第二章 与“借新还旧”有关的法律问题
017 借款人和银行明确约定“借新还旧”的借款合同有效，担保人不能以此主张免除担保责任
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“借新还旧”是商业银行在收、放贷过程中常见的操作方式，本质上是对原贷款合同约定的借款期限、利率等条款的变更，效果上表现为借款期限的延长。以新贷款偿还前一笔到期借款后，借款人只需支付新贷款借期内的利息，而无须承担旧贷款可能产生的高额逾期罚息和违约金。
《中国银监会关于当前调整部分信贷监管政策促进经济稳健发展的通知[银监发（2009）3号]》（以下简称《通知》）明确规定“项目贷款不得借新还旧”，该《通知》已于2014年12月6日废止。但即使不废止，该规定也仅是银监会针对银行业内部，出于管控不良信贷的目的发布的管理性规定。违反该规定约定“借新还旧”并不当然导致贷款合同无效。判断合同是否有效仍应当遵循《合同法》第五十二条的规定。
裁判要旨
关于“项目贷款不得用于借新还旧”的规定是银监会针对银行业内部的管理性规定，不属于《合同法》第五十二条第（五）项规定的法律、行政法规，银行和借款人违反该部门规章，明确约定借款“用于借新还旧”的，并不当然导致《借款合同》无效，担保人据此主张免除担保责任的，不予支持。
案情介绍
1.2014年5月7日，民生银行武汉分行与焱鑫公司签订《综合授信合同》，约定在2014年4月28日至2015年4月28日期间焱鑫公司可向民生银行武汉分行申请使用1.8亿元最高授信额度用于贷款、票据承兑。
2.同日，民生银行武汉分行与美盛公司签订《最高额抵押合同》，为前述《综合授信合同》项下发生的债务提供担保，并约定主合同项下借款可用于借新还旧。
3.2014年9月5日，焱鑫公司与民生银行武汉分行签订上述《综合授信合同》项下具体业务编号为ZH1400000151229的《流动资金贷款借款合同》，约定民生银行武汉分行向焱鑫公司提供短期贷款425万元用于借新还旧。
4.2014年9月5日，民生银行武汉分行向焱鑫公司发放425万元贷款。焱鑫公司仅支付截至2014年12月21日的借款利息，此后的利息及本金均未予偿还。2015年4月21日，民生银行武汉分行向焱鑫公司、美盛公司发出《贷款提前到期及还款通知函》，宣布贷款提前到期。
5.原告民生银行武汉分行起诉被告焱鑫公司和抵押人美盛公司，请求偿还贷款本息。一审武汉市中院判决借款人应按合同约定返还借款本息，抵押人应承担担保责任。
6.抵押人美盛公司不服一审判决提起上诉，诉称银行放贷行为违法、借款合同无效，应当免除其担保责任，二审湖北省高院驳回上诉，维持原判。
7.抵押人美盛公司不服二审判决，以案涉借款合同违法借新还旧为由申请再审，最高法院驳回其再审申请。
裁判要点及思路
1.抵押人美盛公司援引的“项目贷款不得借新还旧”的规定是银监会针对银行业内部的管理性规定，不属于《合同法》第五十二条第（五）项规定的“法律、行政法规的强制性规定”，最高法院认为银行和借款人明确约定贷款用于借新还旧的，不当然导致合同无效。
2.抵押人美盛公司在抵押合同中承诺为银行和借款人焱鑫公司的《综合授信合同》提供担保，且约定“主合同项下借款可用于借新还旧”。案涉贷款是银行和借款人在《综合授信合同》项下发生的债务，因此该部分借款在抵押人的担保范围之内。同时，银行和借款人明确约定案涉贷款用于借新还旧，也没有超出抵押人承诺的承担担保责任的范围。故最高法院认为，抵押人美盛公司自愿承诺为案涉贷款承担担保责任后，又主张免除担保责任的，不予支持。
实务经验总结
前事不忘，后事之师。我们就本案中最高法院的判决所涉及的实务要点梳理如下，以供实务参考：
1.银行和借款人明确约定“借新还旧”的贷款合同有效。借款人在银行和担保人不知情的情况下将新贷款用于偿还旧贷款的，属于擅自改变借款用途的行为，银行可据此要求借款人承担违约责任，担保人可据此主张免除担保责任。实践中，银行和借款人一般会在前一笔贷款到期后，在新的借款合同的借款用途部分明确约定新贷款用于偿还旧债。也有情形，商业银行为了“规避”内部贷款审核程序或者借款人企图隐瞒用于“借新还旧”的目的，通过将贷款在多个民事主体（包括法人、自然人）的多个账户之间来回转账，试图隐藏已经构成的“借新还旧”的事实。但只要银行、借款人、担保人对“借新还旧”的目的和行为均知情，即使未在合同条款中明确约定“借新还旧”，借款合同仍然有效，担保责任也不能免除。
2.判断合同是否有效应当遵循《合同法》第五十二条的规定。最高法院已经明确能够导致合同无效的“法律、行政法规”是指效力性强制性规定，违反管理性强制性规定并不影响合同的效力。本案中所涉的银监发（2009）3号《通知》是典型的有关银行业内部的管理性规定，违反该规定约定“借新还旧”的，并不当然导致借款合同无效。但银监会发布的行业管理性规定不导致借款合同无效并不是说违反该规定不会产生任何的法律后果。商业银行违反银监会的规定违规放贷，将面临银监会的行政处罚。但作为两种不同性质的法律关系应当严格区分，该行政处罚行为不影响作为民事法律关系的借款合同的效力。
3.“借新还旧”是实务中常见的操作方式。中国人民银行在《不良贷款认定暂行办法》第九条中，将满足“借款人生产经营活动正常，能按时支付利息；重新办理贷款手续；贷款担保有效；属于周转性贷款”等四项要求的“借新还旧”行为视为正常贷款，不计入银行不良贷款。尽管该文件已经被废止，但仍然可以从侧面佐证“借新还旧”的借款合同并不当然无效。
相关法律法规
《合同法》
第五十二条 有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（法释〔2000〕44号）
第三十九条 主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。
新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（法释〔2009〕5号）
第十四条 合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。
《中国银监会关于当前调整部分信贷监管政策促进经济稳健发展的通知》（银监发〔2009〕3号）（已于2014年12月6日废止）
五、拓宽项目贷款范围。对以下符合国家产业政策导向、已列入国家发展改革委制定的发展规划且有紧迫融资需求的项目，银行业金融机构应予以积极的信贷支持：已批准开工，相关担保措施和资金来源已落实；有稳定现金流或预期收入作为还款来源；项目股东资信状况良好。对符合国家宏观经济政策导向、项目业主信誉良好、相关政府部门已同意开展项目前期工作或已列入国家发展改革委规划的项目，在项目资本金能按期按比例到位、各类风险可控及贷款回收安全的前提下，允许银行业金融机构在一定额度内向非生产性项目发起人或股东发放搭桥贷款。对政府类项目或涉及大额风险集中度超限的其他类较大型项目，应鼓励组成银团或通过信贷资产买卖等方式导入中小银行在内的各类银行业金融机构，通过银团贷款分散集团客户风险和贷款集中度风险。同时明确项目贷款不得借新还旧。
《不良贷款认定暂行办法》（银发〔2000〕303号）（已于2012年1月4日废止）
第九条 贷款到期（含展期后到期）后未归还，又重新贷款用于归还部分或全部原贷款的，应依据借款人的实际还款能力认定不良贷款。对同时满足下列四项条件的，应列为正常贷款：
（一）借款人生产经营活动正常，能按时支付利息；
（二）重新办理贷款手续；
（三）贷款担保有效；
（四）属于周转性贷款。
以下是本案判决书中“本院认为”部分，最高法院就“借新还旧”的贷款合同效力问题的论述：
最高法院认为：“二、中国银监会的银监发（2009）3号文件不属于《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的法律、行政法规。违反该文件关于项目贷款不得用于借新还旧的规定，并不导致案涉借款合同及其担保合同无效。《最高人民法院关于适用担保法若干问题的解释》第三十九条规定，主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。本案中，美盛公司签订的案涉《最高额抵押合同》《最高额保证合同》中均明确约定借款可以用于借新还旧，美盛公司自愿承担担保责任。故案涉借款合同项下的贷款用于归还此前借款合同项下的贷款，符合案涉担保合同的约定，不属于保证人不承担民事责任的情形。”
案件来源
中国民生银行股份有限公司武汉分行与湖北美盛置业有限公司、湖北焱鑫冶金炉料有限公司金融借款合同纠纷上诉案[湖北省高级人民法院（2016）鄂民终674号]；湖北美盛置业有限公司、李某、杨某、中国民生银行股份有限公司武汉分行、湖北焱鑫冶金炉料有限公司金融借款合同纠纷申请再审案[最高人民法院（2017）最高法民申676号]
延伸阅读
有关“借新还旧”的贷款合同的效力问题，以下是我们在写作中检索到与该问题相关的最高法院案例及裁判观点，以供读者参考。
1.银行和借款人明确约定以新贷款偿还旧贷款的，不违反法律、行政法规的强制性规定，也不属于《合同法》第五十二条规定的合同无效的情形，借款人是否具备偿债能力也不影响出借人与借款人之间签订的借款合同的效力。
案例一：靖宇县隆鑫矿业有限公司、辽中县农村信用合作联社与靖宇县隆鑫矿业有限公司、辽中县农村信用合作联社等金融借款合同纠纷申请再审案[最高人民法院（2016）最高法民申2009号]
最高法院认为：“原判决认定辽中县信用社的放贷行为合法有效并已经实际履行并无不当。皇家公司与辽中县信用社签订的编号为20081243-03的《借款合同》，属于金融机构与借款人约定以新贷款偿还旧贷款的‘以贷还贷’、‘借新还旧’行为。该《借款合同》并不违反法律、行政法规的强制性规定，也不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的合同无效的情形。借款人是否具备偿债能力不影响出借人与借款人之间签订的借款合同的效力。本案中，辽中县信用社与皇家公司对合同已经实际履行的事实均予以认可，辽中县信用社原审提交的2008年的借款凭证、进账单、收贷收息凭证能够证明辽中县信用社已于2008年6月30日向皇家公司发放了500万元贷款，并且该笔款项直接用于偿还皇家公司1999年的500万元贷款，双方《借款合同》约定的‘转贷、落实债务’的合同目的已经实现，《借款合同》已经实际履行。隆鑫公司主张原审法院认定《借款合同》有效并已经实际履行缺乏证据证明，理由不成立。”
2.借款人收到贷款后将贷款在不同的民事主体的不同账户之间多次转账，且从银行发放新贷款到收回新贷款前后不到两个小时，基本可以认定案涉贷款属于以新还旧。
案例二：九江银行股份有限公司洪城支行、江西四能实业有限公司金融借款合同纠纷申请再审案[最高人民法院（2017）最高法民申2177号]
最高法院认为：“关于九江银行洪城支行与蓝海公司之间的1100万元贷款是否属于以新贷偿还旧贷的问题。以贷还贷是指金融机构在债务人旧贷款未归还的情况下，与债务人签订新贷款合同，以新贷出的款项清偿旧贷款的行为。首先，从本案中蓝海公司1100万元新贷使用的客观情况来看，根据原审判决查明的事实，2014年6月30日16时42分，九江银行洪城支行向蓝海公司账户发放1100万元贷款。17时06分，蓝海公司账户向天鼎公司账户转账1100万元。随后，天鼎公司账户向王艳云、周文强、罗玲玲三位自然人账户共转款1100万元。17时38分，王艳云、周文强、罗玲玲账户向蓝海公司账户共转款1100万元。18时30分至18时38分，九江银行洪城支行从蓝海公司账户分三笔扣款共计1100万元，并备注为贷款回收。其次，从九江银行洪城支行和蓝海公司的主观认识来看，蓝海公司作为借款人对其账户资金使用的实际情况当属知情，而九江银行洪城支行不仅在贷款发放当日即在扣款凭证上记载‘贷款回收’，且其代理人也在原审中认可案涉贷款属于借新还旧。故原审判决根据九江银行洪城支行发放新贷至收回旧贷前后不到两个小时的基本事实，结合九江银行洪城支行的记账凭证和代理人在庭审中的陈述，认定案涉1100万元贷款属于以发放给蓝海公司的新贷偿还蓝海公司所欠的旧贷，并非日常合同贸易资金结算的认定，事实依据充分。九江银行洪城支行关于该笔资金用途为购买电脑，主张其与蓝海公司之间并不存在以新还旧合意的申请理由，与本案实际情况不符，本院不予采信。”