第三讲 关键证人证言的审查和采信：不出庭关键证人存在根本性反复的庭前指控证言不应采信

——何某辉被控受贿一审案

按 语：证人出庭作证是审判直接原则、言词原则的必然要求。新刑诉法施行之后，证人出庭率依然不高。如著名的薄熙来案件，在2013年8月22日到8月26日的一审开庭过程中，证人徐明、王正刚、王立军出庭作证，其他证人如唐肖林、谷开来未出庭作证。再如，枣庄某局长受贿案件，该案涉及两名所谓的行贿人，在第一次开庭时，其中一名行贿人自愿到法庭出庭作证，但法庭以“辩护人没有提前五天向法庭提交证人名单”为由，不予准许证人出庭作证。在2013年2月18日，在第三次开庭审理中，另外一名行贿人出庭作证，且该证人自己提前向法庭提出了证人保护要求，但在其于法庭外等候看笔录签字的过程中，在法庭仍在庭审之时，该证人被刑警中队抓走，理由是有司法机关举报该证人作伪证。上述案例虽不具有全面性，但却能直观、感性地告诉我们：尽管新刑诉法对强制出庭、证人出庭补偿和保护等方面作出了新规定，但证人出庭作证的问题并未因此而“风景这边独好”，仍是“涛声依旧”，甚至在某些顽症方面与之前相比是“有过之而无不及”。

证人不出庭的原因可谓多种多样，其中有两大比较突出的宏观原因。1.观念的原因。该原因有两大体现，第一个体现是：侦查中心主义，司法机关总是认为侦查阶段所取的证据更为真实，证人所作的证言更为真实，司法机关宁愿采信证人在侦查阶段的询问笔录，也不愿采信证人的出庭证言。第二个体现是：对证人出庭作证重要性的认识不到位，没有充分认识到其对保证证人证言真实、查明事实真相的重要性，以致公检法机关甚至包括辩护律师不希望、不愿意证人出庭作证，认为证人出庭“多此一举”“节外生枝”“找别扭”。如果把证人出庭作证比作芭蕉的话，“是谁多事种芭蕉，早也潇潇、晚也潇潇”“种了芭蕉，又怨芭蕉”，正是这种体现的典型写照。2.刑事诉讼制度在实然状态的失灵——应然和实然的人格分裂。刑事诉讼制度的设计是：在应然状态下，公检法机关相互监督制约配合的关系，侦查审查起诉与审判之间的关系亦然，后者对前者起着审核把关过滤的作用，审判“定分止争”，是“公平正义的最后一道防线”。但在实际运转中，公检法机关是配合有余，监督不足，法院承担了过多与其审判职责不符的负担，公检工作的力度、惯性过大，给法院带来了巨大压力，有时甚至是一种“绑架”，使法院成为公检工作成果的被动消化器，审判是“最后一道防线”，但只是“案结事了的最后一道防线”，只是“对公检工作简单肯定的最后一道防线”，是“定罪量刑的最后一道防线”，但不一定是“公平正义的最后一道防线”。刑事诉讼制度出现了实然和应然的人格分裂。人格分裂下的刑事诉讼制度，是要努力避免、也不允许“证人出庭”的，因这可能是导致案件偏离既定轨道的一大变数。

证人不出庭对于各方争议不大的案件影响甚微，但对于各方争议极大的案件影响很大。尤其是关键证人不出庭，对于控辩存在根本性争议的案件影响更大。那么，对于属于证人应当出庭范畴的案件，关键证人不出庭，而且其庭前证言存在根本性的矛盾和反复，对其庭前指控证言应该如何审查，应否采信，法律没有明确答案。对此情况应如何处理，请看本案。

关键词：关键证人 未出庭作证 证据采信

◆案情简介

1.宾馆连续多天讯问，送所发现伤情。

2011年5月26日，××县法院原院长何某辉被汉中市检察院反贪局传唤，并扣留在某宾馆进行讯问。2011年6月3日，汉中市检察院以何某辉涉嫌受贿立案，并将何某辉送至看守所，看守所对何某辉进行了入所体检，发现“何某辉手上有两处1.0×1.0cm大小伤疤，且有少量血液渗出”。其后，在看守所期间，何某辉多次反映牙齿疼痛，后被多次送医，医院检查发现多个牙齿断、裂。

2.关键证人寄书信，“十万元”不诉到中法。

汉中市检察院反贪局侦查指向为：何某辉收受行贿人何某平10万元，收受伍某彬5.5万元。反贪局以限制人身自由的方式对何某平进行了多次取证，何某平“承认”送给何某辉10万元。但何某平在2011年11月初从外地特快专递信件给反贪局办案人员，声明“如果按你们意思我签了字，现在新刑事诉讼法规定，证人不出庭的可以强制出庭，到时我说不出什么，如果说错了，对不上的话，第一你夹在中间，第二把我自己也害了，所以我非常为难，为了不让你为难，我写份真实的证明材料留给你”。附件“证明”内容为“我没有给何某辉10万元”。何某平同时把附件“证明”快递给了何某辉的家属。后反贪局出具证明称“无法找到何某平进一步询问”。

2012年1月29日，汉中市检察院仅向汉中市中级人民法院起诉何某辉收取伍某彬5.5万元，没有起诉涉及何某平的10万元。

3.法院审理进行中，侦查机关忙取证。

在汉中市中级人民法院审理期内的2012年2月9日凌晨，反贪局又从外地将何某平带回检察院，连续做了两次询问笔录。在该两份笔录中，何某平表示因为是赌气、冲动写了假证明，说了假话，以前所说属实。

4.法院业已受理后，异地指控又补诉。

2012年3月26日，陕西省检察院又指定宝鸡市检察院审查起诉本案。2012年6月28日，宝鸡市检察院以何某辉收取伍某彬5.5万元、收取何某平10万元，构成受贿罪，起诉到宝鸡市中级人民法院。

5.法院通知证人来，证人书信又否控。

2012年9月13日，宝鸡市中级人民法院开庭审理本案，何某辉当庭提出自己在侦查机关遭刑讯逼供，“手被烟头烫伤”“牙被打断、打裂”，以前有罪口供系非法取得。法庭当即休庭，要求检察院在一个月内核实相关情况。2012年11月，法院对何某辉取保候审。

2014年5月和8月，法院两次开庭审理，辩方要求关键证人何某平出庭作证。庭前，法院通知何某平出庭作证，何某平答复称自己身体不好，不出庭了，给法院写一份书面证言。2014年8月25日何某平在给法庭的信中再次明确否认送钱，并说，“我时常在想，我和他无多大利益关系，我为什么要给他送钱，我真不知道他为什么非要陷害我说我给他送了钱，搞得我现在无法在汉中生活，我心里一直憋着气，我怕见了他就会和他打起来”。

6．法院一审不采信，指控不成立，检察院未抗诉。

2016年6月上旬，宝鸡市中级人民法院做出一审判决，根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法的解释》第205条规定：“公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议，且该证人证言对定罪量刑有重大影响，或者对鉴定意见有异议，申请法庭通知证人、鉴定人出庭作证，人民法院认为有必要的，应当通知证人、鉴定人出庭；无法通知或者证人、鉴定人拒绝出庭的，应当及时告知申请人。”第78条第3款规定：“经人民法院通知，证人没有正当理由拒绝出庭或者出庭后拒绝作证，法庭对其证言的真实性无法确认的，该证人证言不得作为定案的根据。”故何某平证言不能作为定案的根据，指控何某辉收受何某平10万元事实不清，证据不足，不能认定。宣判后，在法定抗诉期间内，检察院未抗诉。

◆起诉书节录

本院经审理查明：

1.2010年1月的一天，何某辉利用其担任××县法院院长及兼任××大道东段区域五条道路建设项目指挥部总指挥的职务之便，帮助伍某彬购买64.13余亩土地（编号2010NZ23），以要请县上相关领导协调送礼为名，收受伍某彬西安世纪商场购物卡两张，一张面值1万元，一张面值5000元。2010年2月的一天，何某辉又以同样理由收受现金4万元。上述现金和购物卡其据为己有。

2. 2010年七八月的一天，何某平为了托何某辉将其侄子安排到××县人民法院工作，感谢自己企业在民事案件执行过程中受到了帮助，在何某辉的办公室送给其现金10万元，何某辉予以收受。

◆辩护词节录

第一部分 公诉机关关于何某辉收受何某平10万元的指控，无事实根据，依法不能成立

一、不存在何某辉收受何某平10万元的事实

综观本案证据，控方所谓能够证实该事实的证据就是何某平证言、何某辉口供，舍此而无其他。但是何某平证言也好，何某辉口供也好，正如我们在质证时所说，均存在不真实、不合法之处，不能作为定罪的证据。

（一）关键证人何某平关于“送了10万元钱”的证言不真实、不合法，不能作为定罪的证据。

1.何某平的10次证言［2011年度5次，2012年2月9日2次，加上其寄给易某青的信件、证明，寄给杨某（何某辉的妻子）的证明，写给法庭的信应为10次］，与是否送了10万元钱存在根本性矛盾：其在2014年8月25日写给法庭的信中写道，“我时常在想，我和他无多大利益关系，我为什么要给他送钱，我真不知道他为什么非要陷害我说我给他送了钱，搞得我现在无法在汉中生活，我心里一直憋着气，我怕见了他就会和他打起来”，明确否认送钱。其寄给易某青的信件和证明、寄给杨某的证明，明确说了没有送给何某辉钱。其他证言在10万元款项的来源上（家里、银行）、送钱的原因（为了执行、侄子的安排）等方面又存在自相矛盾之处。

2.上述矛盾没有得到合理解决和解释，不能排除合理怀疑，不能得出何某平送了10万元钱这唯一结论。

（1）辩护人注意到，侦查机关为了证实何某平寄给易某青的信件和证明不实，特地在2012年2月9日凌晨两次询问了何某平，何某平表示因为其是赌气、冲动写了假证明，说了假话，以前所说属实。辩护人必须指出，何某平“赌气冲动”的说法不真实，也不是他的真实意思表示。

（2）辩护人向法庭出示的证据——何某平在寄给易某青信件的同时寄给何某辉妻子杨某的“证明”，这样的证据和行为事实足以说明何某平写信、写证明，寄信、寄证明是理性的，是经过深思熟虑的，不是赌气、冲动的产物。如果说何某平是和易某青赌气、冲动，那他又怎么会再寄一份给杨某呢？他可没有和杨某赌气、冲动啊！

（3）从信件内容来看，逻辑性极强，也是理性的，不存在任何赌气的成分。比如，在信件中，何某平谈道，“如果按你们意思我签了字，现在新刑事诉讼法规定，证人不出庭的可以强制出庭，到时我说不出什么，如果说错了，对不上的话，第一，你夹在中间，第二，把我自己也害了，所以我非常为难，为了不让你为难，我写份真实的证明材料留给你”。哪有赌气的意思？

从内容上分析，如果何某平以前说的是自己亲身经历的客观事实，怎么会说不出什么，如果他说的是实话，怎么会存在说错了，对不上的情况呢，除非何某平说的不是事实，除非有人给他预设了一个标准答案，才会出现说不出、说错了、对不上的情形。而且其多次谈到“按你们的意思”，你们指谁，你们的意思是什么意思？仅从上述内容分析来看，2012年2月9日的何某平证言仍然没有解释、解决送钱与否这一根本矛盾。

（4）另外，辩护人必须指出，2012年2月9日之时，案件已经移送到汉中市中级人民法院，侦查机关已经没有侦查权，此时取证是非法的，所取证言不合法。违法取证为哪般？

（5）再者，对何某平2014年8月25日写给法庭的信又如何解释呢？

（6）提请法庭高度重视这样的情节：何某平在人身自由、自愿状况下的证言均是没有送钱；他在被检察院叫去问话所作的证言均是送了钱，但是关于送钱的具体情节又是自相矛盾的。另外，从信件、证明与侦查人员对何某平所取证言比较来看，前者是在非常宽松的环境下，没有任何外力影响下自愿作出，而后者是在检察院讯问室相对封闭的环境下，有的甚至是在凌晨三四点作出的，前者更为真实、更为客观、更为可信。孰真孰假，一目了然。

3.何某平的证言还存在其他疑点，不能排除合理怀疑，得不出何某平一定送了10万元钱这唯一结论。

（1）比如，侦查何某平证言第5卷第15—16页与第36—37页，从“过了四五个月”到“这就是我给何某辉送10万元钱的具体经过”，完全一模一样，连标点符号都不差。不同的询问人、记录人，在不同的地点、不同的时间，不可能做出一模一样的笔录。这不符合人类的记忆认知规律。这样的询问笔录只能是“抄来”的，只能是侦查人员自行“炮制”的。笔录可以抄袭，但事实不能“抄袭”。

（2）比如，所谓送钱的动机、理由存疑。何某平证言称是为感谢安排何某平侄子的工作和（或）在民事执行中帮忙。但其侄子何严是临时工，月工资和其他临时工待遇一样，也就几百元。同时，稍具常识的人都知道司法机关“逢进必考”，县法院院长根本无权安排他人成为本院的正式员工。何某平为区区每月700元的临时工作去送10万元之大礼。为小利送大礼，违背常理。另，所谓何某辉在执行中帮忙的理由，更为荒谬，那可是不折不扣的“帮倒忙”。因为该执行案件中，何某平是被执行方、是被申请人。

（3）比如，何某平送了10万元这么大的事，居然从没有给哥哥、嫂子、侄子说过。这不合常理。

（4）又如，10万元来源不明，10万元也不是个小数目，何某平一会儿说银行取的，一会儿说家里拿的，到底来自哪里？

（5）再如，检察院为什么要在凌晨三四点询问何某平；为什么案子都到法院了，作为司法机关的检察院违法取证；检察院不是说找不到何某平了，何某平在西安打工，检察机关又是如何找到何某平、又是如何从西安把他带回汉中检察院询问的呢？

现在这些疑点均没有得到合理解释，不能排除何某平送钱的证言是虚假的、是被逼承认的合理怀疑，得不出“其一定送了10万元”这唯一的结论。

4.其实，2014年8月25日何某平写给法庭的信、何某平寄给易某青的信和证明、寄给杨某的“证明”，已足以说明何某平没有送钱，已足以说明何某平侦查证言不真实。

（二）何某辉的有罪口供不合法、不真实，不能作为定罪的证据。

1.在法庭调查阶段，何某辉对自己的有罪口供做了明确的解释。关于收了10万元钱的供述是不真实的，那是在刑讯逼供、暴力逼供、非法取供之下不得已做的虚假供述。在侦查结束后，自己就立即向公诉机关反映了这一问题。何某辉详细描述了自己被刑讯的过程，其言也惨，其情也悲，尤其在第一次开庭时其说了一句很形象的话，“羊被剥了扔到锅里煮熟了，还有什么反抗能力”。我想大家都不会忘记，在第一次开庭时何某辉扑通一声倒地，昏迷不醒。客观地说，何某辉被调查前身体也不好，但远没有如此不好，为何会这样？对此，辩护人不想再赘述，也无须再赘述。

2.何某辉的有罪口供的确存在诸多不合法之处。比如，2011年5月31日纪委才将案件移送给汉中市检察院，但汉中市检察院在2011年5月26日就给何某辉取了供，取供时间不合法。又如，2011年6月3日之前，取供地点是××宾馆8111房间（6月1日），6月3日后，取供地点不是看守所，全部是外提取供，取证地点不合法。再如，公诉人提供不了同步讯问录音录像，取供方式不合法。

这诸多的不合法让人不得不产生合理的怀疑：作为知法、懂法的司法机关和人员，为什么要违法取供呢，为什么甘冒违法的风险，让人费解。

3.法庭调查时，我们出示了2011年6月3日的“入所体检表”、何某辉多份病例等证据，何某辉也当庭展示了自己右手上的疤痕，证明了其入监时右手背有两处伤疤，有少量血液渗出，牙齿有断、裂。尽管拥有这些充足的证据，辩护人仍不希望存在何某辉所说“刑讯逼供”，但是包括公诉人、法庭、辩护人在内的所有人，谁可以无视何某辉受伤的客观事实，谁又能保证本案一定不存在刑讯逼供、非法取供呢？谁能负得起、谁敢负起这样的法律责任？因此，客观地说，本案的确存在刑讯逼供的客观证据和线索，更排除不了何某辉有罪口供不真实、不合法的合理怀疑。

4.何某辉有罪口供还存在诸多不合常理的疑点，仅举一例说明。比如， 10万元钱的去向问题，何某辉多次说2万元自用了，8万元丢失了。是怎么丢失的呢，是何某辉基于退还8万元的目的，带着8万元打车，在下车时丢失在出租车上了。目的是去退钱，怎么会丢了呢？不合常理！何某辉为什么会这么说，因为没有收，必须编出8万元的去向。

5.根据法律的规定，公诉机关对控方证据的真实性、合法性负有举证责任，现在已有证据证实何某辉口供存在问题，公诉方没有证据排除其口供非法、虚假的合理怀疑，因此，何某辉口供不能作为定罪的证据。

（三）综合分析何某辉口供、何某平证言，不能认定何某辉收了10万元。

1.对于受贿案件，最起码也要把涉及的人、财、物的来源和去向证实，必须要有相应证据证实确有其人、确有其物、确有其事、确有其款，否则不能仅凭言词证据定罪。但是本案中，10万元的来源不明，10万元的去向不明，没有确实充分的证据证实“确有其款”，证据链是断裂的。

2.何某辉和何某平侦查阶段都作了送钱、收钱的陈述，二者在这方面出奇地一致；二者在收受的具体时间上，白天还是晚上，上午还是下午，均一句“一天”笼统带过，这也是出奇地一致；之后，两人又都作了否定的陈述，这又是出奇地一致。而其两人均对此作了合理的解释，逼供、逼证的合理怀疑不能排除，现在被告人否认收钱，关键证人否认送钱，所以不能认定何某辉收了10万元。

3.从法律角度分析，行贿和受贿属于对合犯；行贿人和受贿人属广义的被告人，根据法律规定，只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告有罪。更何况供述存在根本性矛盾。

二、何某辉不存在刑法明确要求的“利用职务便利，为他人谋取利益”的行为

（一）从事实层面分析。

事实胜于雄辩。控方证据不能证明何某辉有为何某平牟利的事实。相反现有证据充分证实，执行案件中何某平的企业是被执行人，××法院是应信用社的要求执行，何某辉是在法院搞地方保护主义，执行人员被围攻，需要院长出面沟通时，参与执行。这是他必须履行的本职行为，不是应何某平要求。况且，何某平是被执行人，后来确实被执行了，清偿了债务，何某辉为他谋取了什么利益？如果说牟利，也是依法履行职责为信用社牟了利。同样，现有证据包括政法委书记的证言、梁某某书记等人的证言都证实，何某辉从没有为何某平侄子转正谋取过利益。

（二）从法律层面分析。

根据《刑法》第385条的规定，“为他人谋取利益”是受贿罪必不可少的客观要件，它体现了受贿罪的本质特征“权钱交易”。谋取利益的事实是对认定收受财物性质正确认定的基础和前提。正因如此，法律对谋取利益这个问题规定得很明确，而且谋取利益的前提还必须是利用职务上的便利。如果不是这样的规定，不这样来严格把握的话，法律完全可以变成利用职务便利收受他人财物就可以构成受贿罪。但是无论是1979年刑法还是1997年刑法，都没有这样规定，而是一再强调利用职务便利为他人谋取利益才能构成受贿罪。公诉人也好，辩护人也好，法庭也好，作为法律人，必须坚持中央提倡的三个至上中的“宪法和法律至上”，必须在本案中严格按照刑法规定处理。在“为他人谋取利益”要件缺失的情况下，就不能认定何某辉构成受贿罪。我们任何人都不能超越刑法的规定。

综上，何某辉既没有收受何某平10万元，也没有实施“利用职务便利，为他人谋取利益”的行为，公诉机关的该起指控不能成立。

第二部分 公诉机关关于何某辉收受伍某彬5.5万元（4万元现金+5000元卡1张+1万元卡1张）的指控，无法律依据和事实根据，依法不能成立

一、五个不争的事实

为了对本节指控有个清晰的梳理和准确的定性，必须首先指出五个不容争议的客观事实，这是分析本案的前提和基础。

1.第一个不争的事实。涉案的3号地与5条道路不是同一关系，而是不同的地块。

2.第二个不争的事实。5条道路的总指挥的职权不涉及3号地的出售等事宜，总指挥对3号地无任何职权。

3.第三个不争的事实。何某辉作为法院院长的职权不涉及3号地的出售等事宜，对3号地无任何职权。

4.第四个不争的事实。3号地的出让等事宜是由某某公司、国土资源局等部门和人员主导进行，与何某辉无关。

5.第五个不争的事实。3号地在出让时仍然是商业、居住用途，性质没有变更。

上述事实均有控辩双方没有争议的书证予以证实。

二、该起指控没有法律依据

（一）公诉机关在“职务便利”要件缺失的情况下，指控被告构成受贿，于法无据。

根据《刑法》第385条的规定，被告人必须利用职务上的便利，方能构成受贿罪。而上文已述，无论是法院院长，还是5条道路建设项目总指挥对于3号地毫无职权可言。皮之不存，毛将焉附，既无职权，何某辉又何来职务便利，又如何谈得上利用呢？公诉机关指控一个不具有职务便利的人构成受贿罪，没有法律依据。

（二）在“利用职务便利，为他人谋取利益”要件缺失情况下，指控被告构成受贿，于法无据。

1.何某辉对3号地没有职权，即便按照起诉书的指控存在帮助行为（即谋取利益行为），但该帮助不是利用职务便利的帮助，不符合《刑法》第385条的要求。

（1）即便根据本案伍某彬的口供，帮助行为是指：“第一，何某辉向我提供了××县××镇3号地出让的信息；第二，何某辉帮我联系××县政府县长陈某，进而又联系到××县委书记梁某业，最终促成××县政府决定将3号地卖给我；第三，何某辉和康副县长在2010年五六月帮我去市规划局催要3号地的规划条件，让我能尽快同××县交易3号地。”（见第4卷第9页）。即便伍某彬所说属实，此帮助行为与职务便利无关，走的是私人途径，绝不是《刑法》第385条要求的“利用职务便利，为他人谋取利益”的行为。

（2）即便根据被告人何某辉的有罪口供，他所说的帮助行为和伍某彬所说基本相同，亦不属于《刑法》第385条要求的“利用职务便利，为他人谋取利益”的行为。

2.不存在伍某彬、何某辉、起诉书所指称的“帮助”行为。具体分析详见下文。

三、该起指控没有事实根据

（一）何某辉没有收取伍某彬4万元现金和1.5万元卡。

1.正如我们举证证明所言，伍某彬没有对何某辉行贿的动机和需求。商人重利，你对他有用，他才给你利益。但何某辉对于伍某彬来说，土地出让没权力，帮不上忙；土地变更性质也不需要何某辉，早都弄完了。再说了，出让土地等事宜均由其他机关、个人负责，伍某彬也已经找到了相关人员，并进行了利益疏通，没有必要给何某辉送钱。而且按照陈鹏证言，在2009年八九月就已经定下将地卖给伍某彬了，他没有必要再找何某辉。

2.控方据以指控的关键证据——何某辉口供、伍某彬证言在合法性、真实性、关联性上均存在问题，不能作为定罪依据，具体理由不再赘述。

3.4万元没有来源，伍某彬无钱可送。伍某彬所说借自徐某涛的5万元人民币中4万元的去向，已经汉中市中级人民法院2011汉中刑初字第56号生效判决证实——送给了刘某军。一款不能二用。伍某彬手里无钱，难道他能为无米之炊？

4.何某辉和伍某彬的供证存在矛盾之处，达不到“确实、充分”的证明标准，不能排除是“他人收了伍某彬的钱和卡”的合理怀疑，不能得出“是何某辉收了伍某彬4万元和1.5万元卡”的唯一结论。

（1）比如，两人对装放4万元钱工具的供述存在根本矛盾。伍某彬2011年5月31日、6月1日供述中称是用“黑色塑料袋”装钱（详见第4卷第8、24、36页）；而何某辉在2011年6月2日、6月3日、6月4日三次供述中均称是用“黄色手提包”装钱（详见第2卷第53、67、73页）。但是，装钱的工具这一重要物证又没有被提取在案。

（2）比如，两人关于送4万元钱之后的情节存在差异。伍某彬在多次供述中说钱给了何某辉以后，自己就走了，没有同何某辉一道去找陈县长。而何某辉在2011年6月初的供述中称把4万元装入自己包里，放在办公桌抽屉。何某辉同年6月17日的供述称背着包里的钱，当即乘伍某彬的车去找陈县长。

（3）又如，关于收受1.5万元购物卡的时间，何某辉多次供述不一，且与实际购卡时间相互矛盾。2011年6月1日何某辉供述送卡时间是“2010年2月的一天”，同日又供述称是“2009年10月的一天”（后被更改为12月左右）；2011年6月2日和6月4日何某辉供述送卡时间为“2009年9月”（后被更改为12月）。而书证证实伍某彬购卡的时间为“2010年元月12日”。

（4）再如，何某辉关于购物卡的使用情况的供述与客观事实相矛盾。何某辉2011年6月1日供述称“2010年5月”使用了1万元卡中的6800元购买了“茶叶、药品和食品”；而侦查机关查实该卡在“2010年2月12日17时”被用于购买了“尼康镜头、数码相机”。更为蹊跷的是：伍某彬所称分别送给刘某军和何某辉的各5000元的两张卡，竟然在2010年4月10日这一天、在西安同一商场刷卡购买了3706元的夹克和4134.10元的手表。难道是两个受贿人相约同时到西安同一商场搭伙消费？仅从两张5000元卡的消费情况分析，这两张卡应该送给了同一人。现在生效判决已经确认刘某军收卡是事实，而现在何某辉否认收卡。故不能排除是“他人收了伍某彬的卡”的合理怀疑，不能得出“是何某辉收了伍某彬1.5万元购物卡”的唯一结论。

5.4万元和1.5万元购物卡下落不明，说明控方证据不足。“赃款去向”不仅影响量刑，也影响定罪。俗话说得好，“捉贼拿赃”，现在“赃”在哪里？没有赃怎么能证明何某辉“收了赃”？虽然何某辉多次供述其中3万元钱自己花了，1万元放在办公桌抽屉包里。但3万元花到哪去了无证据证实，包里的1万元到哪去了也无证据证实。至于卡的去向，按何某辉的供述，卡在西安丢失，但“丢失”的去向又被1.5万元卡实际消费情况予以否定，控方没有证据证实卡的下落。那么，所谓“赃款”下落不明，最起码说明控方指控的证据不足、事实不清。这直接影响定罪，而非只影响量刑。

综上，指控何某辉收受5.5万元的证据存在严重矛盾和不足：钱款的来源不清且与已有证据矛盾，钱款的去向不明且与客观书证矛盾，收受钱款的过程及对装钱工具的供述相互矛盾，何某辉又坚决否认收受5.5万元。且何某辉有罪口供和伍某彬证言不真实、不合法。因此，现有证据无法证实何某辉收受伍某彬5.5万元。

（二）何某辉没有帮助伍某彬购买3号土地。

按照起诉书指控和控方出示的证据，控方指控的帮助行为无非是帮助改变土地性质，帮助跑规划设计，介绍人给伍某彬认识、提供信息。但是，介绍和提供信息不具有刑事可罚性，与犯罪无关，再说土地信息是公开的信息。而且土地性质没有变更，仍是商业、居住用途。辩护人也注意到，刘某军、李某杰说何某辉为了伍某彬，利用总指挥身份要求他们做事。但质证时我们已经指出，该二人具有利害关系，证言真实性存疑，二人所说无其他证据如市规划局人员的证言印证，不能据此认定。何况控方都没有证据证实何某辉收到过总指挥的任命、行使过总指挥的权力。

（三）即便何某辉收卡，也与职务便利无关。

因为何某辉对3号地没有职务便利，不管收没收卡，不管有没有帮助，这一行为缺少职务便利的事实前提。即便何某辉收了1.5万元的卡，也不构成受贿罪。

综上，控方的该起指控不能成立。

第三部分 必须指出本案存在的五大问题

一、何某辉有罪口供系非法取得，必须予以排除

（一）现有证据证实有罪口供存在“三大非法”之处。

1.讯问场所非法。控方出示的何某辉的所有口供均在看守所外形成。关于提讯的地点，最高检和公安部都有明确的规定，讯问必须在看守所进行，个别情况下，法律有特殊规定的，也要在检察院的提讯室进行。可是何某辉在哪被提讯的呢？不是法律规定的地方，而是在宾馆，在检察院提讯室提讯又不属于法律规定的特殊情形。提讯场所明显非法。

2.提讯方式非法。一是刑讯逼供、暴力逼供，何某辉已向法庭描述了具体过程，在此不再展开。二是以非法拘禁的方式取供。2011年6月3日汉中市检察院才对本案立案，但在此之前的5月26日，侦查机关就已经限制了何某辉的人身自由，属于典型的非法拘禁。

3.没有录音录像。公诉人讲“不能用新刑事诉讼的规定去要求当时的侦查行为”，那我们来看看当时的法律规定。早在2005年《最高人民检察院讯问职务犯罪嫌疑人实行全程同步录音录像的规定（试行）》就已指出，全国检察机关办理职务犯罪案件讯问犯罪嫌疑人必须实行全程同步录音、录像……对没有严格执行规定，或者在执行中弄虚作假，给办案工作造成不良后果的，要依照有关规定追究主要责任者和其他直接责任人员的责任。该规定第2条指出：“人民检察院讯问职务犯罪嫌疑人实行全程同步录音、录像，是指人民检察院办理直接受理侦查的职务犯罪案件，每次讯问犯罪嫌疑人时，应当对讯问全过程实施不间断的录音、录像。”第15条还规定：“在案件审查过程中，人民法院、被告人或者辩护人对讯问活动提出异议的，或者被告人翻供的，或者被告人辩解因受到刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗等而供述的，公诉人应当提请审判长当庭播放讯问全程同步录音、录像资料，对有关异议或者事实进行质证。”客观地说，不管新旧法律，对于“同步录音、录像”均有明确的规定。同样，对于“不得在看守所外”提讯，新旧法律也均有明确的规定。对于最高人民检察院的明确规定，为什么汉中市检察院竟然明目张胆地违背，不录像或者录了但拒不提供，谁敢说这不违法？这无可争议，就是违法。

（二）控方不能举证证实“取供合法”。

1.法律规定的非常清楚，排除非法证据的举证责任在于公诉机关。而且法律还规定了控方的证明方式，如提供同步录音录像、相关人员出庭、出具证明等。其中，同步讯问录音录像具有其他方式、证明材料无可比拟的优越性，是证明取供合法性的最佳手段，是非法证据排除最中立、客观，最真实可信，最科学可行的证据。因此，无论从法律的规定还是法理的分析，公诉机关有义务提供同步录音录像。

2.公诉机关不提供同步录音录像。2013年8月6日，汉中市检察院技术处已出具《说明》，称“无法提供”。质证时我们已指出：（1）该说明内容不真实。其一，2012年10月16日其还给王某军同步录音录像。其二， 2010年、2012年7月16日陕西汉中市检察院专项督察办案安全防范和同步录音录像工作，还通过了检察监督，有新闻报道为证。其三，2008年12月到2011年6月只有两年半，就被夸大到使用3年。（2）该说明不合法。技术处有没有权力出这个证明，值得商榷。（3）从关联性上分析，其不能证实取供合法。相反证实“公诉部门证实取供合法已客观不能”，因为同步录像不能播放、无声音，不能提供；相反证实没有依法办案、没有依法同步录音录像。（4）其理由和结论自相矛盾。其理由是“对何某辉讯问过程录制的部分同步录音录像资料光盘播放时无声音及无法正常播放”，但结论是“无法提供同步录音录像光盘”。那不还有部分有声音、可播放的录像吗，为何也不提供了？

3.对控方所举汉中市检察院2011年8月17日、8月23日何某辉讯问笔录的特别说明。这是建立在非法口供基础之上的笔录，是何某辉在刑讯逼供、心理强制和阴影下形成的重复口供，此时的何某辉仍心有余悸，仍不敢做到完全实事求是，还担心说了实话，会导致更严重的刑讯逼供。因此，对事实的澄清会有所保留，承认受贿的内容亦不属实，也属于被排除的范畴。

4.一点质疑：侦办机关为何不对何某辉手上的伤情进行司法鉴定，以查明伤情原因？

（三）辩方证据证实刑讯逼供、非法取供客观存在。

本案中，被告人、辩护律师不仅提供了线索，还提供了证据，非法取供的合理怀疑不仅无法排除，甚至已被证实。何某辉手上两处疤痕仍在，牙齿断、裂客观存在。是与非，正与邪，善与恶，在座诸位自有结论。作为辩护律师，我们也真诚希望本案不存在非法取供的情形。敬请合议庭真正把好证据关、程序关、事实关、法律关。

（四）根据法律规定，控方不能证实取供的合法性，或者不能排除取供的非法性怀疑，该口供就必须被排除。

（五）对公诉人观点的回应。

法庭调查时，公诉人称“辩护人排除口供的要求是建立在何某辉自称‘被刑讯’的基础之上，没有综合考虑全案证据”，“应综合考虑全案证据做出结论”。对此，辩护人同意公诉人“应综合考虑全案证据做出结论”的意见，但必须指出：辩护人关于有罪口供的要求、结论绝非建立在何某辉的自我辩解之上，而是建立在何某辉手上两处伤痕、牙齿断、裂的客观事实之上，是建立在侦查机关存在取供三大非法性的事实之上，是建立在控方没有尽到举证责任的基础之上，是综合考虑了本案所有证据得出的客观结论。

二、本案控方据以指控的证据主要是言词证据，无其他书证、物证证实

这些言词证据，在对其进行审查和认定时，一定不能断章取义，有罪推定，不能只看到对被告人不利之处，更要看到对被告人有利之处。尤其是本案中关键证人何某平两次写信明确否定送钱、伍某彬的4万元钱另有去向、1.5万元卡的蹊跷消费，现在被告人否认指控事实，又提出刑讯逼供，行贿人证言存在诸多问题、疑点，控方证据不能排除合理怀疑，应适用无罪推定原则。

三、本案指控不合常理、情理、法理

比如，将何某辉介绍人给伍某彬认识，将伍某彬所说的提供信息等行为认定为受贿；将何某辉所在的法院执行被执行人何某平的事情，指控为替何某平谋取利益；在汉中市检察院已提起控诉、法院已经受理后，依据侦查机关非法取得的、没有排除合理怀疑的何某平2012年2月9日的证言，指控何某辉受贿10万元等，均不合常理、情理和法理。

四、本案指控的关键事实缺失、存疑

如是否收了何某平10万元、有没有利用职务便利帮助伍某彬购买土地、有没有收5.5万元等关键事实缺失、存疑、不清。关键事实缺失、存疑怎么办？根据《中央政法委关于切实防止冤假错案的规定》第7条规定，“严格执行法定的证明标准……对于定罪证据不足的案件，应当坚持疑罪从无原则，依法宣告被告人无罪，不能降格作出‘留有余地’的判决……”；根据《最高人民法院关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》第5条规定：“坚持证据裁判原则。认定案件事实，必须以证据为根据。应当依照法定程序审查、认定证据。认定被告人有罪，应当适用证据确实、充分的证明标准。”第6条规定，“定罪证据不足的案件，应当坚持疑罪从无原则，依法宣告被告人无罪，不得降格作出‘留有余地’的判决”，证据不足都要宣告无罪。那么举重以明轻，没有证据、指控事实缺失，更应该宣告何某辉无罪。

◆控辩交锋

控辩交锋的焦点为：1.关键证人何某平虽不出庭作证，但其自由状态下分别写给检察院、法院的两封信件均否定送钱，那么，其非自由状态下的证言是否真实、合法，能否采信？ 2.何某辉提出了被刑讯逼供，有罪口供非法，并提供了线索和证据，其有罪口供应否排除。3.伍某彬的证言与购物卡实际消费情况矛盾，且有生效判决确认4万元送给了他人，其证言应否采信。控辩双方的态度截然相反。

◆判决书节录

公诉机关针对指控何某辉收受何某平10万元的事实，提供了证人何某平、何某、张某某、梁某某、张某某、陈某证言、何某聘用合同、某法院《关于请求成立机关事务所的报告》、何某平民事案件的相关书证，何某辉侦查阶段的供述等证据。经查，何某辉现不承认收受何某辉10万元的事实；何某平的前后证言反复，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第205条规定，“公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议，且该证人证言对定罪量刑有重大影响，或者对鉴定意见有异议，申请法庭通知证人、鉴定人出庭作证，人民法院认为有必要的，应当通知证人、鉴定人出庭”。第78条第3款规定，“经人民法院通知，证人没有正当理由拒绝出庭或者出庭后拒绝作证，法庭对其证言的真实性无法确认的，该证人证言不得作为定案的根据”，我院根据辩护人的书面申请，何某平作为本案的关键证人，经法庭通知无正当理由拒绝出庭，法庭对其证言的真实性无法确认，故何某平证言不能作为定案的根据，该宗指控何某辉收受何某平10万元事实不清，证据不足，不能认定。

◆辩护思路

因本案指控发生在2012年，根据当时的司法解释，受贿10万元的量刑起点为10年有期徒刑，这是一个量刑的门槛，虽然全案涉及金额15.5万元，但这10万元是量刑的基础。而且，本案指控受贿犯罪的一个基本特点是，行贿受贿均不是通过银行转账方式进行，而是现金交易，且无第三方在场。因此，指控受贿的关键证据比较类型化，即被告人口供、行贿人证言。通过仔细阅卷和会见，辩护人发现：1.关键证人何某平的证言存在根本性反复，其原先证实行贿的证言均在被检察院控制人身自由期间形成，其人身获得自由后，立即向检察院寄送了信件，说明自己并未行贿何某辉，否定了之前的指控证言，而且将同样的信件寄送给何某辉家属；基于此，汉中市检察院没有向汉中市中级人民法院起诉何某辉收受何某平10万元；但在汉中市中级人民法院审理期间，汉中市检察院反贪局又将何某平从外地带回，再次限制人身自由，并在深夜连续给其做了两次询问笔录，何某平表示因为是赌气、冲动写了假证明，说了假话。2.被告人何某辉反映其被侦查机关刑讯逼供，并提供了线索和证据，否定了之前的有罪口供。3.综合何某平的作证背景、作证自由与否、有无行贿动机等角度，比较分析何某平指控证言和何某辉有罪口供的异同，何某平否认行贿的证言更具有真实性，何某平指控证言和何某辉有罪口供不能作为定罪依据。因此，辩护人以关键证人何某平证言反复、何某辉口供系非法口供为突破点，将该笔10万元指控作为辩护的重点，并作无罪辩护。

◆结语

1.证人证言属于言词证据，与被害人陈述、被告人供述辩解一样，具有较强的主观性，容易含有虚假成分，错证、伪证时有发生，但其在刑事司法中仍具有不可替代的作用，不能因噎废食。

2.因伪证、错证时有发生，就要求在对证人证言进行审查判断时，警惕其主观性，重点审查真实性、合法性。其实，合法性、真实性互为交叉，违法取证易导致证言虚假，虚假的证言不能被依法采信。判断证言的真实性、合法性可以从以下方面进行审查判断：证言的提取时间、提取场所、提取方式；证言的自愿性；内容在重要节点上是否存在反复，如果有反复，是否有合理解释；内容是否有其他证据尤其是客观证据印证；证人与案件处理结果、当事人的关系等。

3.严格来说，所有的证人证言都会对案件的审查认定有所影响，但是，根据对定罪量刑有无重大影响可将证人证言划分为关键证人证言和非关键证人证言。对关键证人证言的审查判断更应严格把握，除遵循前2点所述外，通过“出庭作证”方式也是必要、重要的审查手段，尤其是存在反复的关键证人证言。这是贯彻直接言词原则，实现刑事诉讼庭审模式变革的必然要求。

4.关键证人不出庭的证言处理。更新观念，摈弃侦查证据中心主义，要有“种得芭蕉听雨声”的正确观念，根据关键证人从属的阵营做出不同的处理。如属于控方关键证人，其证言属于指控证据，证人有能力出庭作证，但无正当理由拒不出庭作证的，如果以前证言又存在根本性反复，对该证人的庭前证言应无条件排除，应由控方承担举证不能的法律责任。如属于辩方关键证人，证人有能力出庭作证，但无正当理由拒不出庭作证的，即便以前证言存在根本性反复，但本着疑罪从无和刑事诉讼法“排除一切合理怀疑”的证据标准，可采信对被告人有利的证言部分。

5.具体到本案，关键证人何某平庭前证言存在根本性反复，侦查机关取证时间、地点、方式、阶段均存违法之处，其没有出庭作证，控方未尽到举证责任，且其证言和被告人庭前口供、庭审口供能够印证，因此，其证言应作为非法证据予以排除，不能作为定罪依据。