公司设立中代出资股东请求返还代出资款纠纷案

刘辛^[11]

一、当事人基本情况

原告：乙方。

被告：甲方。

二、案情介绍

2014年11月，甲、乙、丙、丁、戊、己签订《合作协议书》，约定：

第一条：各方自愿合作设立H花艺公司，总投资人民币100万元，

其中甲出资25万元，甲方出资由乙、丙、丁、戊、己五方按照持股比例代其出资，甲方持有本公司25%股权；

乙方出资35万元，另代甲方出资11.8万元，总共出资46.8万元，乙方持有本公司35%股权；

丙方出资10万元，另代甲方出资3.3万元，总共出资13.3万元，丙方持有本公司10%股权；

丁方出资10万元，另代甲方出资3.3万元，总共出资13.3万元，丁方持有本公司10%股权；

戊方出资10万元，另代甲方出资3.3万元，总共出资13.3万元，戊方持有本公司10%股权；

己方出资10万元，另代甲方出资3.3万元，总共出资13.3万元，己方持有本公司10%股权。

第二条：合作方式：甲方将其位于解放北路写字楼的租赁权益和原有所有业务转移到新公司。

第三条：甲方负责公司的运营管理，每月薪酬为10000元。其他股东没有薪酬。

第五条：公司经营产生利润或有现金盈余时，应先返还股东现金投资款及代甲方现金出资款，直至返还完毕后，按照股东持股比例进行分红。

第六条：公司清算：若合作期间或合作期满，经三分之二以上股权表决同意解散公司，应按如下顺序解决：1.应先处理好各项应付款项；2.处置实物资产；3.返还股东现金投资和代出资款；4.剩余实物资产和现金资产按股东持股比例分配。

公司成立过程中，乙、丙、丁、戊、己将上述约定中自己代甲方出资的款项汇入甲方账户，甲方再转到公司账户。

2016年1月，H公司召开股东会，甲、乙、丙、丁、戊、己出席，乙在会上提出甲应返还代出资款，甲方表示反对，丙、丁、戊、己主张无须返还。

此后，乙多次要求甲返还代垫出资款，遭到拒绝，遂将甲诉至法院，要求其返还代出资款75300元。

三、本案争议焦点

本案争议焦点：股东协议约定，股东出资款由其他股东代为出资，但未约定未出资股东的返还义务，出资股东是否有权要求未出资股东返还代出资款？

四、各方观点及代理意见

（一）各方观点

原告主张：自己代被告垫付了股东出资款，被告没有出资而享有公司股权，依据《民法通则》第八十四条第二款，债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务，因此被告应返还代出资款并支付利息。

被告主张：1.《合作协议书》合法有效。2.原告主张返还出资款缺乏合同和法律的依据。

（二）代理意见

1.从合同角度看，原告代为出资，是原告的合同义务，被告没有出资或返还出资的合同义务。

（1）《合作协议书》第一条明确约定：甲方出资人民币25万元，甲方出资有乙、丙、丁、戊、己按照持股比例代其出资，甲方持有本公司25%股权。

这条约定很明确，即甲方（被告）的出资部分，由其他股东代其出资，甲方不用出资即享有股权。《合作协议书》并未约定被告有出资义务，出资义务在其他股东。这是当事人之间真实意思表示，且不违反法律规定，应为有效。

（2）之所以会有这样的约定，是因为各方开办公司的目的是进行花艺教学，而只有被告是花艺师，有花艺教学经验。这也是合同约定由被告进行经营管理的原因。其他几个股东是她的学生，缺乏经验和技能。并且被告有其他资源投入，《合作协议书》第二条第一款约定，被告要将解放北路写字楼的租赁权益和原有所有相关业务转移到本合作公司。

（3）《合作协议书》仅约定从股东分红和公司剩余财产中返还代出资款，未约定被告有返还义务。

《合作协议书》第五条第一款约定：公司经营产生利润或有现金盈余时，应先返还股东现金投资款及代甲方现金出资款，直至返还完毕后，按照股东持股比例进行分红。这是约定从公司盈利中抽回出资和代出资款。须注意的是，取回代出资款是在股东分红之前，并不是被告取得分红后用于返还代出资款，而是从公司盈利中将代出资款返还出资人。

第六条“公司清算”条款约定：公司解散，按下列顺序解决：……3.返还股东现金投资和代出资款。这显然是清算时从公司剩余财产中取回投资和代出资款。

上述两条对应的均是公司资产，是公司返还代出资款，而非被告个人返还。《合作协议书》并未约定被告有返还出资款义务。

（4）股东各方也未以其他形式约定被告有返还出资款义务。

虽然原告主张在签订《合作协议书》时，已口头向股东解释被告要返还代出资款，但原告自己对这一点的表述是混乱的。第一次开庭，原告明确所谓代出资款就是借款。第二次开庭，又坚持是返还原物纠纷。这两个主张，法律关系不同，原告在有专业律师代理的情况下，做出自相矛盾的解释，说明原告自己也不清楚。原告关于事实的主张不可信。

2.从法律角度看，股东可以不按照出资额享有股权，被告没有出资义务，可以不出资，因此也无须返还约定的他人代出资款。

本案与最高人民法院（2011）民提字第6号案有两点相似：1.约定一方股东的出资由其他股东代为出资；2.约定代出资股东从公司盈利中优先收回代出资部分。

最高人民法院在（2011）民提字第6号案的判决中认为，股东认缴的注册资本是构成公司资本的基础，但公司的有效经营有时还需要其他条件或资源，因此，在注册资本符合法定要求的情况下，我国法律并未禁止股东内部对各自的实际出资数额和占有股权比例作出约定，这样的约定并不影响公司资本对公司债权担保等对外基本功能实现，并非规避法律的行为，应属于公司股东意思自治的范畴。

因此，按照《合作协议书》，被告享有股权，但可以不出资。在约定由其他股东代其出资的情况下，出资义务在其他股东，而不是被告。其他股东要求被告返还出资款没有法律依据。

五、法院判决

一审法院经审理后认为：

1.原告坚持以涉案《合作协议书》为凭据要求被告返还代出资款，故涉案《合作协议书》为原被告构成返还款项的债权债务关系的基石。根据《合作协议书》的内容，原告所称的代出资款，就是代付出资款或代垫付出资款的意思，但整篇协议书中没有写明被告何时或基于何种事由条件下返还由其他股东代付的出资款，也没有写明被告无论何种情形均需向原告返还代出资款，而该协议书明确载明的是当公司经营产生利润或有盈余时先返还代付出资款，当公司清算时在处理各项应付款项及实物资产后再处置该代付出资款。因此，原告在公司无盈余或清算的前提下单方要求被告返还代付出资款没有相应的合同约定。

2.若原告认为其代被告垫付出资款是属于类似借贷关系的形式，理应提供双方对该代付出资款的重新约定或进一步明确在原告或其他股东代被告出资后须由被告直接返还该代付出资款等证据予以支持其主张，但原告对此并没有提供切实有效的证据。

3.《合作协议书》与公司章程内容基本一致，本案应按公司法的规定处理，而非按照合同关系处理。

4.结合股东会会议记录，其他股东对于原告单方要求被告返还代付出资款持不同意见，认为无须返还。

法院认为原告主张缺乏事实与法律的依据，判决驳回原告全部诉讼请求。

六、办案总结及分析

股东协议约定其中一个股东的出资由其他股东代为出资，同时未明确约定未出资股东负有返还代出资款的义务。这种情况实践中较为常见，究其原因，是不出资的股东往往有技术、资源等方面的优势，对公司的发展有很大的影响，因此各方同意其出资由其他股东代付。这是股东之间真实意思表示，符合商业规律，属于股东意思自治的范畴，法律不应擅加干涉。

本案判决驳回原告要求返还代出资款的请求主要是基于：1.股东协议明确约定被告出资款由其他股东出资；2.股东协议及章程未约定被告有返还代出资款的义务；3.其他股东认为代出资款无须返还。判决结果反映了法院对于商业规律和股东意思自治的尊重。

【点评】股东的出资责任是股东法定的义务，亦是股东取得股权与股东资格的重要依据之一。一般情况下，股东持股比例所对应的注册资本即是该股东的出资责任，股东可以自行出资，也可以由他人代为出资。本案即是因为股东协议书中对代为出资的性质以及是否需要偿还约定不明确导致的纠纷。建议公司成立过程中，约定由他人代为履行出资义务时，还应在协议中明确约定，他人代为支付款项的性质以及是否需要偿还等问题，避免事后引发纠纷。

（点评人：广东济方律师事务所律师 白定球）

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[1] 易学超，广东正大联合律师事务所律师。

[2] 参见《德国股份公司法》第27条，1965年9月6日颁布，1993年7月22日修改版本。

[3] 参见《德国有限责任公司法》第五条、第八条、第九条，1898年5月20日的文本，1980年7月4日修改版本。

[4] 参见《法国民法典》第九章第33条，罗结珍译，北京大学出版社2010年版。

[5] 参见《法国商法典》新订第L223-7条第2款规定，金邦贵（译），中国法制出版社2000年版。

[6] 赵旭东主编：《公司法》，中国政法大学出版社2013年版。

[7] 刘春霖：《知识产权出资标的物研究》，载《法商研究》2009年第2期。

[8] 易学超，广东正大联合律师事务所律师。

[9] 彭胜锋、王秀峰，北京市盈科（广州）律师事务所律师。

[10] 谢振润，广东经纶律师事务所律师。

[11] 刘辛，广东润科律师事务所律师。