《法律与社会论丛》总序

改革开放以来，中国法学日益发展和繁荣，这是有目共睹的。然而，由于我们“起点低，底子薄”，学界始终充满了紧迫感和危机感，甚至陷入了集体性的忧虑和迷茫之中。而学界的忧虑与迷茫，一方面在于如何通过理论体系的构建和研究方法的改进，提升法学的科学性与自主性；另一方面在于，面对中国日益丰富的法治实践及其现代化与全球化背景，如何增强法学研究的现实性与有效性。对于这些问题，学界多年来一直在思考和探索。基于这些努力，法学学科的自主性日益增强，研究方法日益多元，研究成果日益丰富。然而，时至今日，法学研究的重心仍然充满争议，研究方法的运用仍不够规范和先进，法学研究的成果仍不能满足法治实践的智识需要。因此，对于当前中国法学的学科建设，对于法学的研究重心和范式选择，学界仍然需要认真反思和充分讨论，尤其需要从不同的视角积极地尝试和探索。

中国法学发展所面临的学科建设问题，其实也是西方近代以来法学家不断的追问，追问的结果是众多的法学流派不断地兴起和衰落。中国问题虽然不能等同于西方，但是因为“家族相似”，我们可以通过梳理西方国家不同学派对这些问题的回答而获得启示。

当今世界盛行的法学理论流派众多，观点各异。然而，归纳起来，不外乎两种立场：自治的立场和开放的立场。自治还是开放，是就法律相对于外部的社会环境而言的。所谓自治的立场，就是将法律视为一个自治的体系，由此形成法学的问题意识和研究方法。这一立场包括多个学派，按照波斯纳的归类，这些学派有一个统一的名称：法律形式主义。法律形式主义具体又包括狭义的法律形式主义（主要盛行于19世纪的美国）、分析法学、法律实证主义、概念法学、法教义学、法条主义以及部分自然法学。这些学派之间，除自然法学以外，并不是并列的，而是存在相互重叠、交叉的关系，并且大致可以统称为法律实证主义。

这些学派之所以被归为一类，是因为他们对法律持有相同的、自治的立场，并由此形成特有的研究对象和研究方法。自治的立场对于法律持如下观点：①法律是外在的、客观的、确定的、普适的，不因社会的不同、时间的变化而改变；②法律是一个自我决定的体系，包括立法中如何确立规则，以及行政和司法中如何根据规则做出决定，均不受法律体系之外的因素的影响。基于这种看法，法律形式主义形成了自己的研究对象：因为法律独立运行，和外部的社会环境没有关系，所以其研究对象就是这个自治的法律体系。在此，法律形式主义内部分成了两大阵营：一派大致相当于自然法学，他们研究作为实在法的正当性基础和效力基础的高级法；一派是法律实证主义，他们以国家制定的、发达的实在法体系为研究对象，研究其体系构成、内部关系和适用技巧。由于特殊的研究对象，法律形式主义又建立了独特的研究方法：自然法学建立了哲理的、思辨的方法；法律实证主义建立了逻辑的或分析的方法。

就西方的法律实践来说，法律形式主义对法律的看法在一定程度上是真实的。这种法律实践在19世纪形成了它的典型形态：自由主义的法治秩序。对于这种法治秩序，韦伯称之为形式理性法，昂格尔称之为法律秩序，伯尔曼称之为西方法律传统，诺内特和塞尔兹尼克称之为自治型法。从上述学者的归纳和描述来看，法治秩序和法律形式主义者的看法大致吻合。而且，更为重要的是，法律形式主义的盛行以及他们的学术贡献，在很大程度上促成和维护了自由主义法治秩序的运行。法律形式主义的第一个功劳，是其学术著作、文章和在教室里的阐述，使得法律制度变得概念化和系统化并由此得到改造。如果不是这样，法律制度将彼此分立，不能被组织起来。第二个功劳是法律形式主义建立的法律解释和法律推理技巧，成为法律人借以从事法律实践工作的实践理性或基本技艺。第三个功劳是盛行于法律职业群体甚至全社会之中的法律神圣、法律必须被遵守的观念，反过来维护了法律的权威性和自治性。在很大程度上，正是由于法律形式主义的理想和坚持，西方法治秩序成了自我实现的预言。

然而，尽管法律形式主义对于促成和维护西方自由主义法治秩序贡献巨大，但是其缺陷也是显著的。而且，随着西方国家社会形势和法治形态的变迁，这种缺陷不断被放大。首先，法律形式主义者从理性或逻辑的角度探寻法律体系，使得他们无法解释或解决很多问题。比如，他们无法解释为何不同的社会形态，包括西方现代社会、西方古代社会和各种非西方社会中，法律实践的模式完全不同；又比如，对于西方国家后自由主义时期社会形态变迁之后带来的法律变革需要，他们的理论坚守使他们不可能提出有效的解决方案。其次，法律形式主义者认为，法律适用的决定是严格进行形式推理的结果，是逻辑上的三段论的运用，这多少是不真实的。越来越多的研究表明，政策、道德、宗教、舆论、法官的个性等因素，都会对法律的决定产生影响。第三，在后自由主义时期，法律的开放性进一步加大，绝对的法律形式主义者变得迂腐而不合时宜。开放性的扩大体现在三个层面上：一是在法律原理上，强调法律应当更加关注社会目的，关注实质正义，换言之，法律工具主义或法律实用主义开始盛行；二是在立法中，迅速地扩张使用无固定内容的标准和一般性条款，增加了司法和行政中的自由裁量权；三是在法律适用上，行政和司法活动更加能动，更加关注社会目的和社会政策，法律变得更加不确定了。

法律形式主义的缺陷和后自由主义法律实践的变化，使得越来越多的学者批评法律形式主义，转而以开放的立场研究法律。开放体现在不同层面：一是一些社会学理论家考察法律类型和社会形态的关系，分析那些决定法律模式的社会因素。比如，马克思考察了经济基础对法律类型的决定关系，涂尔干考察了社会分工对法律变迁的影响，等等。二是一些学者重新审视法律和社会的关系，提出法律应当服务于社会目的、应当注重社会功效的主张。比如，耶林因此建立了目的法学，庞德因此提出了社会利益理论和法律工程理论，等等。三是一些学者否定规则的确定性，进而考察社会环境中影响法律适用的各种非法律因素。比如，埃利希的自由判决理论，美国的法律现实主义运动，布莱克的案件社会学，等等，都是这方面的代表。需要特别指出的是，由于社会形势的变化和开放立场的学者的批评，一部分法律形式主义者也修正了自己的观点，转而持一种温和的法律形式主义。例如，新康德主义法学提出了相对自然法理论，认为法律的普遍正当性原理必须依照具体社会环境的需要进行调整；哈特讨论了法律的空缺结构，指出概念存在模糊的“边缘地带”，进而承认法律规则存在一定程度的不确定性，等等。

以开放的立场研究法律问题，同样存在很多流派，比如法律经济学、法律人类学、行为法学、法社会学、社会学法学、法律现实主义等。它们也有一个统称：广义的法社会学。和法律形式主义相比，法社会学有着完全不同的问题意识和研究重心，因此，原有的逻辑方法和分析方法已不敷其用。实际中，一些法社会学家来自其他学科，比如经济学、社会学、人类学、心理学等，他们直接以本学科的立场和方法研究法律问题；一些学者则来自法学家阵营，他们根据所研究的问题的需要，借鉴社会科学的理论框架或实证方法。无论是哪种路径，最后的结果都是利用社会科学的研究方法，以开放的立场研究法律问题。由是，广义的法社会学也被称为“社科法学”。

然而，法社会学的兴起，并没有完全取代法律形式主义。实际中，二者各自具有不同的研究领域，各自具有不同的笃信群体。二者从不同的角度解读和研究法律，并驾齐驱，互相砥砺。这是因为，一方面，如伯尔曼在《法律与革命——西方法律传统的形成》一书的导论中所言，西方国家虽然出现了“法治的危机”，但是西方法治最核心的四个特征仍然得以保留，即：①法律仍区别于政治、宗教和其他类型的社会制度，它仍是相对自治的；②法律仍交由专业的法律专家、立法者、法官、律师和法律学者们培植；③在法律制度被概念化和达到某种程度系统化的地方，法律培训中心仍是兴旺的；④法律形式主义仍构成一种超法律的因素，通过这种因素可以评估和解释法律制度和规则。换言之，西方国家仍然是一个法治社会，因而需要法律形式主义的精神鼓励和技术支持。然而另一方面，法律和社会之间日益复杂的互动关系，又需要社科法学进行科学的研究，借以增加法律理论和法治实践中的理性成分。比如，如何治理环境问题，如何解决诉讼案件积压，如何维护消费者的权益，等等，无不需要借助社会科学的方法进行经验研究。

法律形式主义和社科法学的并肩发展，回答了西方国家当前社会形势下法学的研究重心与范式选择问题。而他们的这一方案，对于反思和解答我国法学发展中的诸多疑问也具有重要启示。这是因为，我国作为后发国家，我们的法治形势和西方国家虽然不完全相同，但是有些问题是相似的，基本道理是相通的。具体言之，一方面，“依法治国，建设社会主义法治国家”是我们的目标，因此，我们需要温和的法律形式主义，借以构建我国的实在法体系，提供从事法律实践活动的知识，宣扬和维护法律的权威，提升法律自治性水平。另一方面，我国的法律实践比任何西方国家都更具有开放性，而且，大量的法律问题、政治问题、经济问题、道德问题等，都根源于这种开放性，因此，要解决这些问题，就需要研究这种开放性。易言之，也许就目前的法治形势而言，我们不应维护和提倡这种开放性，但是我们必须将其作为一种现实存在进行研究，以获得解释和应对这种开放性的理性知识。由此看来，无论是法律形式主义，还是法社会学，都是不可或缺的，我们都应当大力发展和繁荣。

尽管两种立场的研究都是必要的，但是，相对来说，集中人力和物力资源加强法律的开放性研究更是当务之急。一是因为在我国当前，尽管两种立场的法学研究都称不上发达，但是法社会学的研究相对来说更为薄弱，是法学研究木桶中相对较短的那块儿木板。而法社会学研究之所以更为薄弱，是因为以诠释法学为主要内容的法律形式主义研究在我国发端更早，大约从20世纪80年代中期开始，诠释法学的研究就得到了大力的发展。而法社会学则是20世纪90年代中期才开始逐步兴起。同时，由于学者队伍知识结构的限制（法社会学研究需要多学科的知识背景），由于知识生产机制的限制（法社会学研究需要更多的经费，需要更长的周期，这些条件在当前的学术体制中更难满足），社科法学研究的开展困难更多，因此体现在统计数据上这方面的研究成果的比例比较低。二是因为，尽管我们的目标是强调法律自治的法治国家，但是智识的支持必须来源于开放性研究。从当前的现实来说，在很大程度上，法律的自治性较弱的根源不在法律自身，而在法律和外部环境的关系。如果这种关系得不到改善，即使法律体系逻辑严谨、内容先进，法律的自治性仍然得不到保障。反之，以开放的视角考察法律开放的现实，却可以查明法律开放的原因，进而发现变革的可能性及其路径。从这个角度看，以自治的立场研究法律自身的体系，于法治的理想而言，多少有些闭门造车，美好的蓝图终究难过残酷的现实环境的考验。三是因为，法社会学的特点将使我们更加面向中国，贴近现实，从而构建和发展解决中国问题的法学理论。虽然无论是开放的视角还是自治的视角，都有中国问题，但是相对来说，中国当前法律和社会的互动关系更具有地方特色，更是蕴含诸多法治问题和社会问题的解决答案的“本土资源”。对这些“本土资源”进行开发，不仅有利于解决中国特色的现实问题，而且有利于建立中国特色的法学理论，从而在全球法学发展的频谱上展现来自中国学者的色彩。

正是基于上述三个方面的原因，我们郑重推出《法律与社会论丛》这一年刊，借以推动法社会学研究的发展。法社会学一方面坚持法律具有一定程度的开放性的立场，同时广泛借鉴社会科学的研究方法。而这里所谓的“开放”，是指法律向社会的开放，包括法律根源于社会、法律服务于社会、法律运行于社会等基本看法。基于这些看法，法社会学尽可能运用科学方法，从不同角度、不同层面，研究法律和社会的关系。因此，本年刊取名为《法律与社会论丛》。

《法律与社会论丛》依托中国社会科学院院级特殊学科“法社会学”学科和法学研究所的创新工程项目开展工作。“法社会学”学科的成立目的和科研宗旨是推动中国法社会学的研究，为中国法治国家建设提供法社会学视角的理论和经验支持。创新工程是中国社会科学院以重大研究项目的形式，在全院进行的组织方式、激励机制和学术风气的重大改革。

《法律与社会论丛》拟每年出版一卷。在“法社会学研究”的总体框架下，每一卷确定一个相对集中的主题，借以增加研究的深度和广度，并为相互的交流对话提供了可能性。

《法律与社会论丛》是一个开放的学术交流平台，面向国内外学者征稿，希望有志于法社会学研究的同仁不吝赐稿。集大家的智慧和努力，《法律与社会论丛》必将培育成一片出产法社会学研究优秀成果的沃土。

《法律与社会论丛》编者 谨识

2012年9月1日