第二章 贪污罪证据审查
第一节 贪污罪概述
一、贪污罪的主体
按照《刑法》第382条的规定，贪污罪的主体是国家工作人员。国家工作人员的范围在法律上经历了一个不断演变的过程。1979年《刑法》规定的国家工作人员，是指一切国家机关、企业、事业单位和其他依照法律从事公务的人员。[1]随着国家政治和经济体制改革，该项规定界定的范围与社会现实逐渐不相适应。1982年全国人大常委会《关于严惩严重破坏经济的犯罪的决定》规定，国家工作人员包括在国家各级权力机关、行政机关、司法机关、军队、国营企业、国家事业机构中工作的人员，以及其他各种依照法律从事公务的人员。[2]1988年全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》将“集体经济组织工作人员”“经手、管理公共财物的人员”“其他从事公务的人员”纳入了国家工作人员的范围。[3]1995年全国人大常委会《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》将公司企业中的人员区分为国家工作人员和非国家工作人员。[4]1995年最高人民检察院发布了《关于办理公司、企业人员受贿、侵占和挪用公司、企业资金犯罪案件适用法律的几个问题的通知》将国家工作人员的范围界定为，包括国家机关工作人员，即在国家各级权力机关、各级行政机关、各级司法机关和军队工作的人员；在国家各类事业机构中工作的人员；国有企业中的管理工作人员；公司、企业中由政府主管部门任命或者委派的管理人员；国有企业委派到参股、合营公司、企业中行使管理职能的人员；其他依法从事公务的人员。同年，最高人民法院《关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》规定，国家工作人员是指在国有公司、企业或者其他公司、企业中行使管理职权，并具有国家工作人员身份的人员，包括受国有公司、国有企业委派或者聘请，作为国有公司、国有企业代表，在中外合资、合作、股份制公司、企业中，行使管理职权，并具有国家工作人员身份的人员。
1997年《刑法》规定的国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员，同时规定了三类人员以国家工作人员论，具体包括：国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员；国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员；其他依照法律从事公务的人员。[5]随后，全国人大常委会通过立法解释《关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》，对村民委员会等基层组织在何种情形下属于“其他依照法律从事公务的人员”作出了规定。最高人民法院、最高人民检察院通过一系列司法解释、答复、批复、纪要等对“国有控股、参股股份有限公司”、佛教协会、保监会、证监会等单位中国家工作人员的认定作出规定。[6]
目前，根据我国《刑法》及相关立法、司法解释等规定，作为贪污罪主体的国家工作人员具体包括：国家机关工作人员；国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员；国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员；其他依照法律从事公务的人员；受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员。
（一）国家机关中从事公务的人员
按照《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《经济犯罪案件座谈会纪要》）规定，刑法中所称的国家机关工作人员，是指在国家机关中从事公务的人员，包括在各级国家权力机关、行政机关、司法机关和军事机关中从事公务的人员。这里的国家机关主要是指宪法和法律规定的行使国家立法权、行政权、司法权、监察权等国家公权力的机关。
此外，按照《经济犯罪案件座谈会纪要》规定，根据有关立法解释，在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，或者在受国家机关委托代表国家行使职权的组织中从事公务的人员，或者虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员，视为国家机关工作人员。在乡（镇）以上中国共产党机关、人民政协机关中从事公务的人员，司法实践中也应当视其为国家机关工作人员。该规定是根据我国政治体制和行政管理体制的特点，将一些不能被国家机关文义所包含的组织拟制为国家机关，在其中从事公务的人员被拟制为国家机关工作人员。
依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织，是指那些本非宪法意义上的国家机关，但经法律、法规授权后，获得了行使国家行政管理职权的组织。我国目前一些参公事业单位属于该类组织，比如中国证券监督管理委员会、改革后的中国银行保险监督管理委员会等。
受国家机关委托代表国家行使职权的组织，是指该组织在受到国家机关委托后，能够在委托事项范围内，以国家机关的名义行使相应的职权。该类组织可以是事业单位，也可以是一些公司、企业等。这种授权较多存在于行政许可和行政处罚领域。比如地方卫生行政部门委托卫生防疫站向食品企业、食品生产经营人员发放卫生许可证等。
（二）国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员
这里的国有公司、企业都是指全部财产属于国家的公司和企业。国有事业单位，是指国家机关领导，财产属于国家所有的非生产、经营性的单位。人民团体，是指由国家组织成立的，财产属于国家所有的各类群众组织。
随着近年来国企改革的逐步深入，实践中，国有公司、企业的股权情况、人员编制、治理结构等日渐复杂、情况各异。《公司法》《企业国有资产法》等相关法律法规中对国家出资企业、企业国有资产进行了规定。2003年，针对刑法中国有企业认定的问题，《财政部关于国有企业认定问题有关意见的函》（财企函［2003］9号）及《国家统计局关于对国有公司企业认定意见的函》（国统函［2003］44号）提出了行政主管部门对国有企业的认定标准，即从企业资本构成及企业控制力的角度，将国有企业分为三类：纯国有企业、国有控股企业和国有参股企业。从《经济犯罪案件座谈会纪要》关于委派的规定中可以看出，刑法中的国有公司、企业仅指企业的资本金全部为国家所有的纯国有公司、企业，具体包括国有独资企业、国有独资公司和国有联营企业三种形式。国有控股、参股企业均属于非国有公司、企业。
1998年国务院发布的《事业单位登记管理暂行条例》第2条规定，本条例所称事业单位，是指国家为了社会公益目的，由国家机关举办或者其他组织利用国有资产举办的，从事教育、科技、文化、卫生等活动的社会服务组织。随着近年来事业单位改革的推进，《国务院办公厅关于印发分类推进事业单位改革配套文件的通知》（国办发〔2011〕37号）等一系列文件对事业单位进行了一系列改革。目前，承担行政职能的事业单位正逐步将行政职能划归行政机构，或转为行政机构；从事生产经营活动的事业单位要逐步转为企业或撤销；从事公益服务的事业单位，即面向社会提供公益服务和为机关行使职能提供支持保障的事业单位，将继续保留事业单位序列。典型的事业单位有学校、公共卫生及基层的基本医疗网点、科研机构等。但需注意，对于集体事业单位，如农村卫生院、村办中小学等，民营的事业单位，如民办小学等，由于并非国家投资兴办的，其工作人员不属于国家工作人员。
根据《社会团体登记管理条例》第3条第3款规定，参加中国人民政治协商会议的人民团体不属于本条例规定登记的范围。《中国人民政治协商会议章程》规定，参加中国人民政治协商会议的人民团体有：中国共产党青年团、中华全国总工会、中华全国妇女联合会、中华全国工商业联合会、中国科学技术协会、中华全国台湾同胞联谊会、中华全国归国华侨联合会。此外，没有参加政治协商的群团组织，有的也在其章程中描述该组织为“人民团体”，如中国残疾人联合会、中国法学会等。
（三）国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员
《经济犯罪案件座谈会纪要》明确：所谓委派，即委任、派遣，其形式多种多样，如任命、指派、提名、批准等。不论被委派的人身份如何，只要是接受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派，代表国家机关、国有公司、企业、事业单位在非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事组织、领导、监督、管理等工作，都可以认定为国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员。如国家机关、国有公司、企业、事业单位委派在国有控股或者参股的股份有限公司从事组织、领导、监督、管理等工作的人员，应当以国家工作人员论。国有公司、企业改制为股份有限公司后，原国有公司、企业的工作人员和股份有限公司新任命的人员中，除代表国有投资主体行使监督、管理职权的人外，不以国家工作人员论。通说认为，委派的实质是任命，具有行政性。被委派者与委派方不是平等地位，两者之间具有隶属性和服从性。在委派关系的判断上，首先，委派形式具有多样性，如任命、指派、提名、推荐、认可、同意、批准等；其次，无论是书面委任文件还是口头提名，只要是有证据证明属上述委派形式之一即可。这项认定标准与我国经济发展所带来的国家工作人员身份来源多样性的实际情况是相符合的。
（四）其他依照法律从事公务的人员
按照《经济犯罪案件座谈会纪要》规定，《刑法》第93条第2款规定的“其他依照法律从事公务的人员”应当具有两个特征：一是在特定条件下行使国家管理职能；二是依照法律规定从事公务。具体包括：
1.依法履行职责的各级人民代表大会代表；
2.依法履行审判职责的人民陪审员；
3.协助乡镇人民政府、街道办事处从事行政管理工作的村民委员会、居民委员会等农村和城市基层组织人员；
4.其他由法律授权从事公务的人员。
（五）受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员
这里的委托，实质是民事委托关系，是平等主体之间就国有财产的经营、管理达成的协议。委托期间，委托单位与受托人之间可能形成一种监督关系。[7]《经济犯罪案件座谈会纪要》规定：刑法第三百八十二条第二款规定的受委托管理、经营国有财产是指承包、租赁、临时聘用等管理、经营国有财产。司法实践中，受托人主要是指承包经营国有企业、国有公司，租赁国有公司以及临时聘用管理、经营国有财产等的人员。在委托关系的把握上，应注意以下方面：首先，委托应当是合法的，即委托事项是合法的、委托人对委托事项具有委托权限。其次，《刑法》第382条第2款规定的委托，实质上属于民事委托，委托方和受托方之间是平等主体间的委托法律关系，受托人从事的经营、管理国有财产的行为是民商事行为。最后，纪要中明确的聘用是临时聘用。如果是长期聘用的人员，则与单位形成了较为固定的劳动关系，其享有的权利、义务与正式在编人员没有大的区别，可将其直接视为国家工作人员。
（六）从事公务的定义
从事公务是国家工作人员的本质特征之一。关于刑法规范中的“公务”，存在以下几种观点：第一种观点认为，公务与私务相对应，包括国家和社会的公共事务，具体指在国家机关、党派组织、国有或集体企业事业单位、人民团体中，从事组织、领导、监督、检查、执行管理性的公共事务活动。[8]第二种观点认为，公务是指在国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等单位中履行组织、领导、监督、管理等职责；应结合刑法分则中的具体罪名来理解公务的含义，即指代表国家对公共事务所进行的管理、组织、领导、监督等活动。公务具有管理性和国家代表性两个重要特点。[9]第三种观点认为，公务是指代表国家行使组织、领导、监督、管理公共事务的活动，具有管理性、附属性、国家代表性、职能性、有限度性等特征。[10]
按照《经济犯罪案件座谈会纪要》规定，从事公务，是指代表国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责。公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动。如国家机关工作人员依法履行职责，国有公司的董事、经理、监事、会计、出纳人员等管理、监督国有财产等活动，属于从事公务。那些不具备职权内容的劳务活动、技术服务工作，如售货员、售票员等所从事的工作，一般不认为是公务。
对于公务的理解，应当运用动态的、发展的、历史的思维去思考判断，尤其对处于政治体制改革当中的我国更是如此，它有赖于对变迁中的社会政治、经济、文化等因素进行综合的考量。[11]上述各观点的差异也与我国政治职能、经济结构、社会文化等要素的发展情势相对应。本书认为，对“公务”的理解，应把握国家代表性、管理性、职权性三个本质特点。国家代表性的关键在于公务与国家意志和社会公共利益紧密相连，从事公务是代表国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等国有单位，并以其名义进行的活动，而不是代表个人、以个人名义或者部分人名义进行的活动。管理性的关键在于与一般劳务相区别，劳务主要是依靠主体提供体力劳动或者技术服务来实现其劳动力价值，不具有组织、领导、监督、主管等管理性特征。职权性的关键在于建立其职务与犯罪行为的关联性，在贪污罪中即侵吞、骗取、窃取等取财行为与具体职务、职权直接、紧密相关，从而有效区分利用职务便利与利用工作便利。
二、贪污罪的客观方面
（一）利用职务上的便利
关于利用职务上的便利的含义，有以下几种观点。第一种观点认为，是指利用职务权力和地位形成的主管、管理、经营、经手公共财物的便利条件。[12]第二种观点认为，是指直接利用本人职务上的权力，具体包括两种情形：一是利用本人主管、经管财物的职务便利条件；二是担任其他职务的国家工作人员，因执行公务而临时经手、管理公共财物。[13]第三种观点认为，是指行为人利用本人职务范围内主管、支配、使用和具体负责经营、管理公共财物所形成的便利条件。[14]第四种观点认为，是指利用职务上主管、管理、经营、经手公共财物的权力及方便条件。利用职务上的便利，既包括利用本人职务上主管、管理公共财物的职务便利，也包括利用职务上有隶属关系的其他国家工作人员的职务便利。利用职务上的便利，相对于不同的贪污行为方式，具有不同的含义。[15]其中，第一种观点中包含的“利用地位所形成的便利条件”，含义较为宽泛、模糊。第二种观点和第三种观点将职务便利限定为本人职务上的权力，范围过窄，不符合司法实践。第四种观点较为全面，既包括本人的职务便利也包括职务上有隶属关系的其他国家工作人员的职务便利，且针对不同贪污手段对其所利用的职务便利的含义予以辩证认识。
本文认为第四种观点较为适当。同时，对贪污罪中“利用职务便利”的理解，还应注意以下几点：第一，利用职务便利与从事公务的关系。在国家工作人员身份界定中，“从事公务”是本质特征。而从事公务的管理性、职权性等对“职务便利”的内容进行了必要的范围限定。而该点又直接影响贪污罪中侵吞、窃取、骗取等具体贪污手段的认定。第二，所利用的职务便利与所贪污的公共财物之间应当具有直接的、决定性的支配关系。只有当国家工作人员现实地对公共财物享有支配权、决定权，或者对具体支配财物的人员处于领导、指示、支配地位，进而利用了职务上的便利，才能认定为贪污罪。[16]第三，对于不同的贪污手段，职务便利的认定应当区别对待。如侵吞和窃取两种贪污手段中，侵吞手段所对应的职务便利要求对财物有绝对的职务控制权；而窃取手段所对应的职务便利与取得的财物之间，不必然具有完全的职务控制权。
1979年《刑法》将贪污罪规定为：“国家工作人员利用职务上的便利，贪污公共财物的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大、情节严重的，处五年以上有期徒刑；情节特别严重的，处无期徒刑或者死刑。”[17]该规定是我国刑法第一次将“利用职务上的便利”作为贪污罪的构成要件。1988年全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》将贪污罪规定为“国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他经手、管理公共财物的人员，利用职务上的便利，侵吞、盗窃、骗取或者以其他手段非法占有公共财物”的行为。该规定仍将“利用职务上的便利”作为犯罪构成要件要素。1995年全国人大常委会《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》中规定：“公司董事、监事或者职工利用职务或者工作上的便利，侵占本公司财物，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。”因该规定并未限定公司性质，故该规定涉及的犯罪也包括贪污罪。据此，贪污罪中“利用职务上的便利”直接扩大为“利用职务或工作上的便利”。1997年《刑法》在贪污罪的规定中，删除了“利用工作上的便利”，恢复了“利用职务上的便利”的规定。
1985年《关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答（试行）》中规定，贪污罪中的“利用职务上的便利”是指“利用其职务上主管、管理、经手公共财物的便利条件”。1999年最高人民检察院《关于人民检察直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》规定，“利用职务上的便利”是指利用职务上主管、管理、经手公共财物的权力及方便条件。2012年最高人民法院发布的11号指导案例确定的裁判要点中，将“利用职务上的便利”规定为，既包括利用本人职务上主管、管理公共财物的职务便利，也包括利用职务上有隶属关系的其他国家工作人员的职务便利。
纵观我国刑法及相关解释中对“利用职务上的便利”的规定，其要件经历了从无到有、用语逐步规范、含义逐渐明晰的过程。作为体现贪污罪中违反职务行为廉洁性的构成要素，该要件用语经历了“假公济私”—“就主管事务”—“利用职务上的便利”—“利用职务或工作上的便利”—“利用职务上的便利”的变化过程。[18]就该要件的具体含义而言，尽管当前规定中的“主管”“管理”“经手”的含义仍有一定争议，但从其发展历程来看，还是经历了界定逐步清晰的过程。如1999年最高人民检察院的司法解释相较于1985年的司法解释，对“便利条件”作了更为清晰的解释，即“权力及方便条件”。
将贪污罪中的“利用职务上的便利”与受贿罪中的“利用职务上的便利”进行对比考察，二者的区别主要体现在职务指向的对象不同。贪污罪中“利用职务上的便利”的职务指向主要是“公共财物”，而受贿罪中“利用职务上的便利”的职务指向主要是“公共事务”。换言之，贪污罪之“利用职务上的便利”中的“职务”必须是与公共财物密切相关的职务，而受贿罪之“利用职务上的便利”中的“职务”则没有这样的限制。[19]
（二）犯罪手段
1.侵吞
关于侵吞的含义，有以下几种观点：第一种观点认为，侵吞是指行为人利用职务上的便利，将自己主管、经手、管理的公共财物，非法占为己有。[20]第二种观点认为，侵吞是指行为人利用职务上的便利，将暂时由自己控制之下的公共财物非法占有，如将自己保管、使用的公共财物加以扣留，应交而隐匿不交，应支付而不支付，收款不入账或非法转卖或私自赠与他人，非法占有或私自用掉其所追缴的赃款、赃物、罚没款物，等等。[21]第三种观点认为，侵吞是指行为人利用职务上的便利，以涂改账目、收入不记账等不漏“痕迹”的手段，将自己依职务管理、经手的公共财物非法占为己有的行为。[22]第四种观点认为，侵吞与侵占概念基本一致，共同特点是以合法的方式持有不归本人所有的财物为前提。贪污罪中的侵吞是指行为人因职务关系合法持有公共财物，应当上交而不上交，或者应当下发而不下发，非法转归己有或者第三者所有。[23]
上述观点从不同角度对侵吞行为进行了界定。相较于第一种观点的描述式定义，第二种观点对行为人的控制行为加入了“暂时”的限定，但此种限定较易引起歧义，造成司法实践认识上的混乱。第三种观点丰富了对侵吞手段的描述。第四种观点强调了持有行为的职务关联性，但加入了“合法持有”的限定，一定程度上限定了贪污对象的范围。如侦查人员基于违法搜查而扣押的物品，是否属于合法持有，便容易产生合法性判断的争议。
本书认为，在对侵吞行为进行界定时，要把握以下几点：第一，占有财物的基础是基于职务便利；第二，行为人对财物的占有是能够独立支配、控制、调配的；第三，行为人对财物的支配、控制、调配方式和程度，要结合其职务便利具体判断，如单位董事长、总经理、财务总监、会计、出纳等对公共财物的控制方式、手段是不一样的，由此其实施侵吞行为时所表现出的行为方式也不相同。
2.窃取
关于窃取的含义，有以下几种观点。第一种观点认为，窃取是指行为人利用职务上的便利，采取秘密方式将自己合法管理的公共财物占为己有。[24]第二种观点认为，窃取是指在职务上保管公共财物的人员，将其保管的财物非法据为己有，即监守自盗。[25]第三种观点认为，窃取是指违反占有者的意思，利用职务上的便利，将他人占有的公共财物转移给自己或者第三者占有。只有当行为人与他人共同占有公共财物时，行为人利用职务上的便利窃取该财物的，才属于贪污罪中的窃取。[26]
上述观点对于窃取的界定，争论往往集中于“窃取”与“侵吞”两种手段的区别。有观点认为，两者的区别在于手段是否具有秘密性；有观点认为，两者区别在于主体的不同，即采取窃取方式贪污的主体只能是担负保管公共财物职务的工作人员。本书认为，在对贪污罪窃取手段的理解上，应注意以下三点：第一，贪污罪中的窃取不同于普通盗窃罪中的窃取，必须体现出利用职务便利的要素，必须与其职务相关。第二，窃取与侵吞的核心区别在于，两者基于职务便利对公共财物的占有、支配程度不同。侵吞对应的是行为人能够完全控制、支配公共财物；而窃取对应的则是行为人基于自己的职务便利不能完全控制、支配以及决定公共财物的处置。换言之，行为人的职务便利体现为与他人共同占有或者辅助、监视占有着公共财物。第三，窃取手段的认定与职务便利范围紧密相关，但在认定一个行为是否构成贪污罪中的窃取时，要注意将是否从事公务、具体职责范围、非法占有财物的手段等因素综合判断。如工厂门卫、保安等对单位公共财物也负有看护职责，相较于直接经手、管理的人员，其也负有辅助监管职责，属于辅助占有者。其窃取单位财物的行为，能否认定为构成贪污罪，则需要综合分析判断。
3.骗取
关于骗取的含义，有以下几种观点：第一种观点认为，骗取是指行为人利用职务上的便利，采取虚构事实或者隐瞒真相的方法非法占有公共财物。[27]第二种观点认为，骗取是指利用职务之便，采取虚构事实或者隐瞒真相的方法，将其他工作人员管理之下的公共财物骗取到手。[28]第三种观点认为，骗取是指假借职务上的合法形式，采取欺骗手段，使具有处分权的受骗人产生认识错误，进而取得公共财物。利用职务上的便利骗取财物时，行为人并不具有处分财物的权限与地位，必须欺骗具有处分权与地位的人使之处分财物，并且在实施欺骗行为时利用了职务上的便利。[29]第四种观点认为，骗取是指行为人基于其在单位中的特殊身份或地位，向对单位财产具有处分权限的人实施欺骗行为，使其作出将单位财产处分给行为人的决定。相对于侵吞，骗取者事先并不占有、控制、支配公共财物；相对于窃取，行为人没有采取违背财物占有者意志的方式取得。[30]
本书认为，在贪污罪骗取手段的理解上，应注意以下几点：第一，欺骗行为应当与职务便利直接相关，即利用职务便利实施欺骗行为。而在职务便利的判断上，应体现出从事公务的特征，特别是职权性、管理性。据此，对于谎报、多报出差费用的行为如何认定，还要看其国家工作人员的具体职务及职责。不能仅因为其是单位成员有资格报销，就认定为贪污。第二，欺骗行为的认定重点应考虑行为人对财物是否具有最终处分权。所谓最终处分权，是一项规范性判断，即依照正常的行为管理规范而具有处分权的主体，而非事实上的处分权。基于此，行为人是否实际管理、控制公共财物即非关键要素。第三，在司法实践中，骗取与侵吞并非非此即彼的关系，有时严格区分行为手段并无实益。如单位出纳将公款用于个人消费，后采取虚列支出的方式找领导签批后平账。该贪污行为属于“先占后骗”，公款用于个人消费时，贪污既遂，后续骗的行为只是掩盖犯罪的行为。如出纳先虚列支出找领导签批后平账，再从经手公款中取款消费，该行为属于“先骗后占”，签批时单位已经处分了该笔钱款，因作为出纳一直“占有”（此占有的含义与先骗后占中的“占”并不相同）该笔钱款，此时犯罪既遂，而此后将钱款用于个人消费（此为先骗后占中的“占”的含义）属于对赃款的处置。两种情形，前一个可认定为侵吞，后一个可认定为骗取。但从自然事实的角度来看，骗中有占、占中有骗。对于该种情形，作出此种区分的实益并不大。
4.其他手段
关于其他手段的含义，大多数观点采取“排他+列举”的方式予以界定。有的观点认为，其他手段是指采取侵吞、窃取、骗取以外的方法，将公共财物占为己有的行为，如以“挪用”的形式、“借用”的名义，或者谎称公共财物被骗、被抢，实际为自己占有的行为等。[31]有的观点认为，如利用职权，巧立名目，在几个领导人中私分大量公款、公物等亦属于其他手段。[32]有的观点认为，贪污的手段多种多样，立法中不可能一一列举，因此使用“其他手段”加以概括。随着社会经济的发展，犯罪手段也在不断翻新，如国家出资企业改制中出现的以低估资产、隐瞒债权、虚设债务、虚构产权交易等方式隐匿公司、企业财产等。[33]
上述列举的具体方式，大多属于对具体行为现象的描述，与侵吞、窃取、骗取并非一个逻辑层次。本书认为，贪污罪的核心在于行为人利用职务之便侵害公共财产权。单就侵财的客观行为方式而言，绝大多数属于“抢”“偷”“骗”等方式，侵吞、窃取、骗取亦未超出该范围。对于其他手段的理解，不应局限于具体行为方式，而应抓住行为的本质，即是否利用了职务便利、是否非法占有了公共财物。
（三）非法占有公共财物
1.非法占有
民法上，占有是所有权的四大权能之一，且在一定条件下可以与所有权分离。当占有权能与所有权分离而归属非所有人时，非所有人享有的占有权能同样受法律保护。有观点认为，贪污罪中的“占有”与此不同，不是指行为人非法取得财物的占有权能，而是非法取得所有权的全部权能。此处认为，贪污罪中的“非法占有”应从两方面理解：一是非法占有侵犯的是刑法保护的财产所有权和对该财产实际掌握、控制的状态；二是非法占有不能狭义地理解为据为己有。刑法对贪污罪是以个人贪污数额来认定的，个人贪污数额应理解为个人非法控制和掌握的公共财物数额。[34]
2.公共财物
根据《刑法》规定，贪污罪的犯罪对象包括公共财物，保险金，公司、企业或其他国有单位的财物，国内公务活动或对外交往接受的礼物等。[35]关于公共财物的范围，有观点认为，《刑法》第91条按照所有权的分类标准对公共财产作了规定，故公共财物也可依据此标准分为国有财物、劳动群众集体所有的财物、用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财物。同时，第91条第2款规定了以公共财产论的私人财产，但将管理、使用或运输的主体限定为国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体。
（1）国有财物
国有财物，即国家所有的财产和物品，包括产权明确归国家所有的财物，以及依据法律规定应归国家所有的财物，如依据《宪法》第9条[36]、第10条[37]，《物权法》第45—52条[38]规定属于国家所有的财物等。需要注意的是，根据《刑法》第382条第2款之规定，受委托管理、经营国有财产的人员，构成贪污罪的行为对象仅限于国有财物。
（2）劳动群众集体所有的财物
劳动群众集体所有的财物，即属于集体所有的财产和物品。集体所有财物的情况比较复杂，一般是归特定的集体所有制单位所有的财物。判断是否属于“劳动群众集体所有的财物”，主要依据以下条款：
第一，《宪法》第8条规定：“农村集体经济组织实行家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制。农村中的生产、供销、信用、消费等各种形式的合作经济，是社会主义劳动群众集体所有制经济。参加农村集体经济组织的劳动者，有权在法律规定的范围内经营自留地、自留山、家庭副业和饲养自留畜。城镇中的手工业、工业、建筑业、运输业、商业、服务业等行业的各种形式的合作经济，都是社会主义劳动群众集体所有制经济……”
第二，《物权法》第58条规定：“集体所有的不动产和动产包括：（一）法律规定属于集体所有的土地和森林、山岭、草原、荒地、滩涂；（二）集体所有的建筑物、生产设施、农田水利设施；（三）集体所有的教育、科学、文化、卫生、体育等设施；（四）集体所有的其他不动产和动产。”
第三，《城镇集体所有制企业条例》（1991年9月9日国务院令第88号发布）第4条规定：“劳动群众集体所有，应当符合下列中任一项的规定：（一）本集体企业的劳动群众集体所有；（二）集体企业的联合经济组织范围内的劳动群众集体所有；（三）投资主体为两个或者两个以上的集体企业，其中前（一）、（二）项劳动群众集体所有的财产应当占主导地位。本项所称主导地位，是指劳动群众集体所有的财产占企业全部财产的比例，一般情况下应不低于51%，特殊情况经过原审批部门批准，可以适当降低。”针对该条款第3项，有学者认为，集体企业与国有企业合资、合作组成的企业的财产仍属于国内公共财产，但对于集体企业与个人、私营企业合资、合作组成的企业，其财产不应笼统地视为集体财产或公共财产。[39]
（3）用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财物[40]
用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财物，又称用于公益事业的财物。根据《公益事业捐赠法》（1999年6月28日第九届全国人民代表大会常务委员会第十次会议通过，1999年9月1日起实施），公益事业是指非营利的下列事项：①救助灾害、救济贫困、扶助残疾人等困难的社会群体和个人的活动；②教育、科学、文化、卫生、体育事业；③环境保护、社会公共设施建设；④促进社会发展和进步的其他社会公共和福利事业。实践中应当注意公益事业是向符合其条件的成员提供服务。如果某个人处于危难之中，其他社会成员出于人道或者同情而直接向他捐赠，用于其个人，这种资产不应当归入公益事业的基金。但是，如果当地红十字会向社会发起募捐，各界群众向红十字会捐赠，该捐赠款可以认为是公益事业的捐助款。
参考《社会团体设立专项基金管理机构暂行规定》（民发［1999］50号，2015年10月29日民政部决定废止），社会团体专项基金是指社会团体利用政府部门资助、国内外社会组织及个人定向捐赠、社会团体自有资金设立的，专门用于资助符合社会团体宗旨、业务范围的某一项事业的基金。《刑法》第91条规定的“专项基金”，主要是用于各项公益事业的专项基金。
需要注意的是，由国家下拨的扶贫和其他公益事业的专项基金，公益机构的事业费，国家拨付的专项研究基金，属于国有财产。用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财物，是指国有财产之外的，由社会捐助、赞助的财物，包括国外捐助的资金、实物，联合国的专项基金、援助资金和物资等。[41]
（4）国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财物
根据《刑法》第91条第2款的规定，国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产以公共财产论。
以公共财产论的财产在权属上属于私人。根据《刑法》第92条的规定，公民私人所有的财产，是指下列财产：①公民的合法收入、储蓄、房屋和其他生活资料；②依法归个人、家庭所有的生产资料；③个体户和私营企业的合法财产；④依法归个人所有的股份、股票、债券和其他财产。
（5）在国内公务活动或对外交往中接受的礼物
《刑法》第394条规定，国家工作人员在国内公务活动或者对外交往中接受礼物，依照国家规定应当交公而不交公，数额较大的，依照该法第382条、第383条的规定定罪处罚。根据《国家行政机关及其工作人员在国内公务活动中不得赠送和接受礼品的规定》（1988年11月22日国务院第二十六次常务会议通过）的规定，国家行政机关及其工作人员在国内公务活动中，不得赠送和接受礼品。对接收的礼品一个月交出并上交国库。所收礼品不按期交出的，按贪污论处。根据《国务院关于在对外公务活动中赠送和接受礼品的规定》（1993年12月5日发布）的规定，在对外公务活动中接受的礼物，应当妥善处理。价值按我国市价折合人民币二百元以上的，自接受之日起（在国外接受礼物的，自回国之日起）一个月内填写礼品申报单并将应上缴的礼物上缴礼品管理部门或者受礼人所在单位；不满二百元，归受礼人本人或者受礼人所在单位。在对外公务活动中，对方赠送礼金、有价证券时，应当予以谢绝；确实难以谢绝的，所收礼金、有价证券必须一律上缴国库。
所谓国内公务活动，根据《党政机关国内公务接待管理规定》（中共中央办公厅、国务院办公厅2013年12月8日发布）的规定，是指出席会议、考察调研、执行任务、学习交流、检查指导、请示汇报工作等公务活动。需要注意的是，国内公务活动中接受的礼物，须是国家工作人员在国内履行自己职责或者与履行职责有关的活动中接受的礼物。国家工作人员在任职期间接受亲友、同事馈赠的礼物，与职务活动无关的，不应认定为国家公务活动中接受的礼物。在办理案件中，应注意证明接受礼物与履行职责之间关系的证据。
所谓礼品，根据《国家行政机关及其工作人员在国内公务活动中不得赠送和接受礼品的规定》的规定，是指礼物、礼金、礼券以及以象征性低价收款的物品，接受形式包括：①以鉴定会、评比会、业务会、订货会、展销会、招待会、茶话会、新闻发布会、座谈会、研讨会以及其他会议的形式；②以祝贺春节、元旦、国庆节、中秋节和其他节假日的名义；③以试用、借用、品尝、鉴定的名义；④以祝寿、生日、婚丧嫁娶的名义；⑤以其他形式和名义。《刑法》第394条规定的“礼物”应作扩大解释，不仅限于物。根据《中共中央办公厅国务院办公厅关于党政机关工作人员在公务活动中严禁接受和赠送礼金有价证券的通知》（1993年5月6日）的规定，各级党政机关及其工作人员在涉外活动中，由于难以谢绝而接受的礼金和有价证券，必须在一个月内全部交出并上缴国库。凡不按期交出的，以贪污论处。
从以上规定看，在国内公务活动或者对外交往中，自国家工作人员接受礼物那一刻起，礼物的所有权便归属于国家，受礼人仅是替国家临时保管礼物，应在限定期限内登记上交。如受礼人在限定期限内没有登记上交，而将对该礼物的合法持有转为非法占有，则属于对公共财物的侵吞，数额较大的，构成贪污罪。
（6）公司、企业或者其他单位的财物
根据《刑法》第271条第2款之规定，国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，属于贪污罪。
1997年3月6日，全国人民代表大会开会讨论刑法修正案期间，最高人民检察院刑法修改小组向全国人大提出的《关于对〈中华人民共和国〉（修订草案）的修改意见》中特别提出：“鉴于修订草案第九十五条规定了国家机关、国有公司、企业事业单位、人民团体委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员以国家工作人员论，但修订草案有关贪污的独享的规定限于‘公共财物’，并未包括非国家公司、企业等单位的财产。所以，建议对这些人侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有非国有公司、企业、事业单位、社会团体的财产的，明确以贪污罪论处。”[42]
这一问题是，对于以侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有参股、控股公司、企业中，不属于公共财物但又包含公共财物的法人财产的犯罪，应如何定罪？有学者认为，这里的“本单位财物”以及“数额较大”，并非单指公共财产，而是指企业法人财产。只要是“本单位财物”，不论其中包含几种经济成分，也不论各种所有制形式财产占有的比例如何，一律计入其贪污数额，按照《刑法》第383条的规定定罪处罚[43]。实践中，也多采取这种原则处理。
理论上争议较大的是《刑法》第271条第2款所规定的公司、企业或其他单位的财物。有观点认为，该款规定属于法律拟制，从而将作为贪污对象的公共财物扩展为公私财物。也有观点认为，该款规定属于注意规定，即提示符合第382条贪污罪构成要件的定贪污罪，不符合第382条规定但符合第271条规定的定职务侵占罪。随着我国经济体制改革发展，仅以所有制为标准已经很难对企业进行性质划分。市场活动中，越来越多的国家出资企业表现为国有资本控股公司或国有资本参股公司。如果继续以《刑法》第91条的范围来限定第383条贪污罪中的“公共财物”，则会有相当一部分发生在非纯国有性质的国家出资企业中的侵吞公共财物行为，无法以贪污罪论处。这显然是有失公允的。1995年《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》将贪污罪的犯罪对象规定为“本单位财物”。1997年《刑法》第271条的规定也将犯罪对象规定为本单位财物。2001年最高人民法院《关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复》中，将“本单位财物”作为贪污罪的犯罪对象。2010年两高《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》中更是明确了国家出资企业的范围，继续将单位财物作为犯罪对象。
本书认为，对贪污罪的贪污对象，即公共财物的理解不应局限于刑法总则中对公共财产的理解，而应在单位财物的公共属性这一层面去理解。同时，在界定单位财物范围时，要注意对贪污罪本质的把握。贪污罪的本质在于国家工作人员违背国家公务所要求的义务，而侵吞因公务所支配的财物，故对单位财物范围的判断应将从事公务、利用职务便利两项因素相结合。单位财物应与职务便利相关联，应体现出国家工作人员从事公务的特性。
三、贪污罪的主观方面
（一）贪污故意
犯罪的主观方面是指刑法规定的、行为主体对其危害行为必然性或者可能引起的危害社会的结果所具有的心理态度，它包括罪过（即犯罪故意和犯罪过失）、犯罪目的和犯罪动机等因素，而犯罪故意和犯罪过失，则是构成犯罪主观方面的必备条件。贪污犯罪是严重的侵犯财产型的犯罪行为，在主观方面不存在犯罪过失的罪过心理，故我们在此主要探讨贪污犯罪的故意。
贪污故意是直接故意，是以非法占有为目的，即行为人明知自己的行为侵犯了职务行为的廉洁性，会发生侵害公共财产的结果，并且希望这种结果发生的心理态度。[44]这一点不存在争议。但也有观点认为，贪污故意除直接故意以外，也包括间接故意，即行为人明知自己的行为侵犯了职务行为廉洁性，会发生侵害公共财产的结果，并且希望或者放任这种结果的发生，还具有不法占有公共财物的目的。[45]还有的观点在论及贪污罪的主观故意时没有明确指出贪污的故意是直接故意还是包括间接故意，只是笼统地表述为贪污罪的主观方面由故意构成，并且具有非法占有公共财物的目的。[46]
我们同意第三种观点。理由如下：首先，贪污罪的主观罪过是故意，无疑；其次，无论是直接故意抑或间接故意，行为人都是想要达到非法占有公共财物的目的。基于上述两点考虑，与其对贪污故意是直接故意还是包括间接故意进行严格的界定区分，不如忽略此纷争，从笼统的主观故意出发，结合行为人非法占有公共财物的目的，来界定贪污罪的主观方面。这既省却了观点冲突的困扰，也更符合刑法关于贪污罪的法律规定。
以此为思路，《刑法》第382条第1款所指的贪污罪主体，即国家工作人员利用职务便利，非法侵占公共财物的，由于其国家工作人员的主体身份无疑，对其行为侵犯公共财产的危害结果存在明确的认识，故此情形下，只要行为人主观上出于故意，具有非法占有公共财物的目的，即构成本罪；对受委托经营、管理国有财产的人员，由于其本身并非国家工作人员，只是因为承包、租赁、临时聘用等形式经营、管理国有财产，故只要行为人知道其非法占有的是单位的“公共财产”，而不是自己或者其他个人的财产，便构成本罪。
（二）非法占有公共财物的目的
非法占有公共财物的目的是认定贪污罪主观故意至关重要的因素。我国刑法关于贪污罪中非法占有公共财物的手段采用列举的方式，规定了“侵吞、窃取、骗取或其他手段”等多种方式。“侵吞、窃取、骗取”手段本身具有隐蔽性、秘密性，因而结合相关证据是比较容易推定行为人非法占有公共财物的主观目的的。
实践中，关于非法占有公共财物主观目的的认定难点主要体现在行为人挪用公款不退还时，究竟是认定行为人非法使用的故意定挪用公款犯罪，还是认定行为人非法占有的故意定贪污犯罪。对于这个问题，我们认为对行为人行为定性的关键，需要通过客观的行为表现来认定行为人主观上对于公共财物是具有非法占有的故意还是非法使用的故意，包括行为人动用公款的手段、对账目的处理、公款的用途和归还情况等。[47]在贪污案件的办理过程中，行为人的口供和辩解，往往只是认定其主观目的的一种片面的证据，而且该证据不具有稳定性，往往会随着诉讼进程出现各种变化，只有结合客观行为表现方面的证据加以综合分析，才能更加准确地认定行为人主观上非法占有公共财物的目的，以达到主客观相统一。
四、贪污罪的客体
在旧刑法中，贪污罪属于侵犯财产罪，贿赂罪属于渎职罪。由于贪污贿赂罪具有严重的法益侵害性，现行刑法为了突出对贪污贿赂犯罪的惩罚，将其规定为独立的一类犯罪。[48]
目前，学界对贪污罪的客体观点基本统一，即认为贪污罪侵犯的客体是国家工作人员的职务廉洁性和公共财物的所有权。贪污行为对国家工作人员的职务廉洁性的侵犯主要从两个方面体现：一是使得公务行为背离公平公正原则，或者使公务活动效率下降；二是损害了政府公信力。虽然，贪污犯罪主要是侵犯财产的犯罪，但惩罚贪污等腐败现象，并非仅仅出于对公共财物所有权的保护。为了维护党的绝对领导地位，维护国家经济、政治、社会稳定和社会主义建设事业的顺利发展，国家要求每一个国家工作人员能够廉洁奉公、恪尽职守、勤政为民。而贪污犯罪正是与国家廉政制度相悖，不仅腐蚀国家工作人员队伍，也严重损害政府公信力，给党和政府的形象造成极大破坏，这是贪污罪社会危害性的根本所在。[49]