专题四
公司章程个性化设计实务
白定球[1]
内容摘要：个性化设计公司章程是维持公司有序运作的重要因素之一，本文笔者从红利分配方式、增资认缴的依据，股东会的职权及召集、议事和表决程序，董事会的职权、召集、议事程序以及当股东发生离婚、继承事由时股权的处理规则这几方面，结合相关法律法规，对公司章程个性化设计实务技巧进行分析，一份科学、合理、有序的公司章程，不仅能够保证公司内部有序运作，还能帮助公司在日常运营过程中，防范和化解法律风险，实现公司利益最大化，促使公司持续稳健地发展。
关键词：公司章程 个性化设计 程序
在公司治理过程中，制定科学、符合公司实际情况的公司章程，是维持公司内部各组成部分有序运作的重要条件，同时也是保障公司稳健发展的重要途径。然而在公司法律实务中，公司究竟应如何根据自身的实际情况个性化制定公司章程，适应公司自身的发展实际，通常是困扰企业管理者的颇为棘手问题之一。
一、公司章程的重要性与必要性
（一）公司章程的重要性分析
自1993年《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）开始，依法制定公司章程成为设立公司的必备条件之一。自此，公司章程贯穿公司的始终。公司章程是规范公司组织与公司活动，特别是公司、股东、董事等经营管理人员之间的权利义务关系的基本准则，其作为体现公司自治精神的书面法律文件，堪称公司经济生活中的“宪法”，不仅是公司的自治规则，也是人民法院审理涉及公司纠纷案件尤其是公司内部纠纷案件的重要依据。
对外而言，公司章程是公司进行经济活动的名片，具有一定的公示性，反映公司的股权架构，公司的治理结构、职责划分及议事规则等事项，在保护善意第三人信赖利益的同时，也可有效防范非善意第三人侵害公司利益；对内而言，公司章程可划清公司及其股东、董事、监事、经理和其他高级管理人员之间的权利、义务与责任边界，确保公司内部各方法律关系主体角色清晰、归位尽责，预防和化解股东与管理者之间，控股股东与中小股东之间的道德风险，完善公司治理，构建和谐、稳健的公司内部关系，科学、高效地作出公司决策，避免公司出现僵局，保护公司及中小股东的合法权益。
（二）公司章程个性化设计必要性分析
我国《公司法》第二十五条、第八十一条分别对有限责任公司与股份有限公司公司章程须载明的事项作出框架性规定，但这种规定是原则性、抽象性的，并不涉及公司章程设置的具体细节。全国各地工商登记部门出于便民的考虑，向社会大众公布了多门类的公司章程模板。这些模板化章程是一种“架上章程”，并不带有任何的价值倾向，在实践中，这些章程仅在法律规定范围内，规定公司运营所需的最简单、最基本的条款与要素，而不强调章程所要维护的对象或者章程所要保护的利益。故此，模板化的公司章程通常没有防范公司各类风险的能力，也没有规范公司整体运营秩序的价值。伴随公司实体的多元化发展，这种不根据自己公司的实际情况和股东的实际要求而设计相应条款的模板章程，缺乏可操作性、严谨性的缺点会日益显现，通常无法满足特定公司的实际需要，不能真正起到规避股东或公司法律风险的目的，在公司经营过程中也极易导致公司出现治理僵局，引发各类矛盾与冲突，因此被称为“公司章程失灵现象”。
公司章程失灵现象的产生是一个长期过程，要规避此现象，不仅需要重新审视公司章程的设计原理，更需要结合公司治理的实际需要，制定健全而科学的公司章程，从而保证公司有序运作，此即公司章程的个性化设计。自2005年修订的《公司法》允许公司及其股东对公司章程进行个性化设计开始，经2013年对《公司法》修订进一步放宽了公司自治的范围，再到2017年最高人民法院颁布的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（四）》，公司主体的自治空间逐步扩大，在现行法律法规允许的范围内，享有根据自身实际情况对公司章程相关内容进行个性化设计的权限。然而在实践中，究竟如何运用《公司法》中“除公司章程另有规定外”这一条款，一直是困扰公司管理者及股东的难题。
二、公司章程个性化设计实务之一——自行设计公司红利分配及增资认缴的方式
根据《公司法》第三十四条之规定，有限责任公司进行分配红利、认缴新增资本时，在无特别约定的情况下，股东按实缴的出资比例分配红利和认缴新增资本。但在实践中，因各股东在背景、能力、资源、需求等方面的差异性以及公司所处的发展阶段不同，各股东对红利分配和增资认缴的倾向性选择也有所不同。因此，为充分尊重公司的意思自治，《公司法》进行了例外性规定，允许股东在公司章程中以自行约定的方式，更改红利的分配方式及认缴新增资本的依据。
在实践中，如果直接套用工商局提供的模板章程，按股东实缴的出资比例分配公司的红利、认缴公司的增资，极易导致在公司中付出最多的股东却获得最少的红利。以下面的案例为例：
某公司有A、B两个股东，A股东是业界大佬，既有市场也有人脉，其认缴公司70%的股权，实缴的出资比例为20%，剩余的50%在十年内缴足，A股东仅向公司提供一些资源与市场，并不参与公司的经营与管理。B股东认缴公司30%的股权，实缴的出资比例为30%，全职参与公司的经营与管理。如果照搬工商局提供的公司模板章程，按股东实缴的出资比例分配公司的红利，此时，A、B两个股东的分红比例分别为40%、60%，此结果可能与大股东A的初衷背道而驰，无法实现对公司利益的公平分配。并且随着公司的逐渐发展，A慢慢发现，由于缺乏公司章程的另行约定，在自己完全缴足认缴的出资之前B分得的红利远远高于自己，且A又基于各种原因不愿意提前缴足认缴的出资。再加之在公司发展的过程中引入风险投资人，进行增资扩股时，各股东按实缴的出资比例认缴新增资本，A股东所持有的股权被同比例稀释，现A想更改公司红利的分配方式及增资认缴的依据，B及风险投资人均不同意。A无奈只能另起炉灶，重新设立一家公司。
现行公司法赋予公司自主决定公司红利分配方式的权利，不仅是对公司自治精神的尊重，更是出于对公司各方利益均衡的考虑。在上述案例中，如果该公司在自行设计公司章程时约定，按股东认缴的出资比例分配公司的红利，此时，A、B两个股东享有的分红比例分别为70%、30%。更有甚者，公司还可以根据自己的实际情况，在公司章程中自由约定，A股东享有60%的分红权，B股东仅享有40%的分红权，从而保证A、B两位股东实体利益的平衡。
对于该案例而言，如果A在公司设立之初，依公司的实际情况，在公司章程中明确约定：根据A的能力、付出的劳动以及为公司做贡献的大小等因素，确定A的分红比例和认缴增资比例，而不按实缴的出资比例进行公司分红和认缴增资，那么A股东便无须出走。在这个案例中，在公司章程中公司根据具体情况，自行设计公司红利分配的方式及增资认缴的依据，所发挥的关键作用可见一斑。
制定公司章程时，设计公司红利分配方式及增资认缴依据方面的实务提示：
1.股东分红的表现形式多样，直接的利润分配是红利分配的一种表现形式，但资本公积金的使用、分配股权[2]等同样也是股东红利的分配方式。
2.在公司内部已披露的实际出资人（隐名股东）与经工商注册登记的股东对内具有相同的权利与义务，隐名股东一样享有分红权与增资认缴权。[3]
3.股东在章程中自行约定红利的分配方式，以公司盈余、有可分配利润为前提。
4.股东作为公司的投资人，获得利润是股东的最高投资目的。一般情况下，遵循公平原则，股东获得的红利比例与其所实缴的出资比例对应，实缴出资占比较大的股东，享有更大的分红比例。然而，需要说明的是，公司可以根据自己的实际情况，自行设计红利分配的方式与增资认缴的依据。这是2013年修订的《公司法》确立的分红比例与持股比例可分原则的集中体现。
5.出于公司实际经营情况的需要，公司章程可以对公司不同发展时期所采用的分红模式进行详细的界定。一般而言，在公司的不同发展阶段，各类生产要素所发挥的作用有所不同。在公司创立初期，资金支持及市场开拓是公司起步的重要因素，在这一时期，对股东进行分红，宜适当提高那些“提供资金或提供市场、人脉支持”的股东的分红比例，这有助于公司的长期发展；在公司平稳发展时期，公司拥有自己的市场与客户，此时提升公司核心竞争力成为公司发展的重中之重，在公司章程中约定“在技术、科研等领域发挥关键作用的股东享有更高的分红权”是一个占优的股权设计策略。
6.有限责任公司可根据具体情况，约定部分股东的优先分红权，也可不按照股东的持股比例进行差异化的股东红利分配，还可约定优先满足部分股东固定比例的收益要求，而后由其他股东分配剩余的公司可分配利润。
7.更改公司红利的分配方式及增资的认缴依据，《公司法》对有限责任公司与股份有限公司规定了不同的要求。对于有限公司而言，其注重公司的人合性，改变分配红利的方式及认缴新增资本的依据须经全体股东一致同意，《公司法》如此规定，意在保护公司中小股东的利益。对于股份有限公司而言，因其股东人数众多，股东之间很难达到甚至不可能就此达成一致决议，故《公司法》出于对股份有限公司资合性的保护，不再要求“股份有限公司对改变红利分配方式必须经全体股东就此达成一致意见”，而仅要求在公司章程中予以规定，即仅需三分之二以上有表决权的股东修改公司章程即可。需要注意的是，股份有限公司新增资本也即发行新股时，股东对新股的认购权并没有特殊规定，根据《公司法》的规定，参照股份有限公司设立时缴纳股款的有关规定。
8.在公司章程中，公司可预先规定股东分红的最低时间间隔和现金分红的最低比例。公司有必要将利润分配的频率和时间间隔在公司章程中予以明确，防止大股东滥用控制权，在有可分配利润的前提下却连续多年不作出利润分配的决议，损害小股东的分红权。
9.公司章程中可规定现金分红的最低比例和设置不同的现金分红档次。在公司章程中，可自行约定如“公司在当年盈利且累计未分配利润为正的情况下，采取现金方式分配股利；公司连续三年以现金方式累计分配的利润，不得低于最近三年年均可分配利润的30%”。同时，为了防止因现金大量流出，对公司扩大再生产产生不利影响，公司章程中可规定，公司决定分红时，公司董事会应当综合考虑公司经营产业的行业特点、公司所处的发展阶段、自身经营模式、盈利水平以及是否有重大资金支出等因素，提出差异化的现金分红政策，设置不同的现金分红档次，防范和化解风险。[4]
三、公司章程个性化设计实务之二——个性化设计明确有序的股东（大）会职权、召集、议事和表决程序
股东（大）会作为现代公司治理制度的重要组成部分，是公司最高权力机构，也是法定必设机构。其职责通过召开股东（大）会和作出有效的股东（大）会决议的方式实现，是公司自治精神的具体体现，也是股东实现集体参与公司决策的重要民主平台。
股东（大）会决议合法、有效必须同时满足实体合法与程序合法两个要件，实体合法主要是待决事项属于股东（大）会职责范围、决议内容合法以及符合公司章程的规定。程序合法是指股东（大）会会议召开的时间、地点、方式、召集人、召集人权限、会议通知的内容等事项符合法律规定及公司章程的约定。股东（大）会召集程序的瑕疵，例如股东会通知的内容不全面、时间不准确、通知送达失败等事由，会对作出的股东会决议的效力产生影响。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（四）》（简称《公司法解释四》）第五条的规定[5]，新增加了“决议不成立”的情形，改变了之前《公司法》一直坚持的决议效力“二分法”，与决议无效之诉和撤销决议之诉一起，共同构成了公司决议效力“三分法”的格局。召开股东会或者股东大会、董事会会议，就公司经营事项作出决议，是公司治理的主要方式。《公司法解释四》对公司决议效力的划分，更彰显了公司自治精神，维护了公司自治规则，明确了公司股东会、董事会、监事会的会议召集、议事规则和表决程序的瑕疵极易导致股东（大）会决议无效、决议不成立或决议被撤销的法律后果，其进一步完善了决议效力的瑕疵诉讼制度。
制定公司章程时，个性化设计明确的股东（大）会职权、有序的召集程序、议事规则及表决程序方面的实务提示：[6]
1.制定公司章程时，股东可根据公司的实际需要，适当扩充股东（大）会的职权，将《公司法》未列举的其他事项交由股东（大）会进行决议。
2.制定公司章程时，股东（大）会会议的召集程序可自行约定；规范股东（大）会召集程序的意义在于确保股东能提前得知股东（大）会的时间、地点、所议事项，从而能够及时决定是否参加股东（大）会，提前对股东（大）会的待议事项作出必要的准备。
（1）通知时间
《公司法》、公司章程对公司会议的通知时间予以规定，旨在保证有关人员可以合理安排时间参加公司股东（大）会，避免大股东临时开会、小股东措手不及的情况发生。在《公司法》第四十一条中，虽规定有限责任公司召开股东会应于会议召开的15日前通知全体股东，但《公司法》同时也赋予了有限责任公司自治的空间，即允许公司在公司章程中另行规定。笔者建议，有限公司在制定公司章程时，关于股东会会议通知时间，可根据实际需要对《公司法》所规定的“会议召开15天前”进行适当的延长或者缩短。
《公司法》第一百零二条规定，股份有限公司召开股东大会定期会议的，其会议通知须在会议召开前20日通知股东，召开临时股东大会的会议通知需提前15日通知股东。这一规定是法律对召集股东大会通知时间的最低要求，在公司章程中，股份有限公司对会议通知时间可约定延长，但不得缩短。
（2）通知的送达
关于通知送达的起算时间，究竟是以召集人发出通知之时为准，还是以股东收到通知之日为准，《公司法》并未予以规定。笔者建议，公司在公司章程中可自行约定通知送达的时间，既可采发送主义也可采到达主义。一般情况下，以维护公司利益为出发点，采用发送主义较为合适；以保护被通知股东合法权益为出发点，采用到达主义更为合适。
（3）通知的方式及接收人
针对通知方式，《公司法》仅规定了发行无记名股票的上市公司，应以公告的方式进行通知；对于其他类型公司的股东（大）会会议，我国《公司法》并未规定具体的通知方式。笔者认为，股东（大）会通知的方式可在公司章程中予以确定，这不仅能够有效防止“因通知方式不合理、接收人错误等原因导致的股东未收到通知或股东否认收到会议通知”等现象的产生，更有助于降低股东（大）会决议因股东（大）会程序瑕疵被撤销的风险。故笔者建议，股东（大）会的会议通知方式，宜采用电子邮件、短信或书面文件的方式进行通知，而不宜采用电话、微信这种证据采信度低、通知记录不易保存的通知形式。
（4）通知的内容
召开股东（大）会时，公司章程可对会议通知的具体内容作出详细规定。在《公司法》中，关于有限责任公司和股份有限公司的会议通知内容，二者稍有差异：股份有限公司对股东大会“会议通知的形式和记载的内容”作出了强制性规定；而有限责任公司仅规定“股东会需提前通知”，而并未规定具体的通知内容。在笔者看来，一份规范的股东（大）会会议通知应当包含以下几个方面的内容：第一，会议召开的地点、时间；第二，拟将在会议中讨论的事项和提案；第三，若任何董事、监事、总经理和其他高级管理人员与待议事项有利害关系时，应当披露其利害关系的性质和程度；若待议事项对该董事、监事、总经理和其他高级管理人员作为股东的影响有别于对其他股东的影响，则应当向其他股东明确说明其区别；第四，大会通知和补充通知中应当充分、完整披露所有提案的全部具体内容。拟讨论的事项需要独立董事发表意见的，发布股东（大）会通知或补充通知时应同时披露独立董事的意见及理由；第五，股东（大）会采用网络或其他方式进行的，应在股东（大）会通知中明确载明网络方式的表决时间及表决程序；第六，以明显的文字说明以下内容：“全体股东均有权出席股东（大）会，有权出席和表决的股东有权委任一位或者多位股东代理人[7]代为出席和表决”；第七，若股东（大）会需要投票和表决时，会议通知内容中应当包含“股东代理人授权委托书的送达时间和地点”；第八，会务常设联系人姓名，联系方式。
（5）公司章程可自由约定临时股东（大）会的召集程序
关于临时股东（大）会的召集程序，我国《公司法》第三十九条仅规定了有限责任公司召集召开临时股东会的条件和主体，即三分之一以上董事、监事会、代表十分之一以上表决权的股东可以提议召集召开临时股东会，但对召集的具体事由并未予以约定。《公司法》第一百条规定了股份有限公司有权召集召开临时股东大会的6项召集事由，分别为董事会人数不足、公司亏损、董事会提议、监事会提议、股东提议以及公司章程规定的其他情况。
在笔者看来，在自行设计公司章程时，就有限责任公司而言，可根据本公司的实际情况对召开临时股东会的具体事由予以规定；就股份有限公司而言，除《公司法》第一百条明文规定的6项可召开临时股东大会的事由外，可自行约定其他可召开临时股东大会的事由，如将“独立董事提议召集”“公司创始人提议召集”“公司面临恶意收购”“存在重大经营风险”等情形规定为召集召开临时股东大会的事由。
公司章程中所规定的临时股东（大）会召集程序，如董事会未按公司章程履行召集临时股东（大）会的职责，持有相应股权比例的股东才享有召集权，此“持股比例”属于法律的强制性规定。[8]未达法定持股比例的股东召集召开临时股东（大）会的，存在程序瑕疵。
（6）公司章程中可明确规定监事会（包含不设监事会的监事）、符合条件的股东行使股东（大）会行使召集权的前提条件
《公司法》第四十条、第一百零一条均规定，股东（大）会的召集权人为董事会，当董事会不履行召集股东（大）会的职责时，监事会（包含不设监事会的监事）、符合条件的股东才有权召集股东（大）会。笔者认为，公司在自行设计章程时，可规定监事会（包含不设监事会的监事）、符合条件的股东应行使必要的催告程序，书面要求董事会履行召集股东（大）会的职责，当董事会“明确拒绝召集”或“超出规定的时间内未做出回复”时才可自行召集。此种方式有助于确证“董事会不履行职责”的意思表示，彰显监事会（包含不设监事会的监事）、符合条件的股东行使股东（大）会召集权的正当性，避免程序瑕疵引发纷争及产生的不利法律后果。
3.股东会会议之表决权行使的依据可在公司章程中自行约定。
在股份有限公司与有限责任公司两种公司制度中，股东行使表决权的依据是有所不同的。对于股份公司而言，《公司法》第一百零三条明确规定，股东出席股东大会会议，所持每一股份有一表决权。我国公司法对股份有限公司秉持“同股同权”的态度，这也是阿里巴巴、京东不能在国内上市而选择在美国曲线上市的原因；对于有限责任公司而言，《公司法》第四十二条、第四十三条规定，在公司章程无例外规定的情况下，股东按出资比例行使表决权，但未明确规定是按认缴的出资比例还是按实缴的出资比例行使表决权，这赋予公司章程自由约定股东行使表决权的依据，股东在行使表决权时，可以不按出资比例行使表决权，也即在有限责任公司中可以“同股不同权”。在某种程度上，某些股东持有较大比例的股份，却也未必享有对公司的控制权；某些股东持有较少比例的股份，却享有对公司的控制权。有限责任公司可根据公司的实际情况，在公司章程中制定符合自己价值需求之股东行使表决权的依据。
在阿里巴巴公司中，马云及其创始人团队虽仅持有较低比例的股权，却享有阿里巴巴公司的控制权，除了其享有的董事提名权和合伙人制度外，还得益于阿里巴巴公司章程中规定实行的AB二元化股权架构，这造就了马云及其创始合伙人团队对公司表决权的控制。与此相反，在万科的股权架构中，由于王石仅持有万科极少的股权，万科的公司章程中也没有强化王石表决权的措施，其所掌握表决权极为有限，这是导致万科控制权的旁落的重要原因之一。笔者建议，无论是对于中小股东而言，还是对于大股东、控股股东而言，均应从长远考虑，在公司章程中自行约定股东行使表决权的依据。毕竟控制了股东的表决权就等于变相地控制了公司。
4.有限公司的公司章程还可特别约定，股东对股东会的特定待决事项享有一票否决权。
公司在不同的发展阶段，有着不同的需求。当通过股权融资或股权激励引进资本、吸引人才时，公司的股权架构必然发生变化，股东构成必然更加复杂。有限责任公司可根据公司自己的实际情况，在法律允许的范围内，对除法律明文规定的需多数决事项外的其他股东会待决事项，约定因股权融资获得股权的风险投资人享有一票否决权。
四、公司章程个性化设计实务之三——自行设计明确的董事会职权、有序的董事会召集程序、议事方式
在公司治理中，董事会处于承上启下的地位。关于董事会职权，现行《公司法》第四十六条、第一百零八条进行了列举式规定，同时也允许在公司章程中对董事会职权予以自行约定。关于董事会的召集程序和议事规则，《公司法》第四十七条、第四十八条、第一百零九条、第一百一十条、第一百一十一条、第一百一十二条虽对这三项内容有所涉及，但却没有详细规定“董事会召集程序、议事规则”的具体实施方式。
在实践中，如果公司直接套用模板章程，照搬其对董事会的职权、召集程序及议事规则方面的规定，不仅易导致公司内部各职能部门，因职责分工不明产生混乱与纠纷，也易导致董事会权限过大或过小。故此，我们有必要在公司章程中自主设计董事会职权，规范董事会召集程序、议事规则，以有效规避上述现象。
制定公司章程时，个性化设计董事会职权、召集程序及议事规则方面的实务提示：
1.根据现行《公司法》第四十八条、第一百一十一条规定，董事会决议的表决，实行一人一票制，此项是法律的强制性规定，公司章程不得更改。
2.公司章程可在《公司法》列举的董事会所享有的十项职权和除必须由股东（大）会决议的事项外，适当扩充董事会的权限。如《公司法》第十六条规定，“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会、股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额”。这意味着，个性化设计公司章程时，公司章程可以对“董事会是否有权决定公司的对外担保或对外投资”设限，同时也意味着，公司章程可以对“董事会有权决定的对外担保数额或投资数额”设限。例如，某些公司的章程中规定，董事会对其他企业进行投资与对外提供担保时单笔或累计不超过500万元的事项享有决定权，但对超过500万元的则收归股东会决议。
3.关于公司董事会的召集程序、议事规则，现行《公司法》对股份有限公司董事会召集程序、议事规则方面进行了强制性规定。但对于有限责任公司，我国《公司法》允许公司在公司章程中，对董事会的召集程序、议事规则进行自行设计。例如在保证过半数董事出席的情况下，可规定具体某个或某几个董事必须出席等。
4.公司章程对董事长的选任程序可自由约定。
（1）公司章程可自行约定，由董事会或股东会在董事会成员中选举公司董事长、副董事长，也可约定董事长、副董事长由某个或某些股东推荐或指派的人员担任。
（2）在保证公司有效运行的前提下，公司章程可根据公司的实际情况，在公司章程中明确规定董事长的任职资格与条件。如公司章程中可约定有权担任董事长的股东必须连续N年持有公司十分之一以上的股权等。
5.公司章程可明确约定董事长或执行董事、副董事长的职权，例如，公司章程可对其享有的人事任免权、公司财务的审批权、关联交易的审议和表决权进行设限，同时也可对董事长或执行董事、副董事长在行使“除法律明文规定由股东会行使章程修改权之外的其他章程修改事项”以及“需董事会进行特殊决议的事项”等方面的职权进行限定。
6.关于公司董事会换届选举，公司章程可自行约定“每年或每次更换的董事人数限额”。设定更换的董事人数上限，既可增加收购者控制董事会的成本和难度，防止恶意并购；也可增加无故更换董事的难度，保证公司的长期有序经营。在公司章程中规定“每年或每次更换的董事人数不得超过董事会总人数的一定比例或一定人数”等内容，是实现如上两种价值的有效途径之一。
7.公司章程可以自由约定董事的提名权。对于董事的提名权，仅在证监会发布的《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》中对独立董事的提名权有所提及，前述意见第四条第一款第（一）项明确规定，“上市公司董事会、监事会、单独或者合并持有上市公司已发行股份1%以上的股东可以提出独立董事候选人，并经股东大会选举决定。”对于非独立董事的提名权及其他类型的公司，我国现行《公司法》及相关法律并未作出明确规定。这赋予了公司自由发挥的空间，即公司章程根据公司的实际需要，自行约定董事（上市公司的独立董事除外）的提名权。
选举董事的前提是提名董事，只有成为董事候选人，才有可能进入股东会表决环节。遵循董事会所实行的人数多数决选举模式，每一位董事享有一票投票权。董事提名权的设定直接关系到董事会席位控制权，这在某种程度上也直接影响着对公司控制权的归属。
阿里巴巴公司是业界的神话，马云享有阿里巴巴公司控制权，与其对董事提名权的充分、有效的运用是分不开的。阿里巴巴在其公司章程中明确规定，阿里巴巴合伙人（即管理层）拥有对董事会过半董事的提名权，且对此章程的修改可能性几乎为零，因为根据其公司章程的规定，必须得到股东大会95%以上的赞同票才可以修改公司章程。同时阿里巴巴合伙人制度中，对与董事提名权有关之条款的修改除须得到合伙人大会75%的同意外，还须得到董事会中非合伙人董事们的多数同意。对阿里巴巴管理层来讲，这套坚固的双重稳定器，不仅可以确保董事会治理体系的稳健，还更有利于企业家精神和人力资本的治理规则体系得到法律的支持和市场的认可。
因此，如何设计董事提名权通常是公司内部各方关注的焦点，有必要在公司章程中对董事提名权进行个性化设计。笔者建议，在自行设计公司章程时，对于中小股东而言，应尽可能地降低中小股东提名董事的难度，包括：直接在公司章程中规定中小股东可提名董事的人数；限制大股东提名或更换董事的人数；将提名董事作为股东提案权的一项内容，而不单独规定有权提名董事的股东的条件。如果必须规定董事提名权，则不宜规定过高的持股比例以及过长的持股时间。对于公司的控股股东或大股东而言，董事提名权是其掌握公司控制权的法宝，同时也是抵御外来“野蛮人”的利器。因此，在公司章程中可以规定适当增加股东提名董事的难度，具体方法包含：增加享有提名权的股东持股时间要求、设置享有提名权的股东最低持股比例的要求、对被提名为董事的股东设置相应的股权比例和持股时长的要求。遵循着三种具体方法，在公司章程中可自行约定，只有“连续180日单独或合计持有目标公司30%股份”的股东才享有董事的提名权，或者直接规定被提名董事的股东需要满足“连续180日单独或合计持有目标公司30%股份”的股东才有资格被提名为董事等。同时公司章程也可以规定每次提名董事的人数限额，董事会换届选举的人数或被罢免的人数限制等。这一系列的措施使得外来恶意收购方即使拥有了极高的目标公司股份，一时之间也难以在董事会获得一席之地，从而有效化解恶意收购风险，防止控制权旁落。
五、公司章程个性化设计实务之四——自行设计股东离婚时股权处理规则
近年来，很多“夫妻创办”的公司因股东婚变而产生一系列的法律问题，引发广泛的社会关注。例如梦洁股份公司实控人、董事长姜天武与伍静女士离婚，姜天武应将1.27亿股公司股票分割至伍静名下；赢时胜董事鄢建兵离婚，2783万股份分给前妻，其持股降至5%以下；华测检测董事长万峰与于翠萍离婚，万峰支付“分手费”3.7亿，前妻成为公司第三大股东等等。此类婚变进入公众视野不仅源于婚变所引发的高额“分手费”，更多的还是此类婚变多关乎公司股权的分割问题，惹人关注。
实践中，一家初创企业如果是在主要股东结婚之后创立的，如果没有特殊约定，股权即便登记在主要股东个人名下，仍属于夫妻共同财产。婚姻关系存续期间，创业公司获得融资，主要股东股权价值增加，依据婚姻法司法解释的有关规定，该增值部分也属于夫妻双方共有。因此，无论是婚前创业，还是婚后创业、融资，股权价值增加的部分均属于夫妻共同财产。
股东持有的公司股权属于夫妻共有财产，这是股东婚变能够影响公司发展与融资的根源。按照《婚姻法》所规定的夫妻财产共有原则，夫妻共有财产在离婚时应予以分割。遵照该规定，如果套用工商局提供的公司模板章程，股东出现婚变时，其所持股权将会被分割。这势必对公司的股权结构产生极大的影响，甚至直接关乎公司的命运，具体表现如下：
1.当该股东为控股股东或大股东时，对股权进行分割，会使公司实际控制人不明或难以确定，易造成公司僵局及决策失灵；
2.股东婚变，如果在公司章程中没有特殊约定的情况下，股东持有的公司股权比例会因对夫妻财产的分割而稀释，公司的股权架构会发生变化，更有甚者会导致公司控制权的旁落，江山易主。
3.分割股东在目标公司的股权不仅会增加公司的诉讼成本，还会对公司的稳健发展产生不利的影响，特别是在公司发展关键节点上，股东的婚变对公司的影响是致命性的，最集中的表现便是中止公司的上市之旅。例如赶集网的创始人杨浩涌因为婚变，错失了上市的时机，整个企业最终被合并；真功夫亦是因为其董事长蔡达标的婚变而错失了上市机会；土豆网因CEO王微的婚变而终止上市。
基于土豆公司的前车之鉴，很多投资者在投资之初，便提出这样的要求“被投资公司（创业公司、标的公司）的CEO（首席执行官）、主要创始人结婚或者离婚必须经过董事会，尤其是投资人股东的同意后方可进行”；更有甚者，有些投资协议中约定，创业公司的主要股东夫妻婚姻不出问题是投资的前提条件，此条款俗称“土豆条款”。笔者建议，在公司章程中，公司宜预先设计股东离婚时股权处理规则，预防创业企业主要股东婚姻变化对企业发展、融资产生的消极影响。
制定公司章程时，个性化设计“股东离婚时”股权处理规则的实务提示：
1.婚姻法容许夫妻对他们之间的财产进行约定，可以选择实行夫妻财产个人所有、部分个人所有部分共同所有等多种范式。如果创业者夫妻能够在创业之初或结婚之时就理性面对婚姻与财产，就创业企业的股权归属做出约定，在很大程度上能够避免婚变对企业的影响，减少婚变对企业的冲击，降低解决离婚纠纷的难度。
2.在实践中，夫妻之间的财产可以实行彻底的夫妻财产约定制，也可实行部分财产的约定制。对于尚未结婚的创业者而言，宜在结婚前考虑签订一份婚前财产协议，对婚前财产、婚后财产的分割问题做出详细的约定。在婚前财产协议中，股东可以约定，结婚前一方拥有的股权，离婚时仍属个人财产，且不因婚姻关系的存续而转化为夫妻共同财产，股权在结婚之后的增值部分、红股、期权等其他权益也不属于夫妻共同财产等。对于已经结婚的创业人士而言，可以在婚姻关系存续期间签订婚内财产协议，约定在婚姻关系存续期间，股东获得的包括企业实行股权激励而获得的股权、因股权转让或认缴增资等各类股权，均属于某一方个人财产，非夫妻共同财产。
3.对于公司而言，公司章程可以约定，股东签署的夫妻婚前或婚内财产协议应向公司报备，并通知公司其他股东。这有助于他人辨明股东持股属于个人财产，而非其夫妻共同财产，如果股东发生婚变，不会发生需要分割股权的情形。
4.与主要股东的夫妻财产协议对应，公司章程可约定，公司内部部分自然人股东所享有的股权属于登记股东的个人财产，不属于该股东的夫妻共有财产，未经其他股东同意，股权不可分割、不可继承；公司章程也可约定，当股东婚姻状况出现问题时，该股东应采取积极措施尽量避免或减少因其婚变对公司产生的不良影响；甚至在公司章程中可约定，如股东因婚姻关系发生变化给公司或其他股东造成损失的，该股东应向公司或其他股东承担损害赔偿责任、违约责任等内容。
5.如股东未签署夫妻婚前或婚内财产协议，公司在制定公司章程时，可以明确约定，股东发生婚变时，股东的配偶仅享有对“与该股东享有的股份所对应的同等比例的财产性权益”予以分割的权利，而不能当然获得目标公司的股东资格，股东配偶想取得目标公司的股东资格必须获得全体股东或者是三分之二以上股东的同意才可。
需要注意的是，对于有限责任公司，其注重公司的人合性基础，新加入股东（因离婚而获取股东资格的股东）需要遵循公司法对股权转让的相关规定获取股东资格。而对于股份公司而言，其更强调公司的资合性基础，因其股东人数众多，现行《公司法》对股东转让其股份并未作出限制。
六、公司章程个性化设计实务之五——自行设计股权继承处理规则的实务提示
股权具有人身性和财产性双重属性，有限责任公司股权继承问题，横跨继承法和公司法两大领域，既涉及股东及继承人权益的保护，又涉及有限责任公司人合性的维持。根据《中华人民共和国继承法》（以下简称《继承法》）的规定，自然人股东死亡后，其遗留的个人合法财产依法由他人继承，此规定的继承范围仅限于财产权的继承；根据《公司法》第七十五条之规定，“自然人股东死亡后，其合法继承人可以继承股东资格；但是，公司章程另有规定的除外。”该条文对“股东资格是否可以继承”进行了正面的回答，同时也赋予了公司“可根据自身情况对股东资格继承规则进行自我约定”的权利。
在工商局所提供的公司章程模板中，已故股东的股权处置规则一般并无明确规定。如果有限责任公司的股东出现继承事由，那么原股东（已故股东）的继承人当然获取股东资格，并有权以股东身份直接参与公司的决策与管理。这种“已故股东的股权处置”规则虽然是对继承人继承权的维护，却会在很大程度上损害到有限责任公司的人合性基础。毕竟有限责任公司得以存续是基于股东之间信任关系，如果某个自然人股东的继承人欠缺经营、管理方面的才能，也不具有担任公司重要职位所应当具有的品行或素质，那么，对其股东资格的确认，无疑会破坏股东之间长期以来建立的信任关系、协作关系，阻碍公司内部各项事务的有序运作。
故此，《公司法》出于对有限责任公司人合性基础的保护，对“已故股东的股权处置规则”作了例外性规定，即法律赋予公司章程自治的权利，公司可以自行约定已故股东的继承人是否可以获得股东资格。
对股份有限公司而言，因其股东人数众多，故《公司法》旨在维护股份有限公司的资合性基础，而并不强调维护人合性，因此，讨论如何在公司章程中规定“股份有限公司股东身份的继承”是完全没有必要的。这就是我国《公司法》仅在有限责任公司章节部分规定股权继承内容，却未在股份有限公司章节部分规定股权继承的重要原因。在本文中，我们探究在公司章程中如何规定“股东资格继承规则”，也只能在有限责任公司的范畴内展开。
有限责任公司在公司章程中未对已故股东享有的股东资格进行约定，会有以下几个方面的问题：
公司内部股东利益之间的稳定、平衡是公司长期发展的重要条件。当公司股东发生继承事由时，如果公司已故股东的继承人成为新股东，易打破公司股东之间的利益平衡，这直接影响公司经营的连续性和稳定性；其次，有限责任公司股东人数法定，其股东人数上限为50人。如果公司章程中不对“股东资格的继承规则”加以个性化设计，当公司股东发生继承事由时，获取股东资格的人数可能会超过《公司法》所规定的股东人数上限；再次，如果已故股东是公司的大股东，一旦任由其继承人继受其公司股东资格，容易出现无德能者身居高位的现象，这会导致公司治理结构、发展理念及企业价值的转变，影响公司的长期稳定发展。如果已故股东享有股权源于其特殊的职业技能或资质，其继承人却并不享有此资质或技能，此时允许其继承股东资格无疑会侵害到其他股东的正当利益。最后，如果在公司章程中对“已故股东的继承人是否获得股东资格”未予以明确规定，针对股东资格问题，股东继承人与公司之间极易产生纠纷，这也会徒增公司的诉讼成本。
综上所述，笔者认为，对于有限责任公司的公司章程设计，可以对已故股东的股权继承条件进行适当的限制。例如，视公司具体情况可规定“已故股东的继承人并不当然继承其股东资格，已故股东的继承人仅对‘与已故股东所持股份比例相对应的财产性利益’享有继承的权利”。
个性化设计有限责任公司的公司章程时，制定股权继承处理规则的实务提示如下：
1.除公司章程中另有规定外，在通常情况下，股东资格是可以继承的。
2.在公司章程中，公司可自行规定已故股东的继承人只能取得“与该股东所持股权价值相当的财产性利益”，而不能继承该股东的股东资格。
3.有限责任公司的股权继承，是股权被转让的一种特殊情形。在公司章程中，自行设计股权继承规则时必须对有限责任公司人合性特征加以考虑。故而，公司章程有必要对已故股东的继承人获得股东资格进行限制。例如，公司章程可以规定继承人成为公司的股东，需要获得公司其他股东全体同意；又如只有符合相关的资质、技能要求才能成为公司的股东等。
4.当有限责任公司章程例外规定，规定禁止股东继承人继承股东资格时，则该股东去世后，其继承人只能通过转让股权来实现财产继承。有限责任公司的股权转让遵循公司法的一般规定，为保障其他股东的优先购买权，转让股份前应当书面通知其他股东，并经公司股东过半数同意，其他股东自接到书面通知之日起三十日内未答复的，视为同意转让。如果其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。
5.若要通过章程排除《公司法》第七十五条前半段——“自然人股东死亡后，其继承人当然获得股东资格”的适用，公司章程另有规定时，需要满足公司章程的订立或修改所必须遵循一定的程序，符合法定或约定的要求。
6.对于存在继承人为无民事行为能力人的情形时，以下问题需要特别注意。
在公司章程中，如果没有明确载明股东资格继承的具体规则，根据现行法律规定，其继承人不仅对该股份财产性利益享有继承权，而且还可以继承其股东资格。然而，如果已故股东的继承人是无民事行为能力人时，其情况就比较复杂，必须结合我国《中华人民共和国民法总则》（以下简称《民法总则》）所规定的监护制度一并考虑。举例而言，某甲年仅七岁，为无民事行为能力人，其父过世，某甲继承了其父在某公司所享有的股权，其母是某甲的监护人。此时某甲所持有之股权的转让是受到一定的法律限制的，原因在于：根据《民法总则》第三十四条、第三十五条之规定，监护人应按照最有利于被监护人的原则履行监护职责，监护人除为维护被监护人利益外，不得处分被监护人的财产。某甲依继承法获得的股权属于其合法财产，通常其母在监护权限范围内，仅享有管理和监护孩子财产的权利，而没有直接代为处分的权利。故此，处分某甲所享有的股权，其母仅在“有证据证明是在维护被监护人利益”的前提下方可进行。所以，面对无行为能力人的股权转让与股权继承，公司应审慎待之。
七、结语
本文所述的公司章程设计实务技巧，仅仅阐述了在法律许可的范围内，公司章程可进行个性化设计的部分内容，除此之外的公司章程自治空间依旧广阔，诸如法定代表人的选定、对外投资担保制度、股东出资、股东表决权制度、股权转让、总经理选任与职权、监事职权与选任、公司解散与清算、股东违约责任、股东的退出机制以及财务报告的报送时间等事项均可通过公司章程自行设计。公司章程肩负着调整公司组织及活动的职责，应充分发挥公司自治精神，立足于实际，着眼于全局，详尽而准确的规范公司内部各项事务。这是防范公司各类法律风险、减少公司纠纷的重要途径，也是实现公司健康、有序发展的必由之路。