第二节 电子邮件证据的法律地位
一、电子邮件证据的司法现实地位
电子邮件因其使用的快捷与便捷已为越来越多的人所青睐。司法实务中因电子邮件作为证据引发的纠纷屡见不鲜。电子邮件作为证据使用主要涉及以下两个方面的内容：一是诉讼各方对电子邮件内容与形式没有争论的情形；二是对于电子邮件证据内容和形式有争论的情形。对于第一种情况，因双方当事人对电子邮件的内容达成一致，其电子邮件证据的形式并不重要，可以将其看成行为人的一种自认，行为人的陈述已经肯定了电子邮件的内容，当然具有证据效力。
对于有争论的电子邮件证据效力又可以分为对收信人及发信人有争议的电子邮件与对电子邮件内容有争议的电子邮件两种情形。对于第一种情形，如果行为人对电子邮件的收发有争议，则电子邮件的内容不再重要，司法审查重点应放在电子邮件的收发主体上，以确定是否存在收发电子邮件的事实。如在薛燕戈诉被告张男电子邮件侵权一案就涉及本问题。原告薛燕戈与被告张男是北京大学心理学系同级研究生。1996年4月9日，薛燕戈收到来自美国密执安大学教育学院的一封电子邮件。内容是薛燕戈已被该学院录取，且获得1.8万美元的奖学金。但后来，薛燕戈没有收到任何来自该学院的信息。薛燕戈在怀疑中委托朋友查询原因。该校告知因收到北京时间4月12日10时16分薛燕戈发出的不予接受密执安大学录取的电子邮件，为此，该校已将奖学金转给其他人。[5]在本案中，原告薛燕戈提出如下电子邮件证据：第一，发件人Nannan于4月12日10时12分从代号为“204”的计算机上发出电子邮件，收件人为美国密苏里—哥伦比亚大学的刘某。第二，4月12日10时16分在同一台计算机上发出的另一封电子邮件，发件人是薛燕戈，收件人是密执安大学。第三，北京大学计算机中心证明，上述两封电子邮件是在前后相距4分钟的时间内从同一台计算机上发出的，使用本台计算机的正是张男。第四，技术试验表明，张男使用这台计算机时别人没有时间盗用。薛燕戈根据上述电子证据将张男起诉到北京市海淀区人民法院，要求其赔礼道歉，赔偿经济损失。此案经北京市海淀区人民法院调解终结，被告以书面形式向原告作出道歉并赔偿原告。[6]很明显，电子邮件在本案中起到了非常关键的作用，被告在审理过程中否认自己曾经发出此封电子邮件，法庭采用排除法确认是被告所为。本案还说明对于电子邮件证据的使用方式宜采取排除法或者推定法，如果严格按照直接证明方法，原告很难取证证明，电子邮件证据的证明意义将大打折扣。
第二种情形是对内容有争议的电子邮件。司法实践中，电子邮件内容只能借助计算机载体与网络才能呈现，对于下载或者将其内容复制予以打印的，应为电脑打印件，与电子邮件本身有很大的差异，即电子邮件原件只能在网络与计算机环境中才能实现。对于一般的电子邮件，将其修改成纯文本或者附件形式的电子邮件几乎不可能。因为收件箱中的电子邮件是只读文件，不能删改。在对电子邮件进行另存的情况下，也只是改变了储存位置，文件的属性并没有改变。对于此类电子邮件，只要有关信息清楚，就可以作为证据来使用，具有证据效力。对于以插件或者附件的形式发送的电子邮件因可以对上述附件或插件内容进行编辑、修改，因此，电子邮件内容的信息可靠程度与前述电子邮件形式相比要低得多。而对于电子邮件被删除的情形，且行为人否认收到过电子邮件的，则应借助网络技术与电子邮件服务器系统及网络恢复技术等进行推定性确认。如果有相应的证据证明，则可以推定电子邮件内容的真实性，但其证明环节应该极为严格，每一个证明环节都应达到排除合理怀疑的程度。
随着电子邮件使用的普及化，电子邮件证据的司法现实地位愈来愈重要。在大量的诉讼案件中，电子邮件能否作为证据使用，成为案件决胜的关键。司法实务的迫切需要与立法的缺失是造成司法实践尴尬局面出现的根本原因。实务中，司法人员在对待电子邮件证据上持截然相反的两种做法。一种认为电子邮件证据具有证据效力，可以作为定罪量刑的依据。但这种做法受到了法律根据论的质疑：刑事诉讼法没有明确地将电子邮件证据归于法定的证据种类，因此不能将其作为证据使用。面对这一有力反驳，一些法官干脆“一刀切”式地否认电子邮件证据的效力。但这种做法与世界各国的做法相悖，且违背了国际贸易发展的潮流，从某种程度上阻碍了经济、技术的发展。更为重要的是，司法实践中法官针对类似事件作出的迥异处理而形成的差异，必然影响到刑事裁定、判决的权威性，是对法律权威与严密性的公然挑战。在电子邮件作为主要证据的刑事案件中，因立法规定的缺失，导致公安、检察机关与法院只能按照各自的理解认定电子邮件的证据能力与证明力，因缺乏统一的认定标准，各机关之间难以形成协调一致的认识，增加了办案的难度，降低了刑事司法效率。实务需要与立法缺失之间的矛盾进一步引发了违法办案的现象。公检法三机关为协调各自的诉讼行为，往往针对电子邮件证据案件实施“会商”办法，以求得暂时的一致。这也导致司法实践中频繁出现一案一议现象，严重违背了刑事诉讼程序公正原理，为人情案、关系案等违法办案提供了借口。总之，司法实践迫切需要立法解决包括电子邮件在内的电子证据的法律地位，为电子邮件证据与其他证据设置平等适用的规则，遏制违法办案现象，提高司法实践运用电子邮件证据的水准，加快依法治国的进程。
二、电子邮件证据的法律应然地位
我国学术界对电子邮件的应然法律地位一般持如下四种观点。第一种是视听资料说，该说是当前学术界的主流观点。[7]该观点认为，视听资料与其他种类证据的区别要点在于是否对证据载体有特殊要求，即电子邮件与视听资料的储存方式类似。持该观点的学者提出的法律根据是《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第22条的规定：“调查人员调查收集计算机数据或者录音、录像等视听资料的，应当要求被调查人提供有关资料的原始载体。”另外，《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》（2002年）第12条规定：“根据行政诉讼法第三十一条第一款第（三）项规定，当事人向人民法院提供计算机数据或者录音、录像等视听资料……”[8]笔者认为，视听资料证明案件事实的方式主要是声音、图片等，较为形象，电子邮件则主要通过文字内容证明案件事实，证明方式决定了两者之间具有本质意义上的差别。上述法律规定将计算机数据与视听资料并列，并不意味着两者具有相似性，可以将其作为一种证据看待。从其规定来看，与视听资料并列，恰恰说明计算机数据具有独立性，电子邮件属于计算机数据的一种，与传统证据相比，也具有独立性。
第二种是书证说。该学说在学术界也有很大的影响，且有立法实践支持。如我国《合同法》在第11条中明确规定电子邮件属于书证的一种。持该观点的学者认为，书证是将某些内容或者文字符号等记录在纸张上，电子邮件则是将某些内容记载于介质上，虽然其记录方式与记载的介质不同，但功能是相同的，且不同载体之间可相互转化，如可将电子邮件打印，直接转化成书面证据。[9]但在笔者看来，与书证相比，电子邮件证明案件事实的方式具有综合性，且电子邮件中的部分信息，如电子邮件信头信息在某些情况下，不能打印出来转化为书证。因此，书证说亦存在难以克服的缺陷。
第三种是区别说。该学说认为，根据电子邮件呈现的状态可将电子邮件证据分别归为电子邮件物证、电子邮件书证、电子邮件证人证言等。根据此学说，如果电子邮件是以硬盘、磁盘、光盘等为证明载体的，即为物证，如果是打印出来的就是书证。[10]持此观点的学者认为，人们过于重视电子邮件的电子属性，没有看到电子邮件的本质属性，进而认为电子邮件应当是传统证据的一种电子形式，电子邮件证据不同于传统证据之处在于载体方式不同，而不是证明机制上的差异。笔者认为，与传统证据相比，电子邮件的本质属性恰恰在于其证明机制的不同，电子邮件的技术性特征将对证据能力与证明力产生实质的影响。划分传统证据种类的标准主要是证明方式，但这不是唯一标准，其他诸如证据的特点、收集、举证、质证、认证等特有的规则也是划分证据种类的重要依据。与传统证据相比，电子邮件在取证、质证、认证等方面都有别于传统证据种类，使用传统证据取证、质证、认证规则难以体现电子邮件证据的特点，且会限制电子邮件证据证明力的发挥，并对其可靠性与真实性产生不利影响。
第四种是独立证据说。该学说认为电子邮件证据有别于传统的物证与书证，证明方式与其他证据证明方式有着质的区别，有必要将其作为独立的证据种类看待。为了避免其归属上的争论，立法应该将其作为独立的证据种类加以规定。[11]近年来，该学说得到了司法实践的支持。
两个证据规定司法解释明确了电子邮件等电子数据可以作为独立的证据使用。该司法解释契合了司法实务的需要，将电子邮件等电子数据作为单独的证据来看待。它没有明确指出电子邮件等电子数据可以作为独立的证据种类，但相关条文规定，司法主体应对电子邮件等电子数据使用单独的审查手段，实质上间接地承认了电子邮件等电子数据证据的独立性。新修订的《刑事诉讼法》明确规定包括电子邮件在内的电子数据属于独立的证据种类，此次立法修订确立了电子邮件证据的证据效力，实现了从实质证据效力到形式与实质效力兼备的发展完善过程。但有人认为：“独立说虽然是根据电子证据跟传统证据相比具有相当多的独特性，但是，如果将数据电文界定成为一种独立的证据形式，难免导致要重新设立一整套相关的证据规则，而这又是不切实际的，必然造成立法资源的巨大浪费。”[12]
笔者认为，将电子邮件证据作为独立的证据种类，更为合理。电子邮件证据存储于电子介质中，与传统证据相比，其生成过程与证明方式具有独立性。其发挥证明作用的信息包含电子邮件本体信息与电子邮件附属信息内容，一般情况下两种证明信息可以起到相互补强的证明作用，但在特殊情况下，两种证据信息内容可以分离。如病毒电子邮件证据，根据病毒对电子邮件内容与形式的影响有无及其影响程度，信体与信头的电子邮件证明作用不同。在上述情况下，可能存在信体没有证据能力而信头具有证据能力的情况，或者两者证明力不一样的情形。不可否认，电子邮件证据在外延上可能与传统证据存在一定的交叉，但这主要是就其表现形式而言的。根据划分证据的标准，电子邮件证据与传统证据一般不存在交叉关系，若根据其呈现的方式进一步分割则会导致证据种类在认定上更为混乱的局面，为此，立法将其确立为独立的证据种类更为科学。但遗憾的是，如前所述，此次立法修订并没有完全确立电子邮件证据的独立性地位，这势必会影响到电子邮件证据甚至是电子数据证据在司法中的准确适用。