第二节 研究的现实背景

在快速市场化的过程中，我国社会建构起来的现代社会生活结构的特征之一正是私人生活空间不断扩张、公共生活空间不断碎片化。由此导致社会生活的功能导向是私人权利受到日益强烈的关注，甚至深入到了“知行合一”层面；公共生活空间行为的责任却仅仅停留在道德应然层面，甚至还经常面临被解构的风险。在现实生活中，随着各种各样的“权利”不断被建构起来，个人不断从社群中分离出来且高于社群，社群被定位为工具，个人被尊为唯一目的；感性需要不断从道德理性束缚中“解放”出来，“欲望”被赋予天然合理性，甚至被认定为是人的先天本质。这一倾向在理论界表现为：放弃道德理性的“纯粹自由主义经济学”侵入法学、政治学、教育学等领域，建立起了“经济学帝国主义”。这种功利主义的理性算计解构了哲学的“形而上”、法学的“至善”、政治学的“正义”、文学的“爱情”甚至自然科学的“真理”。社会似乎进入了“泛市场经济化”时期，“金钱拜物教”成为信仰，对于“成功”的诠释倾向于以物质财富的占有为标准。在社会层面，“厚黑学”直接冲击社会的道德底线，“成功学”则全面覆盖社会的道德判断标准，“合法程序”不断玩弄社会的道德原则，“出位炒作”带领人们抛弃社会的道德追求，“法律顾问”引导“委托人”寻找法律漏洞，“文化搭台、经济唱戏”成为诸多地方政府的发展战略强化了“文化婢女”性质，“人脉资源”则成为人际交往的主要目标。在这样的氛围中，从道德、法律、文化到人际交往都被打上了“经济”的印记，都成为可以交易的商品，甚至连曾被马克思主义经典作家痛斥的“买卖婚姻”也不加掩饰、正大光明地成为许多青年男女择偶的基本标准。

私人生活空间在这一泛市场经济化过程中似乎获得了前所未有的扩张。在建设法治社会的背景下，衡量人的行为选择合适与否的标准越来越趋向于单一的法律标准，合法与否成为判断人的行为的唯一硬性指标，法律自身又不断地“去道德化”“中立化”，人越来越成为“单向度的人”（马尔库塞语）。与此相反，公共生活空间由于公共权力的结构性缺位和个人主义对社群的解构，公共生活空间遭到持续的侵蚀和抛弃，不断出现“公共地悲剧”。于是，政府的公信力、企业的诚信度、个人的公民责任感、人与人之间的互信以至整个社会的信任系统被质疑，人们衣、食、住、行各个方面都出现了严重的安全问题，“苏丹红”“地沟油”“楼脆脆”“瘦肉精”“假猪蹄”等各种恶性事件不胜枚举，有关环境污染的“奇葩”解释层出不穷，转基因食品问题更是扑朔迷离。

有不少学者将这些乱象的治理方法寄托于法律，动辄提出立法建议。但是，实际上对于目前所发生的许多恶性事件，并不是无法可依。进而有学者提出应该在“执法必严、违法必究”上下功夫，但这涉及对公共权力运行的监督问题，于是又产生了“监督监督者”问题。接着，问题又转换成为：如何提高全体公民的法治素养和权利意识问题。更多的专家学者希望通过宣传教育提高公民的法律意识和权利意识，使得公民能够习惯于运用法律武器维护自身权益。然而，现实中通过法律途径维权成本的高昂，导致即使是法律专家在自身权利遭到侵害后也不愿走法律诉讼的渠道，以至于侵权人可以大胆无所畏惧且无耻地说：“有本事你告我”。依法治国被简单化为出台各种法律制度，依靠公民自己的维权能力来自保。这实际上是不断地告诉人们：“你必须练就高强的自我保护本领，否则只能自认倒霉。”比如：要求一般消费者能够辨认假钞，要能够辨别假货等；不断告诫旅行者不要相信陌生人；在ATM机取款时不断提示要遮挡键盘……都是一再强调：别人是不可信任的。本应是法治重要目标——社会信任体系的建构一再被依法治国的工具化思维所解构。实际上，在学术界，法治并不能等同于法制，这是一个常识。但在实践层面却还是一个可能常常被混淆的问题，因为如果按照弗里德曼所揭示的：“法治简单地指‘公共秩序的存在’。它的意思是通过法律指挥的各种工具和渠道而运行的有组织的政府。在这一意义上，所有现代社会的法西斯国家、社会主义国家和自由主义国家，都处在法治下。”[9]

尽管道德仍然被重视，但实现途径却单一、直接，以德治国则被简单化为加强对全民的道德观、价值观和荣辱观教育，只是停留在应然层面，停留在言说的阶段，未能“接地气”，这种教育无法抵御强势的经济利益导向和自由主义的价值取向。从现实情况看，群体性突发事件的增加（借助互联网被放大、被转化为严重的政治问题）、上访案件不断增加，说明寻求非法律途径解决问题仍然是十分突出的社会现实。

毋庸置疑，建设法治社会是当代中国社会发展的基本要求和必然趋势，因此，必须廓清私人生活空间与公共生活空间的区别与联系，理清个人权利与公共利益的关系，弄清公共生活空间行为规范的规范对象，由此才能把握法治社会的创设规律和路径。一般地说，法律规制的是涉及公共生活空间人的行为规范，法治建设的目标应该是建立良好的公共生活秩序——远离法律、暴力的理性自治秩序。但是，这并不意味着私人生活空间与公共生活空间之间存在截然分明的界线，也不意味着个人权利与公共利益之间存在非此即彼的选择，更不能离开具体的处于现实社会关系中的人，抽象地讨论私人生活空间的保护和公共生活空间的建构。

一方面，现实而具体的具有复杂社会关系的人既是私人生活空间的主体，也是公共生活空间的主体，处于私人生活空间的每一个人或多或少，或大或小，或直接或间接的都对公共生活空间发生影响，公共生活空间的性质特点、公共生活空间行为规范的性质功能等与其说是由精英们在理论指导下建构或创造的，倒不如说是每个人的行为汇集成“行为洪流”生成的。正如哈耶克所说：“在各种人际关系中，一系列的具有明确目的的制度的生成，是极其复杂但却条理井然的，然而这既不是设计的结果，也不是发明的结果，而是产生于诸多并未明确意识到其所作所为会有如此结果的人的各自行动。”[10]

另一方面，现实社会中，个人从来就是具体社会关系中的人，离开具体社会关系的个人只能是抽象的、孤独存在的自然物，既谈不上个人的现实权利，也不可能存在个人的天赋权利；具体社会关系也从来就是以具体个人为内涵的，不包含任何具体个人的现实和具体社会关系只能是存在于数理逻辑中的“空集”，当然也谈不上存在公共利益。

有位西方政治家曾说：“没有负责任的个人，就没有负责任的社会。”所以，社会规范“失范”、公共秩序“失序”、伦理道德“失准”、国家法律“失威”和人际交往“失信”等这一系列的缺失背后，反映的是公共生活空间行为规范的缺位，因承担历史使命而不断强化的公共权力应战性结构又不断强化了其权威性职能。每个人都被无例外地安置在特定的群体之中，或者是“某村的人”或者是“某单位的人”，具体的个人始终生活在人际关系相对固定的“熟人社会”这种公共生活空间中，地方知识、人情交往成为有实质力量的制约知识。一旦进入流动性很高的“陌生人”的公共生活空间，原有的地方知识、人情交往失去了约束力，使得人们容易陷于因陌生而“任性”的状态。由于公共生活空间功能与结构不健全，人们甚至不知公共生活空间行为规范的存在。因此，面对私人生活空间的急速扩张，个人权利意识空前膨胀，公共生活空间被遮蔽，公共利益被忽视，公民缺乏公共利益的共识，缺乏公共生活空间行为规范的认同。为了保障公共利益、建构有序的公共生活空间，强调法律与道德的一致性，人们希望通过立法保证道德的存在感。结果是，道德法律化和法律道德化同步展开，道德与法律之间本应有的张力被大大降低，致使道德与法律发生了直接碰撞乃至对抗。

一方面，道德的相对性逐渐演变为道德相对主义，一般性道德的规范约束力失去了对个人行为的制约。在个人自由主义的价值标准影响下，自我取消了对其他人行为进行善恶评判的资格。这意味着任何个人在公共生活空间的所有行为只需要遵循法律制度，不再有道德评判的必要与可能。另一方面，由于道德规范的失效，个人“追名逐利”的欲望成为行为的主要动机，自发的社会规范趋向于“霍布斯丛林”法则，从开始“杀生”到后来的“杀熟”，将市场的尔虞我诈演绎到了极致。按照霍布斯的逻辑，“利维坦”就成为唯一的“克制私欲”的法宝——当然，还有不少学者不认为私欲应当克制。所以，针对涉及社会生活所有方面的问题，学者都提出了各种立法建议。如，面对许多老年人被子女虐待或遗弃的问题，有学者提出建立“孝法”；看到有妇女儿童遭受家庭暴力的侵害，有学者提出建立“反家庭暴力法”；针对见义勇为的英雄“流血又流泪”的现象，有学者提出建立“见义勇为法”等。法律似乎被塑造成了维持社会秩序的灵丹妙药。

然而，法律这一社会规范代替了其他社会规范之后，法律统治仅止步于社会表层，矛盾复杂、形态多样的公共生活被法律统治这一形式所掩盖，逐渐形成了中国公共生活空间行为规范的“板结化”现象。这种“板结化”现象的基本特征是：法律制度越来越复杂，维权成本越来越高昂，打着法律“擦边球”的“潜规则”越来越多且在一定知情人范围内成为可以规避法律的明规则，法律逐渐沦为社会生活的装饰品，甚至成为权力垄断者市场交易中的“杀威棒”，迫使弱势者不得不接受低于法律成本的市场交易价格，由此“潜规则”登堂入室成了社会生活的主人。

事实上，法律并非治疗人类社会问题的灵丹妙药，“在一个不存在法律和最低限度政府的世界中，某种秩序仍然会存在。人类学研究已经明示了这一点。这种秩序大约会表现为对于社会规范日常遵守和对违规者施加的集体性惩罚，包括使违规者蒙受耻辱以及对顽固不化者的驱逐”[11]。现实中人们其实一直处于远离法律的状态，在大多数情况下，人们调节人际关系、处理各种人际冲突并不诉诸法律，而是诉诸非正式社会规范。正如罗伯特·C.埃里克森所发现的，满足一定条件的人们会倾向于“运用的是一些非正式规范，而不是一些正式的法律规则，来解决他们当中出现的大多数争议”[12]。“徒法不足以自行”，法律制度的建设和完善如果缺乏非正式制度基础，就难以有人们的自觉遵守，法治社会也难以产生。因为，如同从正式法律系统中获得力量一样，公民自由和公民权利很多是由“被广泛接受的非正式制度”所保护的。[13]