第一章 侵权行为法在西方和传统中国的演生路径

第一节 人类侵权损害赔偿的早期史

初民时代，私人间若有侵害之事发生时，被害人辄可直接报复之，而原始的侵权法，在氏族时期也主要表现为这种野蛮的同态复仇。后来，这种原本仅发生在加害人与被害人之间的复仇行为，又产生了一定的张力，即将对个人的伤害视为对全族的伤害。“被伤害人可以去寻找他的仇人与以同样的伤害，而他的家属及族人则都有为他报仇的权利和义务”，“同时在复仇时，许多社会的习惯并不仅限于以仇人为对象，将仇人杀死或将他的族中任何一人加以报复是一样的”。^[1]人类原始社会，因社会公力不足以对私人间的暴力侵害加以有效控制，复仇于是便自然成为一种对抗和遏制侵害行为的私力救济手段，并在当时承担着一定的维系社会秩序的功能。

及至后来，随着社会组织的发展和完善，为缓解冲突、减少流血，这种报复主义逐渐演化为谈判主义。当侵害发生时，即由加害人与被害人共同磋商惩罚之办法，往往将对身体之报复，易为金钱之赔偿，以此弥补和平衡已破坏的社会关系。而谈判之代表及惩罚办法之决定，则由氏族首领代为执行。但是损害补偿与加害行为之处罚，依然混而不分。经过漫长岁月，迨及国家出现之后，“凡一切犯罪行为，处于刑罚之权操，悉于国家代表机关之手。被害人仅享有两种之权利：一为告发权；一为以金钱赔偿其损害之请求权，后者即民法上侵权行为之效力也”。^[2]至此，复仇制度日渐式微，而赔偿制度亦渐趋发达。在此种赔偿制度下，加害人承担赔偿责任不但是无条件的，而且是自愿的和主动的。而确定损害赔偿责任的唯一合理和唯一可行的归责原则，是“有加害事实就有责任”，即加害责任原则。由上可知，随着人类文明的进步，侵权损害赔偿由偶然的权宜之计逐渐演化为普遍的习惯，进而上升为国家的法律制度。^[3]

通过对人类早期历史上部分奴隶制法律的观察，我们亦可以在其中发现许多被今人视为“侵权行为法”的法律条文。如公元前20世纪的《苏美尔法典》就载有“殴打自由民之女，致堕其身内之物者，应赔偿银十舍克”之规定。古巴比伦王国的《汉谟拉比法典》也载有将自由民殴伤应赔偿医药费，将自由民之子殴打致死，“则应赔偿二分一明那”之明文。《汉谟拉比法典》还规定：“如某人打开自己的沟渠以备灌溉，但因疏忽大意致使邻居的田地被水淹没，则他应按照他的邻居的标准量出谷物”；“如某人在他人园圃之中不通知园主而擅自砍倒一棵树，则他应支付半米那银子。”^[4]再如在古日耳曼法中，当时在人们的观念中并无犯罪与侵权行为之分，只存在为部落习惯所禁止，违反者须受到一定惩罚的若干行为。而在各日耳曼王国的法典中，有关这类不法行为^[5]的具体条文数虽有不同，却占据法典总条款数的主要比例。这些法典所禁止的不法行为种类虽有一定差别，但杀人、人身伤害、盗窃等无疑最为常见。^[6]

这些人类早期关于侵权损害赔偿之规定，虽然有时往往与刑事制裁混为一体，然而却有与刑事制裁渐趋分离之倾向。权利侵害之救济，从复仇演进至损害赔偿之轨迹，足以说明，侵权行为法的出现，其实是人类社会发展到一定历史阶段的必然产物。

由于东西方历史条件、文化传统及社会基础不同，双方法律发展路径亦各有别，因而侵权行为法在东西方演进过程中所表现出的特质，既有共性，亦有大异其趣之处。但有一点毋庸置疑，在人类古代，因公法与私法及民事与刑事尚未得到明确界分，故在今天，对于生命、身体、自由、财产等不法侵害，应构成犯罪，但在古代则未必被认为是对公共秩序造成侵害的犯罪行为，“且古时之赔偿实并有刑事上之惩戒，与民事上之赔偿两作用也”。^[7]