要件，即性交是通过“强制手段”或“暴力”而实施的。[109]于是在法律中，强奸就被表述为“在女方不同意的时候，通过强制和她发生性交”。显然，这种规定与我们的通说基本相同，它也要求从两个方面来考察强奸：一是着眼于男性，要求采用暴力、胁迫或者其他手段，即身体强制或精神强制（force or coerce）；二是着眼于女性，要求有女性的不同意（nonconsent）。
从概念的表述上，“不同意”比“违背妇女意志”这种说法更具准确性和规范性。比如在女方昏睡时与之性交，这种行为俗称“偷奸”，按照1984年司法解释，这也属于强奸。然而，在这种强奸行为中，性交也许没有违背妇女意志，但是至少该行为没有得到女方同意。[110]另外，当被害人是青春型精神病人或者幼女，性行为的发生也许也没有违背其意志，但之所以认为这种行为构成犯罪，还主要是从保护弱势群体的社会利益出发，在法律上推定这类群体没有性同意能力。由于性行为没有得到女性的有效同意，即使在事实上没有违背女性意志，行为也构成犯罪。再者，“违背意志”一说不符合法学用语的规范性，它更多地带有心理学上的内容。如果纯粹从心理学考究，人类的很多行为都是被迫的，比如老师让学生在规定期限内交作业，父母逼迫孩子吃不喜欢吃的蔬菜，这些情况难道没有违背对方意志吗？所以有人所说，“违背意志”更多是一个心理学上的概念，它缺乏法律所要求的规范性。[111]司法实践中曾有过这样的案件：青年妇女黄某陪同父亲从乡村到城市医院看病，因为经济拮据付不起住院费，被医院一勤杂工发现，将他们容留在家中住宿。一晚勤杂工向黄某提出性要求，黄某开始拒绝，但为了免于流落在外，又碍于收留之情，于是垂泪抱憾与勤杂工发生了性关系。[112]纯粹从心理学的角度考虑，性行为是违背黄某意志的，但是在法律上它确实得到了女性同意。事实上，如果仅从心理学分析，人类中相当比例的性行为都“违背了妇女意志”。比如，女性由于经济压力而卖淫。有些女权主义者就激愤地指出，嫖宿就是强奸，她们甚至认为，人类之间一切异性性行为都是性侵犯，因为在这个男女不平等的社会，由于身份和地位的巨大区别，女方很难有真正的自主权，女方对于性行为的发生往往都是虚与委蛇的。但是这种论断，由于缺乏基本的规范性，所以并不能为刑法所接受。“意志”更多的是人内心中的感受，由于人类行为的复杂性，很多时候，内心的感受与实际的表现可能是不一致的，因而在法律上不加区分的使用“违背意志”一语，经常可能导致概念的混淆。相比较而言，“同意”与“不同意”这种概念则很少存在类似问题，它具有法律用语的规范性，而且也是在法律中被广泛使用的一个重要概念。以黄某案为例，由于经济压力，性行为的发生是违背黄某意志的，但是在客观上，她并没有拒绝性行为。因此，虽然性行为的发生违背了黄某的意志，但是由于客观上它得到了黄某的同意，因此这不是犯罪。有鉴于此，应该以“不同意”取代“违背妇女意志”这种说法。
然而，笔者并不准备接受通说的观点。在笔者看来，第三种观点才比较恰当，只不过应该用“不同意”取代“违背妇女意志”一说。
我们先来看通说的缺陷。
首先，强制手段只是女性不同意的一种外在表现。严格说来，它并没有实体上的意义，它只是证明女性不同意的证据，但是因为刑法在文本上对这种证据的确认，使得它具有了实体意义，但无论如何它只是为了说明不同意的存在。虽然在很多时候，强奸会伴随着强制手段的出现，尤其是那些公众所想象的典型强奸。但是，把强制手段作为强奸罪的必备要素是不恰当的，因为它并没有独立存在的价值，性行为中的强制本身并非是犯罪，而仅当它使女性屈从时，才是被刑法所禁止的。因此，它只是不同意的外在表现形式之一。[113]这也是为什么普通法最初只把强奸定义为“在女性没有同意的情况下，与她发生非法性交。”只是后来在法典化过程中，为了在客观上更好地把握拒绝，才逐渐加入强制要素。
其次，在不存在强制手段的情况下，并不能必然推定性交就不是强奸。比如当被害人处于昏睡状态，或者由于心智原因而对性行为缺乏正常的理解，如果行为人与这些人发生性交，即使没有使用强制手段，也构成强奸罪。但是，这种行为构成强奸的关键，并非是因为强制手段，而是因为被害人没有同意能力，不能对性行为作出有效同意，因此虽然行为不具有强制性，行为也可能构成强奸。
再次，手段的强制性往往是依据被害人的拒绝来界定的。当某男把某女按倒在地，拨开她的衣服，甚至还掐住她的脖子，然后和她发生性交，行为人所使用的手段是否就是强制手段呢？不一定，如果性交是女性所接受的，那么这种手段就不是强制，而只是性行为所伴随着的强力。只有当性交没有得到女性认可，那么该行为才是一种强制手段。根据1984年司法解释，强奸罪是指以暴力、胁迫或者其他手段，违背妇女的意志，强行与其发生性交的行为。然而，在理解何谓暴力、胁迫和其他方法时，除了那些在典型的强奸案件中存在的严重危及人身安全的暴力、胁迫手段外，手段的强制性几乎都取决于女性的“不能抗拒、不敢抗拒和无法抗拒”，而这恰恰就是为了回答女性同意与否。因此，在确定强奸罪的本质特征时，强制手段和拒绝不能同时出现，否则拒绝实际上就出现了两次，一次是在认定何谓强制手段上，一次在回答自身上，这在逻辑上存在问题。既然一个要素的作用就是为了回答另一个要素是否存在，那么它们怎能并存呢？强制手段并没有独立存在的意义，它只是不同意的一种外在表现形式。
至于第二种观点，认为强制手段才是强奸罪的唯一特征。表面上看，这种说法非常契合法律的规定，在法律中，的确没有出现女性不同意或者违背妇女意志的字样。但是，无论对强制手段如何界定，在事实上它仍是为了对不同意问题进行回答。另外，把强制手段视为强奸罪的本质特征也会导致以下一系列问题。
第一，它可能混淆正常性行为与强奸行为的界限。在那些陌生人手持凶器，使用暴力手段的典型强奸案件中，以强制手段作为定罪的依据一般不会出现问题，因为手段的严重强制性足以推定女性的不同意。然而，在那些非典型的强奸案件中，双方当事人可能是旧识，行为人使用的手段强制性也不明显，如果把强制手段看成强奸罪的本质特征，那么法院就必须煞费心机扩张对强制手段的理解，有时甚至会把性行为本身所伴随的强力行为解释为强制手段，而这显然混淆正常的性行为与强奸的界限。1984年司法解释曾把“殴打、捆绑、卡脖子、按倒等危害人身安全或者人身自由，使妇女不能抗拒的手段”解释为暴力手段。然而“按倒”在大多数时候很可能是性行为中的一种正常举动，只有在它“使妇女不能抗拒”，让女性无法做出有效同意的时候，“按倒”才具有强制性，从而才能区别性行为本身所伴随的行为。在美国有些地方，由于强制手段是强奸罪的必备要素，法院有时为了表明存在强制手段，甚至把抚摩或者性交本身看成是一种强制手段。[114]
第二，这种做法也可能对被害人不公平。为了将性行为本身所伴随的行为与强制手段区别开来，一个可行的办法就是对强制手段作狭义理解，把它理解为严重危及人身安全的暴力或胁迫，也即在典型强奸案件中行为人所使用的手段，而这却不正当地缩小了强奸罪的范围，对被害人严重不公。事实上，在中国刑法学界也有过这种争论：法律所说“其他手段”是否应当和暴力胁迫的强制性相同，还是不限于这些强制手段。[115]如果对强制手段作狭隘理解，那它对被害人就太不公平了，因为行为人完全可以无须实际的暴力、胁迫而在女方不同意的情况下与之发生性交，比如当双方存在教养关系，上下级关系，又如被害人处于昏睡、麻醉状态，在这些情况下行为人很少会使用严重的强制手段。如果把这些强制不明显的非典型强奸排除在犯罪之外，那么女性的性自治权就根本无法得到保护。
第三，把强制手段作为强奸罪的唯一特征，有时会不正当地限制男女双方在性上的积极自由。并非只要存在强制手段，性自治权就受到了侵犯，只有在女性拒绝的情况下，男性使用强制手段与其发生性交，才会侵犯女性的性自治权。如果女性由于某种偏好，自愿放弃自己拒绝的自由，比如，在受虐癖的情况，强制手段就根本没有侵犯女性的性自治权，对这种行为进行惩罚显然是对公民的私人生活的过分干涉。
至于第四种观点，认为强奸罪的本质在于违背妇女意志（不同意）和妇女不能抗拒。这其实是对通说观点的修正，通过不能抗拒这个概念可以避免强制手段概念的狭隘性。因此，以不能抗拒作为确定强奸行为的依据，在某种意义上可以扩张人们对强奸的理解。这个概念不仅可以包括使用严重强制性手段的典型强奸，也可以包括强制手段不明显的非典型性强奸，甚至还可涵盖与精神病人、未成年人性交的非强制性的强奸行为。[116]但是，与强制手段一样，不能抗拒这个概念的存在意义也是为了回答不同意是否存在，只不过对于这个问题的回答，它比强制手段这个概念更胜一筹。因此，它不过是通说的修正，也无法避免通说的局限，在逻辑上，不能抗拒这个概念也不能和不同意并列，因为它只是为了说明不同意是否存在。
总之，通过对以上四种观点的评析，使我们更加清楚地认识到：只有女性对性交的不同意才是强奸罪的本质特征，无论是行为人的“强制手段”还是被害人的“不能抗拒”都只是为了说明不同意是否存在，在逻辑上，它们都不能和不同意并列存在。由于强奸罪与其他性侵犯罪的主要区别只是性行为方式的不同，因此，可以说，性侵犯罪的本质特征是被害人对性行为的不同意。
（三）不同意问题的处理模式及我国的选择
被害人对性行为的不同意是性侵犯罪的本质特征，它直接描述的是性侵犯罪的法益——被害人的性自治权。在世界范围内有关性侵犯罪的立法中，对于不同意问题基本上表现为两种截然不同的立法模式。
一种是把“不同意”直接作为犯罪客观要素，这在普通法国家比较常见，比如英国2003年《性犯罪法修正案》将强奸定义为“行为人在他人不同意的情况下将生殖器故意插入他人的阴道、肛门或口腔……”该法还规定了另外两种性侵犯，一种是插入性攻击（Assault by penetration，故意利用身体的其他部位及任何物品插入对方的阴道、肛门或口腔），另一种是性攻击（Sexual assault，以满足性欲为目的，故意接触他人），这两种犯罪也必须是在对方拒绝的情况下实施的。
另一种是在法律中只规定行为人的行为，而不涉及被害人[117]的不同意。但在司法适用中，却要广泛借助“不同意”概念来衡量行为的过度性，这在大陆法系比较普遍，比如德国刑法第177条规定：“以下列方式，强迫他人忍受行为人或第三人的性行为，或让其与行为人或第三人为性行为的，处1年以上自由刑：1.暴力；2.以对他人的身体或生命立即予以加害相威胁；3.利用被害人由行为人任意摆布的无助处境……”[118]我国刑法显然采取的也是这种模式。在这种立法模式下，虽然“被害人的不同意”一般没有在法条中出现，但是在理解暴力、威胁等手段时，都不得不借助“不同意”这个概念。[119]通常是要求这种手段要达到使被害人明显难以反抗的程度，[120]显然这是为了说明被害人对性行为是否有同意。
在笔者看来，根据我国现有的立法规定，后一种立法模式更为可取。我国刑法第236条对强奸罪的定义是“以暴力、胁迫或者其他方法强奸妇女的……”，第237条对强制猥亵、侮辱妇女罪的定义是“以暴力、胁迫或者其他方法猥亵妇女或者侮辱妇女的……”在法条中并没有出现“不同意”的字样（违背妇女意志），而只是在司法解释中，才把强奸罪解释为“以暴力、胁迫或者其他手段，违背妇女的意志，强行与其发生性交的行为。”但正如我们上文所说，“暴力、胁迫或者其他手段”只是为了说明“不同意”（违背妇女意志）的存在，两者在逻辑上不能并列，司法解释对强奸罪的解释是存在问题的。这里可以比较我国台湾地区1999年新刑法的规定，该法第221条第1款把强制性交罪规定为：“对于男女以强暴、胁迫、恐吓、催眠术或其他违反其意志之方法而为性交者”，[121]台湾地区的规定显得就相对科学，“违背其意志”（不同意）并没有和强暴、胁迫等方法并列，而只是作为其他方法的内在尺度。在笔者看来，“不同意”作为强奸罪的本质特征，它虽然要通过一定的外在形式来表现自己的存在，但是只有通过“不同意”概念，我们才能准确地把握性侵犯行为的各种外在表现形式。总之，一方面，本质特征不能和外在形式并列存在，另一方面它也不应取代外在形式而独立存在，本质特征仅仅是外在形式的内在尺度。
如果脱离外在形式，把“不同意”本身看成性侵犯罪客观方面的要素，那就会导致司法操作的混乱。“不同意”看起来是一个单纯的抽象概念，被害人或者同意或者不同意，从抽象的角度来看不会存有疑问。但是在实际案件中，同意可能是含糊的或矛盾的。被害人可能不想发生性行为，但由于害怕而惊魂失措，最后表现出同意，或者为了避免伤害而非常理性地决定“同意”，[122]而那些潜意识想发生性行为的人们却可能由于害怕，或者出于内心的罪恶感而“不同意”性交。总之，由于人心理活动的复杂性，交流的含糊性都使不同意概念非常复杂。如果脱离外在行为，那么，“不同意”概念就很难把握。这也是为什么越来越多的普通法系国家和地区都逐渐认识到，应该在法律中明确规定不同意的外在表现形式，从而对司法部门提供明确的指导。在其他部门法中，法律中的不同意问题往往也是借助一定的外在形式才能得以说明。比如在民事法律中，合同的缔结必须得到双方当事人的同意，而这种同意必须是出于真实的意思表示，如果合同是在暴力胁迫、重大误解、显失公平的情况下缔结的，或者由于当事人缺乏民事行为能力，那么这些外在形式就可以推定同意无效，从而导致这些合同可被撤销。同样，在性行为中，如果行为人使用了强制手段，那么一般也可推定被害人对性交的不同意，具有受虐倾向的被害人毕竟极为罕见。当被害人处于昏睡状态，或者由于心智原因而无法对性交作出有效的同意，这些情形也可以表明不同意的存在。因此，在许多国家的刑法中，法律都对导致不同意的各种强制手段和被害人缺乏同意能力的情况做出了尽可能详细的规定。