第4章 高铭暄

高铭暄，男，1928年生，浙江台州人。1951年毕业于北京大学法律系，1953年毕业于中国人民大学法律系刑法研究生班。是新中国刑法学的主要奠基者和开拓者，中国国际刑法研究开创者。中国刑法学专业第一位博士研究生导师。现任中国人民大学法学院荣誉一级教授，北京师范大学刑事法律科学研究院名誉院长、博士研究生导师，兼任中国法学会学术委员会荣誉委员、中国法学会刑法学研究会名誉会长、国际刑法学协会名誉副主席暨中国分会名誉主席。

改革开放三十年刑法立法感言

1978年12月召开的党的十一届三中全会吹响了改革开放的号角，至今已走过了新中国社会发展历史上很不寻常的30年。在这30年间，随着中国社会的全面发展和进步，我国的刑法立法工作成就辉煌，刑事法治建设取得了巨大的进步。值此纪念改革开放30年之际，对于20世纪50年代即受命参加我国刑法典的创制工作、并自觉以我国刑事法治的进步与发达为使命的笔者而言，感触良多。下面，笔者拟以亲身参与我国刑法立法的工作经历谈几点体会，以期与学界同人共勉。

一、刑法立法的科学和完善是一个过程

认识论的基本原理告诉我们，人们对一个具体事物的正确认识往往需要经过鉴别真伪、修正错误，并使认识在原有基础上不断更新、多次反复的再认识过程。我国的刑法立法亦不例外，其发展和完善也经历了一个不断地认识、总结、学习和探索的过程。如共犯的分类问题。在20世纪50年代至60年代初期起草刑法典过程中，几经反复，争议较大，争论的焦点就在于究竟以什么标准来划分共同犯罪人的种类。综合当时争论的情况，大体上有作用分类法和分工分类法两种主张。在争论中我们逐步认识到，这两种主张均各有欠缺。以作用为标准有利于解决对共同犯罪人的量刑问题，但对定罪问题不能很好解决；而以分工为标准虽有助于解决对共同犯罪人的定罪问题，但对解决量刑问题不够圆满。后来经过反复的研究和论证，并考虑到我国的历史传统，以及解放区时代主要依照犯罪分子在共同犯罪中所起的作用来确定其刑事责任的审判实践的具体情况，最后在1963年10月9日的刑法草案第33稿统一了看法，即基本上按作用分类，但也适当照顾到分工情况。1979年刑法典就是按照这样一个综合性的标准来划分共同犯罪人种类的。随着认识的深化和审判实践的不断发展，我们逐步认识到，如果对主犯从重处罚，而对从犯需要比照主犯从宽处罚，这样，对从犯的处罚实际上就失去了基准，同时也会因水涨船高而加重从犯的刑事责任，这对从犯是不公平的。主要是基于这种原因，我国1997年刑法典取消了对主犯从重处罚的规定，并删去了对从犯和胁从犯的处罚比照对象。

再如，未成年犯刑事责任制度，我国1979年刑法典的规定是不尽完善的，主要表现在：一是未成年犯负刑事责任的范围比较模糊，立法规定方式不尽科学。根据该刑法典第14条的规定，已满14岁不满16岁的人，犯杀人、重伤、抢劫、放火、惯窃或者其他严重破坏社会秩序罪，应当负刑事责任。这一规定所列举的罪行究竟是仅指故意犯罪还是也包括过失犯罪，以及何谓“其他严重破坏社会秩序罪”均语焉不详。二是规定对未成年犯可以适用死刑缓期执行，而死刑缓期执行制度从本质上讲仍然属死刑范畴，故这一规定与死刑不适用于未成年犯的规定在逻辑上是相矛盾的。三是立法规定的模糊性导致年龄计算的理解分歧。刑事责任年龄究竟是指周岁还是虚岁，不无争议。以上问题的存在，既在一定程度上影响了理解和把握并最终对司法实务操作带来了一定的消极影响，也不利于对未成年人的保护。有鉴于此，我国1997年刑法典在总结以往司法实践经验并吸纳业已成熟的理论研究成果的基础上，对未成年犯刑事责任制度作了一定程度的合理改进：首先，将已满14周岁不满16周岁的人负刑事责任的范围明确限定为8种罪行，从而在一定程度上消除了原来规定的模糊性。其次，删除了未成年犯可以适用死刑缓期执行制度的规定，彻底贯彻了对未成年犯不得适用死刑这一规定之精神。最后，立法明确了刑事责任年龄的计算标准是周岁而非虚岁。

由以上共犯分类的立法变化情况可见，我国刑法中的一些规定实际上是经历了一个认识不断深化、反复甄别、不断修正错误的再认识过程，而这与人们的认识规律是相一致的。

二、刑法理论研究对我国刑法立法的发展完善起着促进作用

这主要体现在以下两个方面：一是法学家通过直接或间接地参加立法工作来促进刑法立法的发展和完善。早在1950年初，中央人民政府法制委员会就聚集了一批著名的法学家，他们为我国的法制初创工作做出了不可磨灭的重要贡献。在刑法典的起草过程中，立法机关吸收了一些在高等院校从事教学科研工作的法学家直接参与立法。大部分法学家虽然没有直接参与立法，但他们也为刑法立法工作做出了应有的贡献。可以说，在整个刑法典的起草和修订过程中，从刑法典宏观的谋篇布局到微观的规范设计，从刑法总则的体系结构到刑法分则的章节安排，都渗透着法学家的辛勤汗水。二是刑法理论的研究为刑法的发展和完善做了许多铺垫和准备。比如我国现行刑法中的基本原则的规定就是这样。1979年刑法典并没有对此规定，但考虑到刑法基本原则是刑法立法和刑事司法中一个带有根本性的重大问题，故此我国刑法学界一直非常重视对它的研究。1979年刑法典颁布后，中央政法干部学校刑法刑事诉讼法教研室1980年编写的《中华人民共和国刑法总则讲义》即论及了刑法基本原则。1980年7月，我国十所政法院系12位撰稿人开会讨论统编教材《刑法学》的编写大纲时，明确提出了界定刑法基本原则的标准，并把罪刑法定、罪刑相适应、罪责自负、反对株连以及惩罚与教育相结合的原则确定为我国刑法的基本原则。自此以后，在各级、各类学生使用的刑法教科书中，均有刑法基本原则的研究和论述。特别是在全面修订研拟刑法当中，我国刑法学界就刑法基本原则问题更是进行了广泛的争鸣。最终我国立法者有选择地接受了这些观点，在1997年刑法典中明确规定了罪刑法定原则、罪责刑相适应原则和适用刑法人人平等原则。可见，我国刑法学界为刑法基本原则的法定化做了很多理论上的准备，也可以说，这是刑法理论研究直接推动的结果。

三、要全面而准确地理解领导人的讲话和指示

作为一个立法工作者，绝对不能只抓住领导人只言片语或在个别特定场合的话语当作具有普遍意义的原理运用于立法活动中。之所以如此，是因为立法活动永远都是一个需要进行广泛调查研究、科学性技术性很强的理性活动，无论何时，都不能受一时情绪的支配，不能以情感代替理性。因此，立法要做到科学化，重要的一点就是，立法工作者要冷静地对待、科学地分析领导人的讲话，准确地理解其精神实质。如此才能保证立法决策和刑法规范的科学化和理性化。

从我国现行的刑法立法看，无须讳言，有个别规定并没有完全做到理性的要求，受情绪性的影响较大。比如，我国的死刑规定，在笔者看来，刑法总则关于限制死刑的规定坚持了我们党一贯倡导的“少杀、慎杀”的政策，是比较令人满意的。最大的问题就在于刑法分则设置的死刑罪名过多，有的犯罪甚至规定了绝对确定的死刑。在这些死罪中，有的死刑就可能是情绪化影响的结果。如《刑法》第205条规定的虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪。实际上，这种犯罪之所以能够实施和得逞，在很大程度上应归咎于经济管理上的混乱和政策上的漏洞，所以，要对其进行遏制，就必须强化管理、堵塞漏洞，重在从源头上予以解决，而不是依靠极刑。而且事实也证明，在我国全国税务系统逐步建立起以加强增值税监控为目标的“金税工程”以后，除非与税务工作人员相勾结，否则，虚开增值税专用发票的犯罪行为是很难得逞的。再如，我国刑法关于国家机关作为单位犯罪主体的规定，这可谓是世界刑法立法史上的“独创”，这种立法不仅缺乏法理依据，而且实践中难以操作且反复被证明易招致严重的恶果。因此，对于这种欠妥当、实践证明有害的立法规定在适当的时机应予废止。

（此文发表在2008年12月《中国法学》）

新中国刑法学六十年发展的简要历程和基本经验

1949年新中国成立迄今，已经走过了60个年头，新中国的刑法学也经历了一个轮回，进入了她的花甲之年。孔子曰：“六十而耳顺”，是讲60岁的时候个人修养已臻成熟阶段，能够兼容和善纳不同的思想观点，能够正确地认识自己和评价自己。对于新中国的刑法学来讲，站在60年的“门槛”上，检视新中国成立以来刑法学的发展历程，科学总结其经验得失，不仅是新中国刑法学发展成熟的应有内涵，而且对于把握中国刑法学未来所蕴含的发展契机，迎接新的挑战，努力开创我国刑法学研究的新局面，加速我国刑事法治的完善，乃至推动我国整个法治建设和社会的进步，无疑都具有重要的意义和作用。

一、新中国刑法学六十年发展的简要历程

新中国成立迄今，中国刑法学研究的发展历程大致可以分为以下三个时期：第一时期，1949年10月至1957年上半年，此为中国刑法学研究的创立和初步发展时期；第二时期，1957年下半年至1976年10月，此为中国刑法学研究的萧条与停滞时期；第三时期，1976年10月至现在，此为中国刑法学研究从复苏到繁荣的时期。从总体上来看，这一时期又可以分为1977年至1978年的复苏阶段和1979年至现在的繁荣阶段。但是，复苏阶段时间太短，研究成果甚少；所以，本文将第三时期分为以下三个阶段加以论述，即1976年10月至1988年6月、1988年7月至1997年3月和1997年3月迄今。

（一）创立、发展时期（1949年10月至1957年上半年）

1949年10月1日新中国的成立也宣告了新中国刑法学的诞生。从此，新中国刑法学的命运就和共和国的命运联系在一起。从1949年10月到1957年上半年，是新中国刑法学史上极其重要的一个时期，它为刑法学以后的发展奠定了基础。

在这一时期，刑法学的研究成果不多，主要是阐释有关法律的著作和教材。[1]还翻译出版了一批苏联的刑法教科书，[2]发表了一些刑法学论文，这些论文对刑法中的有关问题进行了初步的探讨，例如，刑法的溯及力问题、犯罪的概念问题、因果关系问题、刑罚目的问题、死缓制度存废问题以及反革命罪等问题。

纵观这一时期中国刑法学研究的状况，具有两个显著的特点：一是全面批判、彻底否定剥削阶级的旧法观点，介绍和引进苏联的刑法理论。这一时期的刑法学研究初步勾勒了我国刑法学特别是刑法学总论的轮廓，对我国刑法学总论和分论的一些问题有了具有一定深度的论述，为我国社会主义刑法学体系的初步建立奠定了基础。二是参与和配合《刑法典》的起草工作。在1979年《刑法典》的最初孕育起草过程中，我国刑法理论工作者提出了一系列积极的立法建议，并从刑法理论上加以阐述。对一些问题，还展开了激烈讨论，这些研讨无疑推动了刑事立法的发展进程。

（二）萧条、停滞时期（1957年下半年至1976年10月）

随着1957年下半年反右斗争的开始，1957年上半年所出现的刑法学研究的繁荣现象如昙花一现，迅即消失，刑法学研究工作开始受到冷落。到1966年“文化大革命”开始，刑法学研究进入停滞、倒退时期，一直持续到“文化大革命”结束。这一时期由于此伏彼起、连绵不断的政治运动和社会动乱，刑法学研究从其中前十年（1957—1966年）的逐步萧条、成果很少，到后十年（1966—1976年）的偃旗息鼓、完全停止。

这一时期，由于轻视法制的“左”的思想抬头，刑法学研究基本上处于停滞状态。一些刑法上的重要理论，如刑法基本原则、犯罪构成等问题，人们不敢问津。各校编写的教材，也大多是适应政治运动需要的产物，过分强调政治性，专业内容大大压缩。当然，刑法学研究基本停滞并不等于完全停止。由于刑法起草工作在一度中断之后从1962年5月开始又恢复进行，所以刑法学的某些问题在客观上还需要研究，只不过这种研究主要是在内部进行，很少公开发表，这种状况使得对苏联刑法学著作以及外国《刑法典》的翻译，构成这一时期比较突出的研究成果。[3]

在这一时期发表的少量的刑法学论文中，犯罪与两类矛盾问题的研讨是引人注目的热点。这一问题是由1957年毛泽东同志发表《关于正确处理人民内部矛盾的问题》一文而引起的。这场关于犯罪与两类矛盾问题的讨论带有浓厚的政治色彩，但其对中国刑法理论的研究具有深远的影响。

这一时期的刑法学研究呈现以下特点：一是充满了浓郁的政治气氛。比较明显的除关于犯罪与两类矛盾问题的讨论外，还有反革命罪有无未遂问题的研究。正是由于用简单的政治分析替代深入的法律分析，使这一时期刑法学科政治化倾向明显。二是刑法学理论研究水平在个别领域内有所提高。最能说明这个问题的是李光灿所著的《论共犯》一书。三是从总体上看，这一时期刑法学研究逐步进入萧条、停滞状态，迟延了刑法学发展的进程。

（三）复苏、繁荣时期（1976年10月至现在）

1976年10月粉碎“四人帮”后，我国也迎来了法学研究的春天。我国刑法学研究经过近三年的复苏，逐渐步入全面发展的时期。1979年我国第一部《刑法》的颁布为起步的刑法学研究注入了新的活力，大大推动了刑法学学科的发展，从而成为刑法学研究的一个里程碑。1997年新修订的《刑法》颁布，同样给繁荣的刑法学学科带来了新的研究课题，输入了新鲜的血液，从而推动刑法学研究走向了新的高峰。

党的十一届三中全会以来，我国刑法学发展呈现崭新的局面，在学科建设、人才培养、科学研究诸方面都取得了丰硕的成果。这是中国刑法学发展最为显著、最为重要和最具总结价值的时期。新时期的刑法学研究，根据研究的侧重点不同，以两部刑法典的先后颁布和其中1988年将刑法典的修订提上立法工作日程为界点，大体上可以分为三个阶段。

1.第一阶段（1976年10月至1988年6月）

这一阶段主要是系统地宣传、阐释刑法典的内容，并对刑法中的某些重要问题，开始进行专题学术研究。可以说，1979年《刑法》是这一阶段刑法学研究的核心和支柱。

这一阶段的主要研究成果大致可以分为以下几个类型：第一类是中国刑法学教科书。教科书是学科理论研究成果的结晶，因而优秀的教科书也是学科基本水准的体现。这一阶段陆续出版了一些中国刑法学教科书。[4]第二类是中国刑法学专著。专著是学科学术水平的显著标志和集中体现。[5]第三类是中国刑法史学著作。第四类是外国刑法学、比较刑法学和国际刑法学著作。[6]第五类是刑法论文。经粗略统计，这一阶段发表的刑法论文达4300余篇。论文的面很广，几乎涉及刑法领域的各个方面。随着我国于1981年开始推行学位制度，这一阶段已有相当一批刑法硕士学位论文问世，第一批刑法博士学位论文也开始诞生。这些学位论文，或拓展新的研究领域，或深化已有研究领域，极大地丰富了我国的刑法学研究。

本阶段主要研究了刑法的基本原则、犯罪概念、犯罪构成、因果关系、法人犯罪以及刑罚目的等问题。此外，对中国刑法史、外国刑法学、比较刑法学和国际刑法学的研究等亦有一定的进展。

纵观这一阶段的刑法学研究，具有以下几个显著特点：第一，注重理论为实践服务；第二，重视联系我国当时的经济体制改革和商品经济发展来研究刑法问题；第三，注意开展对我国刑事司法尤其是刑事立法完善问题的探讨；第四，开拓了一些新的研究领域。

2.第二阶段（1988年7月至1997年3月）

这个阶段以1988年7月国家立法机关决定启动刑法的全面修订工作为起点，以1997年《刑法》的颁布为圆满终结，刑法学研究基本上是沿着以下三条主线发展的：第一，围绕特别刑法对1979年《刑法》所作的补充修改而进行专题研究或综合研究。针对国家立法机关为适应实践需要而制定的单行刑法和附属刑法，我国刑法学界作出了积极反应，每一部特别刑法的出台，都伴随着大量论文的发表，甚至有专著出版。学者们从具体犯罪的概念、构成特征、罪与非罪的界分、此罪与彼罪的区别以及犯罪的未完成形态、共犯、罪数等方面阐释刑法立法含义和精神。无疑，这些研究对于正确理解相关刑法立法和促进司法，都起到了直接的引导和启示作用。

第二，就我国刑法改革进行全面而深入的研讨。我国刑法学界配合国家立法机关，对1979年《刑法》的修订进行了全面研讨，提出了许多建设性的、务实的立法建议，积极地推动了我国刑法立法的进程。刑法的修改与完善是这一阶段刑法学研究极为重要的课题，不仅有数千篇论文发表，还有许多专著出版。尤其是这一阶段中国法学会刑法学研究会每年的年会议题大多涉及刑法的修改与完善，而且1988年、1994年和1996年的年会还专门研讨了刑法完善问题。这些研讨不仅涉及刑法修改的指导思想和根据、刑法典体系结构、立法模式以及犯罪论、刑罚论方方面面的问题，而且还涉及有关法条的具体设计、具体犯罪的增减或分合等问题。这些研究丰富了刑法学内容，增强了刑法学的科学性，促进了刑法学的发展，更为重要的是直接推动了刑事立法的进程。可以说，1997年《刑法》的出台与广大刑法学者的积极推动和参与是密不可分的。

第三，深化刑法基本理论研究，开拓新的研究领域。在这一阶段，对原来没有研究或很少研究的课题，如刑事立法、刑法解释、定罪、刑事责任、刑罚论、刑事政策等都进行了较为深入的研究，不仅填补了刑法学的研究空白而且不少研究达到了较高的水平；对一些课题的研究，如法人犯罪、犯罪构成、共同犯罪、犯罪故意、罪数形态等问题都有所深化，不仅有大量的论文发表，还出版了一些有分量的专著。与此同时，我国刑法学界不少学者还对刑法的公正、平等、自由、功利等刑法价值以及刑法哲学的其他基本问题给予了特别的关注。学者们从更高更深层次上来关怀刑法、洞察刑法，无疑是我国刑法学研究事业进步的重要体现。此外，在这一阶段，我国刑法学界对外国刑法、比较刑法和国际刑法的研究也取得了初步的进展。翻译了不少外国刑法学著作和刑法典，并出版了数部外国刑法、比较刑法和国际刑法著作。

在这一阶段，出版的刑法学论著数以百计，大致可以分为以下几类：第一类是中国刑法教科书。[7]第二类是中国刑法学专著。这方面的著作很多，可分为以下几个方面：一是对特别刑法进行专门研究的；[8]二是就类罪、个罪进行综合研究或分而论述的；[9]三是就刑法哲学、刑事政策进行深入研究的；[10]四是对刑法基本理论进行综合研究或就刑法总则某一方面进行专题研究的；[11]五是就刑法的改革、1979年《刑法》的修改与完善专门进行研究，系统提出意见和建议的。[12]第三类是中国刑法史学著作。[13]第四类是外国刑法学、比较刑法学著作。[14]第五类是国际刑法学著作。[15]另外，这一阶段发表的刑法学论文数以万计，每年均有1000余篇论文发表，还有一大批硕士学位论文问世和几十篇博士论文诞生。这一阶段的刑法教学案例和实际案例的书也出版不少。

这一阶段刑法学研究的课题几乎涉及刑法学的方方面面，主要有刑法观念更新、法人犯罪、刑事责任、经济犯罪、刑法的修改和完善等问题。这一阶段刑法学研究所取得的成果基本上标志着刑法学科的成熟，也奠定了刑法学在我国法学体系中的极其重要的地位。综观这一阶段的刑法学研究，具有以下显著特点：第一，对特别刑法（含单行刑法和附属刑法）进行了充分的研究和阐释。这些研究对于改善执法活动，增强刑事司法效果，起到了直接的引导和促进作用。第二，配合国家立法工作机关，对1979年《刑法》的修订进行全面研讨，提出了系统的、有见地的、符合实际需要的建议，大大推动了刑事立法进程。第三，开拓了新的研究课题，深化了原有课题的研究，使刑法学研究在纵横方面都得到显著进展。第四，刑法基础理论研究有所进展。第五，外国刑法学、比较刑法学、国际刑法学的研究进展显著。

3.第三阶段（1997年3月迄今）

从1997年3月新《刑法》颁布以来，刑法学研究基本上沿着两个方向展开。

（1）研究刑法文本。以刑法为研究对象的刑法学不能不关注现行刑事立法和司法，应用性本来就是刑法学的生命和灵魂，是刑法学得以发展和繁荣的源泉，离开应用性和实践性，刑法学的发展也就失去了生命力。这是刑法学的学科属性使然。正因为如此，每当新的立法出台后，我国刑法学界都会积极地予以关注。这种研究现象在我国1997年《刑法》颁行后表现得尤为明显。我国刑法学界围绕这部新刑法典的贯彻实施问题发表了大量文章，出版了许多书籍。不仅如此，中国法学会刑法学研究会1997年和1998年的年会也以1997年《刑法》的贯彻实施为议题。这些研讨对正确理解和实施刑法具有重要的意义。

（2）进一步深化刑法基本理论，并开拓新的研究领域。刑法基本理论是刑法学研究的本体，它的成熟与发展是中国刑法学走向成熟的关键和基础，因而应当成为我国刑法学研究的核心部分。从研究内容的具体情况分析，这一阶段的成果有些属于深化性研究，主要涉及刑法解释、刑法效力范围和原则、犯罪对象、不作为犯、共犯关系、共犯与身份、教唆犯、正当行为、正当防卫、单位犯罪、结果加重犯、过失危险犯、刑事责任、刑罚的一般预防、刑罚个别化、刑罚改革与完善、死刑的适用与废止条件等方面；有些属于批判性研究，主要涉及犯罪概念、犯罪构成及其体系、主客观相统一原则、社会危害性理论等问题；有些属于拓展性研究，主要涉及刑法的基础观念、刑法方法等问题；还有些属于引介性研究，主要是对外国刑法或外国刑法学中某些基本理论的译介。此外，作为刑事一体化理论重要组成部分的刑事政策、国际刑法和区际刑法研究，也在开拓研究领域，深化研究层次，从而呈现出了繁荣发展的景象。我国刑法学界这一时期的研究全面提升了刑法学研究的水平。

这一阶段的研究成果无论是在数量还是质量上，均较以往有显著的提高。研究成果可分以下几类：第一类是中国刑法教科书。[16]第二类是中国刑法学专著。其中又可分为以下几个方面：一是阐释新刑法典的著作；二是对刑法理论问题进行综合研究的著作；三是就刑法理论进行专题研究的著作；[17]四是就刑法分则问题进行研究的著作；[18]五是其他关于刑法问题的著作。[19]第三类是外国刑法、国际刑法、中国区际刑法等属于外向型刑法问题研究方面的著作。[20]此外，这一阶段还发表了为数众多的论文，并有数以千计硕士学位论文和博士学位论文问世。

这一阶段所涉及的课题很多，但形成争论热点的较少，主要有对新刑法典的评价、关于新刑法典的实施、刑法的价值、刑法的现代化、刑法基本原则、犯罪概念、犯罪构成以及刑罚基本理论等问题。

这一阶段的刑法学研究具有以下特点：第一，全面系统阐释、宣传新刑法典；第二，关注香港、澳门回归，加强国际刑法的研究，为“一国两制”的贯彻做贡献；第三，重视刑法学基础理论的研究。

二、中华人民共和国刑法学六十年发展的基本经验

（一）坚持马克思主义在刑法学研究中的指导地位

马克思、恩格斯所创立的辩证唯物主义和历史唯物主义为人类认识世界和改造世界提供了一个强大的思想武器。正是由于科学的马克思主义法哲学的方法论的确立，为真正科学的刑法学研究开拓了无限广阔的发展道路。辩证唯物主义和历史唯物主义是研究刑法学的根本方法。60年来中国刑法学研究取得了丰硕成果，是我们坚持辩证唯物主义和历史唯物主义的结果。比如，我们在刑法学研究中所始终重视和运用的理论联系实际的方法，正是马克思主义所倡导的学风和研究方法，这一点后文还将有所论及。刑法学者在刑法学的研究中，还特别注意运用马克思主义所主张的一系列科学的方法论，如联系和系统的方法论、变化发展的方法论、本质的分析方法，必然和偶然的辩证关系的分析（如对于刑法因果关系的研究）、矛盾的分析方法；等等。

当前，中央从新世纪新阶段国家和社会发展全局出发提出了科学发展观的重大战略思想，新时期的我国刑事法治建设理当，也正在融入科学发展的理念。刑法学者们正在实践和贯彻科学发展的目标和要求，并按照科学、理性、务实的精神逐步推进刑法学的研究，正在进一步提高关于以科学发展观引领刑事法治建设意义的认识。[21]科学发展观指导下的刑法首先应是科学的。为此，我们须在刑法的科学性上下功夫。要追求刑法立法的科学性，要使刑法立法既具有现实性，又具有前瞻性；既具有概括性，又具有精密性；既具有传统性，又具有时代性；既具有民族性，又具有世界性。使我们的刑法立法成为世界各国刑法立法中的一道亮丽的风景线，一个可资借鉴的楷模。要顺应现代刑事司法文明的发展趋势，构筑既能够充分保障人权，又能够保护社会的现代刑事司法制度。科学发展观，第一要义是发展，为此，应以时不我待之精神，审时度势，密切关注国家的政治、经济和社会的发展趋向，顺应世界文明发展的潮流，适应国际社会的要求，不断推进刑法学的发展变革。科学发展观的核心是以人为本。刑法学也必须坚持以人为本，全心全意为人民服务，实现党的根本宗旨。以人为本要求人本的刑法学。人本的刑法学要求刑法学关注民生，关注百姓疾苦，要求将刑法保护人权这一现代刑法的永恒机能始终放在重要的位置。要构筑能够切实保障人权的现代刑法学理论。

当然，我们在坚持马克思主义在刑法学研究中的指导地位的同时，必须摒弃教条主义，防止走向机械与僵化。不能以马克思主义代替刑法学研究本身，必须防止刑法学研究的泛政治化倾向。在这方面，新中国刑法学研究的第二个时期即萧条、停滞时期，有足够的教训可以吸取。这样的历史不能重演。

（二）坚持“百花齐放、百家争鸣”的学术方针

刑法学如同所有的学术研究一样，要坚持学术自由。学术自由是刑法学永不衰竭的生命源泉。新中国刑法学研究的历史表明，什么时候坚持了刑法学术自由，什么时候的刑法学术研究就能够不断向前推进和发展。在新中国刑法学研究的第一个时期即创立、发展时期和第三个时期即复苏、繁荣时期，我们坚持了“百花齐放、百家争鸣”的学术方针，使得这两个时期的刑法学研究呈现出勃勃生机，并最终出现当前的繁荣局面。而在第二个时期，我们没有坚持这一方针，刑法学研究便万马齐喑，并最终萧条、停滞。钳制刑法学术自由的历史不能重演，坚持刑法学研究的“百花齐放、百家争鸣”的学术方针，是尊重刑法学研究本身规律的体现，是刑法学研究的生命所系。

在刑法学研究中贯彻“百花齐放、百家争鸣”的学术方针，就是要允许不同的学术观点、不同的流派和谐共存，鼓励和激发不同的学术观点相互启发、相互借鉴、相互促进、共同成熟；就是要严防和禁止将学术问题政治化，将学术问题上纲上线，大帽子压人；就是要鼓励和培育不同的刑法学术观点发展为流派、学派，从而真正为刑法学术的繁荣奠定坚实的基础。

当然，“百花齐放、百家争鸣”不是说不分是非，不讲真理，不要组织领导。比如，国家有关部门组织编写的供资格考试用的考试大纲、辅导教材等，事关千百万人的择业方向和前途命运，对于一些有重大争论的重要学术观点，就不能不慎重鉴别筛选、严格审定。如果轻率地采用只是极个别人主张的而与我国国情和立法司法实际状况相违背的非主流非通行观点，将其强加给千百万考生，那就是一种错误的、有害的做法，是对“百花齐放、百家争鸣”方针的严重歪曲，应当迅即予以纠正。否则，其危害和流弊将是不可想象的。

（三）坚持完善中国刑法学的学科体系

中国刑法学的学科体系问题是关乎刑法学研究整体科学性的一个重要的宏观问题，是刑法学科建设的重中之重。中国刑法学者们为此付出了不懈的努力。早在20世纪50年代，我国出版的第一批刑法教科书，就尝试和探索建立中国自己的刑法学科体系。到了80年代，由于中国第一部刑法典生效实施，法律出版社于1982年出版的第一部统编教材《刑法学》集中了当时中国刑法学界几乎所有重要刑法学家的智慧，因而更加科学、完整地建立了自己的学科体系。当然，中国刑法学的体系不是凝固不变的，而是随着时代的前进而不断完善的，虽然时至今日，以罪一责一刑为基本模式的中国刑法学体系已获得了刑法理论界和实务界的广泛认同，但这个体系也不是尽善尽美的，而是仍有待完善的。在我看来，中国刑法学体系目前存在的问题主要是静态性有余，动态性不足。认定犯罪、确定责任、决定刑罚，这是刑事诉讼的完整过程，也是刑法学需要解决的三个动态性中的任务。但是，在我国现行刑法学体系中，对这三大动态过程阐述不够。统编的刑法学教材章节设置如犯罪构成的整体介述、犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面，直至犯罪停止形态、共同犯罪、罪数等，基本上都是立足于静态描述犯罪，而比较缺乏动态性地研究认定犯罪、归结责任、量定刑罚的相关理论内容。再者，在中国刑法学体系的三大理论板块即犯罪论、刑事责任论、刑罚论中，犯罪论、刑罚论相对比较充实，而刑事责任论相对苍白，对于一个行为成立犯罪以后，如何判断其刑事责任大小缺乏应有的标准和依据。这就难以起到犯罪论与刑罚论之间过渡、缓冲的桥梁和纽带作用。有鉴于此，我们有必要加强对中国刑法学体系动态性任务即定罪、归责、量刑、行刑等的研究。特别是刑事责任论中，应加强对归责依据，即归责要素和归责体系的研究。总之，我们既要坚持又要完善中国刑法学的学科体系，以更好地服务于刑事立法和司法实践，进一步推动刑事法治事业的发展。

（四）坚持理论联系实际的研究方法

马克思主义哲学的一个重要方法就是理论联系实际，实事求是，具体问题具体分析。刑法学理论有它普遍性的一面，但中国有中国的国情，实践是检验真理的唯一标准，刑法学和其他部门法学一样，是应用性学科，是实践的学问。中国的刑法学必须服务于中国的刑事法治现实和实践，必须立足于解决中国刑事法治实践中出现的问题，必须从中国立法和司法的实际出发，分析和解决中国刑法中的犯罪、刑事责任和刑罚问题。

可以说，在中国刑法学发展的60年中的绝大部分时期，我们较好地坚持了理论联系实际的研究方法，我国刑法学研究始终将刑事司法实践中准确适用刑法、解决刑法适用中的疑难问题作为刑法学研究的基点，着力解决了刑事司法实践中的诸多理论与观念问题。从我国的实际情况看，刑法学研究紧密联系刑事司法实践的方式和途径可以多种多样：一是对刑法规范的含义进行阐释，针对司法实践中需要正确解决的常见多发的疑难问题展开研讨，并就刑法规范存在的缺陷提出修正和完善的建议。注释刑法学的发达最终促使以注释为主流研究方法的刑法学研究形态生成。二是理论联系刑事司法解释，有些学者得以亲自参与刑事司法解释的起草研拟，而多数学者虽然不能亲自参与起草研拟，但却可以通过报刊等针对刑事司法解释发表评论或提出建议，这些理论联系实际的表现形式，对于促进刑事司法的统一，推动司法实践的健康发展，具有重要的积极意义。三是理论联系重大刑事法治现实问题，如对于死刑这一刑事法治重大现实问题，我国刑法学界进行了多方面的探索并取得了较为丰硕的成果。[22]对于劳动教养这一中国特有的制度，学者们就劳动教养的存废、劳动教养的对象、期限、决定程序等问题展开了充分的讨论。[23]学者们还进一步加强了对新型、疑难犯罪的研究，善于从复杂疑难案件中提升刑法理论规则，这是繁荣和深化我国刑法理论的一个不可偏废的途径。与此同时，我们也注意了传统犯罪在新的时代条件下的新变化。这方面的例子很多，如未成年人犯罪问题是我国刑法理论中的一个极其重要的课题。[24]还有重大责任事故犯罪问题[25]、黑社会性质组织犯罪问题[26]、黑社会性质组织犯罪问题、[27]贪污贿赂犯罪问题。[28]四是理论联系典型刑事案件，针对司法实践中发生的典型刑事案件，开展法理分析。自20世纪90年代以来，我国刑法学界就较为广泛地参与了一些广受关注的典型刑事案件的研究和讨论，例如，“重庆綦江虹桥垮塌案”“张子强案”“足球黑哨案”“许霆案”等，并出版和发表了一些有分量的紧密联系司法实践的论文和著作。为了刑法学教学和宣传普及刑法法理的需要，刑法学界还出版了一些案例教学类的著作。此外，有些院校刑法专业的硕士论文甚至开始尝试以某一典型的刑事案件为切入点，对该案件所涉及的法律适用问题进行法理分析。这些研究现象均凸显了我国刑法学主流研究的应用性和实践性。

总之，中国刑法学理论密切关注和联系我国社会刑事法治现实，坚持理论密切联系实际的研究道路，积极引导和促进了我国刑事法治的健康发展。

（五）坚持刑法学科的国际化

经济全球化推动了包括法律在内的一些上层建筑领域的全球化。在经济和法律全球化的今天，作为一个刑法学者，必须具有国际眼光和开放的思想和胸襟。必须利用多种方式，不断开展国际学术交流活动。以往我国的刑法学研究，由于多种因素的影响和制约，比较注重国内法的研究，而在外国法的研究方面则相对比较薄弱，在很大程度上阻碍了我国刑事法治与当代世界先进刑事法治的交流与衔接。有鉴于此，近年来我国刑法学者着力拓宽刑法学研究视野，加强中国区际刑法的研究，努力开拓外国刑法、比较刑法暨国际刑法的研究，取得了很大的成绩。比如，中国学者较早关注刑法学科的国际化、现代化的努力可以从反革命罪的修改中得到说明。在1979年《刑法》的制定过程中，学者们根据变化了的实际情况，提出将反革命罪改为危害国家安全罪。[29]1989年以后，关于反革命罪应否更名为危害国家安全罪的问题，在我国刑法学界出现了不同意见，[30]并逐渐引起了广泛的关注。绝大多数学者认为，“反革命”一词具有极其浓厚的政治色彩，法律强调构成此类犯罪必须具有反革命目的，司法实践中往往难以认定，因此，考虑到对外开放和促进国家和平统一的需要，以及刑法罪名的科学性与司法实务之可操作性的需要，有必要将反革命罪更名。[31]这种见解后来得到了我国政治决策层和立法机关的肯定，在1997年《刑法》中将反革命罪更名为危害国家安全罪，并按照危害国家安全的性质对此类犯罪作了修改和调整，将该章中实际属于普通刑事犯罪性质的罪行移入其他罪章。应当说，对反革命罪的这些修改是中国刑法致力于科学化和契合现代刑法之通例的重要举措，从而为海内外所瞩目。

在区际刑法领域，“一国两制三法系四法域”的格局已在我国形成。由此决定了我国区际刑事法律冲突的不可避免性以及解决这一冲突的艰巨性和复杂性，因而区际刑法的研究将成为中国刑法学研究的一个重点领域。为此，需要大力加强各法域之间的学术交流，广泛开展学术研究合作，以促进各法域刑事法治的完善；建立富有中国特色的区际刑事司法协助，有效地惩治和预防跨地区犯罪，确保“一国两制”方针的顺利实现。全面地开拓和加强对外国刑法和比较刑法的研究，积极借鉴、吸收外国的有益经验，对于我国刑法理论的发展乃至刑法立法、司法实务的完善，都具有十分重要的意义和作用。近年来我国在这方面投入了较多力量，取得了一系列研究成果。在国际刑法研究领域，进入21世纪后，国际范围的交往将变得更为频繁，随着经济的全球化，法律国际化的进程也正在进一步加快。这种社会发展趋势，为国际犯罪的增长在客观上提供了条件。可以预言，21世纪的国际犯罪将会更加猖獗，其对整个国际社会造成的危害也将日益严重。这样，国际犯罪的惩治与防范、国际范围内的刑事司法协助、国际刑法的中国化以及中国刑法的国际化等问题，都将成为我国刑法学研究亟待加强的领域。尽管国际社会已经成立了旨在审理诸如战争罪、危害人类罪、灭绝种族罪等严重国际犯罪的国际刑事法院，但在这些犯罪的认定与处罚、国际刑事责任的承担、国际刑事司法合作的机制等国际刑法理论的一些基本问题上，世界各国政府及学者们并没有完全或真正达成共识，国际刑法研究仍然需要进一步深入和加强，我国刑法学界也应当在这些崭新的领域有所贡献。

60年弹指一挥间。中国刑法学的60年，是停滞、发展和繁荣并存、经验和教训兼有的60年。60年间，我们有过挫折、彷徨和迷茫，也有过奋起、进展和昌盛，时至今日，我国刑法学随着整个国家形势的发展已进入盛世时期。历史的经验弥足珍贵，珍视历史的最好方法和态度是，惨痛的教训绝不能再犯，行之有效的经验必须坚持和发扬光大。中国的刑法学者在刑法学60年的发展中付出了艰辛的努力，在今后的刑法学发展中，也必将持之以恒，秉持保障人权和维护秩序并重的现代刑法理念，以开阔之眼界和胸襟，运用科学而人文的研究方法，为中国刑法学的持续发展不断书写辉煌！

（此文发表在2009年第11期《法学杂志》）

高铭暄：亲历中国刑法典从无到有

王婧高欣

九年心血被付之一炬

高铭暄先生最为人所津津乐道的，当然是他参与刑法典起草的25年经历。

1954年10月，第一届全国人大决定制定《中华人民共和国刑法》，并交由全国人大常委会办公厅法律室负责组建起草班子。当时，刚刚在中国人民大学研究生毕业留校任教的高铭暄被选调进去。

当时起草班子具体分为几个小组，高铭暄被分配到其中一个小组，协助一位老同志进行收集资料、草拟条文等工作。到1957年6月，起草班子已经完成了第22稿，并交由第一届人大四次会议上征求全体代表意见。

32个月，22稿，“平均一个半月出一稿，工作量是很大的”。老先生计算着。

但在22稿完成后不久，全国就开始了“反右派”斗争、“大跃进”等一系列运动，刑法起草工作被搁置。直到1962年3月，刑法起草班子重新组建，开始了对刑法第22稿的全面修订。到1963年10月9日，第33稿完成。“仍然是一个多月出一稿。”老先生和记者继续算着。

而这一晃就是九年光阴。

就在中央考虑要“想办法公布”第33稿时，“四清”运动和“文化大革命”又接踵而至，第33稿也遭遇了和第22稿同样的命运。

作为法学专业出身的研究者，高铭暄在参与刑法起草时特别注重资料的收集，并完整保留了起草时的全部33稿，以及起草过程中收集编撰的来自全国各地的意见汇编。

“文化大革命”开始后，高铭暄被下放到江西劳动。临行前，他将这些珍贵资料都交由学校保密资料室保存。

后来，红卫兵查抄资料室，随着一句“那有什么用啊”，厚厚的一大摞珍贵资料被付之一炬。

高铭暄得知这个消息时，觉得真是莫大的打击。“我是痛心的，全国唯独一份呀”，老先生遗憾地回忆着，“九年的心血都没有了，这个损失是不可弥补的呀”。

“多少字都数过”

刑法典起草命运的巨大转机出现在1978年。当年10月，邓小平同志在一次谈话中指出，应该重建刑法起草班子，“集中些人，着手研究这方面的问题”。

其后不久，在中央政法小组的领导下，刑法起草班子再次成立。在班子里的专家学者中，只有高铭暄和高西江（后担任全国人大常委会法制工作委员会副主任）是刑法草案前33稿起草的亲历者。

入住西山八大处北京军区招待所后，整个起草班子开始了紧锣密鼓的工作。八个月后的1979年6月，刑法草案第38稿提交五届人大二次会议审议。

回忆起《中华人民共和国刑法》获得通过时的情境，高老先生依然记忆犹新：“那是1979年7月1日下午4点05分，当时还是举手投票，草案获得了一致通过。”当时在会场的高铭暄不胜激动，“好不容易哦！”

老先生还告诉记者，当时获得通过的刑法草案，一共192条，每一条都十分宝贵。“当时我们连整个草案一共有多少字都数过，还做除法，算出平均每天多少字。”

“从此，新中国终于有了自己的刑法典。”高铭暄不禁感慨。

医学研究小插曲

“拖了25年，其中实际工作的时间是5年。”高老先生掐指计算。而在这20多年时间里，高铭暄个人也经历了很多。

1969年10月，高铭暄被指派到京郊一家炼油厂劳动；一个月后，中国人民大学被撤销，他和其他教师一起被下放到江西余江的“五七”干校参加劳动。

在江西的劳动生活是非常艰苦的。他们要从南昌某个湖里挖塘泥出来，然后用推车拉到火车站，每天如是，来回五六趟。“有时还要运石头。”高铭暄说，当时也有人由于受不了这种重体力劳动而自杀，但他只是把生活当成一种“锻炼”，默默坚持了下来。

幸运的是，这种生活并没有持续多久。1971年，由于北京一些高校招收工农兵学员导致师资力量匮乏，高铭暄等90多名原中国人民大学教师被调回北京，他本人被分配到了北京医学院工作。

“当时觉得，多幸福啊！”谈及当时“回城”的感受，老爷子笑着说。

在北京医学院，高铭暄主要从事教务和宣传等行政工作。后来，他觉得自己还是想搞研究，于是就着手研究起医学史来。“这也是我一生中唯一动摇过（法学研究）的时候，”他回忆道，“因为当时也不知道还能不能再搞法律（研究）了，专业梦没有圆，多少有些灰心。”

但搞起医学史的研究，高铭暄依然孜孜不倦。他研读了中国医学史和法医学等教材和著作，还撰写并发表了相关医学史的文章。如今再提及，高老先生流露出的依然是自豪之情。不知这段结缘医学研究的小插曲，是否也是老先生日后身体康健的一个原因。

法官父亲影响大

当问及“当初您为何选择学法律”时，高铭暄爽快地说：“家庭原因嘛，我父亲是从事司法工作的。”而父亲给予高铭暄的影响，远非如此。

1928年，高铭暄出生在浙江省玉环县一个叫鲜迭的小渔村里。他的父亲并没有选择继续做渔民，而是到浙江法政专门学校读书。毕业后，父亲到上海特区法院做了书记官，年幼的高铭暄随祖母在家乡生活。父亲给他留下了深刻的印象，“小时候总觉得父亲在外地、在大地方当官，很威严”。

日军攻陷上海后，高铭暄的父亲回到家乡，到杭州地方法院任职。即使是父子异地的这段时光，父亲也时刻关心和监督着高铭暄的学习。

在考上了温州中学高中部后，高铭暄开始更加勤奋学习、博览群书，并且和父亲保持通信。他关心时政，爱读法律书籍，“可能因为当时家里法律书多的便利吧，就都拿来读了”。当时，他就从心眼儿里认定了法律这条路，“因为从父亲身上看到，学法律可以为百姓办事，排解纠纷，打抱不平，这份工作是崇高的”。

1947年，高铭暄高中毕业，来到杭州与父亲团聚。当时，继续读书还是工作，是摆在他面前的抉择。这时，父亲“多么困难都要培养你大学毕业”的许诺给了他莫大的动力。高铭暄深知，当时的父亲也只是一名普通公职人员，养家糊口已属不易。

随后，高铭暄分别考取了复旦大学、武汉大学和浙江大学，考虑到可以和父亲一起生活，他选择了浙江大学法学院。

当时的浙江大学法学院并没有刑法学教授，于是院长李浩培便“自告奋勇”担当重任。而正是李浩培讲授的刑法课，深深吸引了刚上大学的高铭暄。

“我觉得他讲得好。他讲的刑法学条理清晰、贴近生活、内容生动，引起了我极大兴趣。”这几乎奠定了日后他从事刑法研究的基础。

1949年暑假结束后，浙江大学法学院被撤销。李浩培先生介绍高铭暄转学到北京大学法律系继续读书；在北大毕业后他又到中国人民大学攻读刑法学研究生。

1949年9月16日，是高铭暄辞别父母北上的日子，“当时怎么都没想到会来北京啊”。

最低目标六十个

从老先生的言谈中不难发觉，他最喜欢的角色始终是老师，他最喜欢做的事情也始终是教书。“我是年过半百后才真正抖擞精神的，要好好抓紧时间干。”1978年，老先生刚好50岁。

提及学生们都觉得“高老师人特别的好”，老爷子幽了一默，“我觉得收弟子也是讲缘分，而且可能是因为我年纪大了，没脾气了。”

没脾气归没脾气，高铭暄对于学生的培养依然十分严格。现在，他的主要任务是带博士生，每年只招一到三名。他尽量给每位博士生至少一次出差机会，“让他们有机会参加学术活动”，并且鼓励他们多搞科研，多在核心期刊上发文章。

“我培养的学生，出去要一个顶一个。”老先生语气坚定。

老先生说最近他刚给自己订了个“收徒计划”：争取在2013年招满60个博士生。“60个是最低目标啦，周围人都说您这个身体肯定不止啦。”他笑着说。

当问及为何会给自己定这么个目标时，高老先生又掐指计算：“我今年已经82岁了，掐指一算，到我完成培养出60个博士生这个最低目标时，就已是2016年。那一年，我正好88（岁）。”老先生伸出八字手势，愉快地笑了。

（原文刊载于2010年5月27日《法治周末》）