第二节 公司治理的理论
新制度经济学的中心问题是通过个人之间的共同协议而进行经济交易的协调问题。有关的合约被用来解释在一个预见不到的世界中个人之间合作的问题。但是，在不同的情况下，合约被不同的“治理结构”“命令”或“律法”所管理、组织或支配。市场或科层结构是其中的两个极端。因此，新制度经济学面临的一个经济问题是：在一些具体条件下，哪一种制度安排（治理结构、命令或律法）是合理的，或者在经济上是优越的；企业、市场和国家都是这样的制度安排。新制度经济学关于企业、市场和国家的理论就是要说明这些组织为什么会存在、它们的本质是什么，以及它们的作用是什么等问题。
企业理论是新制度经济学的重要理论之一。科斯最早建立了新制度经济学的企业理论，他认为企业是价格机制的替代物。阿尔奇安和德姆塞茨则不同意科斯的看法，他们认为企业是一种团队生产。沿着科斯的思路，张五常提出，企业是合约选择的一种形式；威廉姆逊则认为企业是一种科层组织。20世纪七八十年代以后，经济学家们进一步分析了影响交易成本的具体因素，他们认为企业是不完全合约的产物。这些研究使企业理论日臻完善。
有关公司治理的研究很早就已存在，但是对其进行系统性的研究则始于20世纪80年代，而且愈演愈烈。从经济学的角度看，公司治理产生的理论基础主要有委托代理理论、不完全契约理论、交易成本理论、产权理论等。
一、委托代理理论
20世纪70年代，面对美国公司经济下滑而经理层却牢牢掌握公司控制权的事实，一批学者开始将矛头指向公司经理层，把美国公司经济的下滑归罪于公司管理层，委托代理理论应运而生。
（一）所有者与管理层之间的利益冲突界定为企业的代理问题
委托代理理论认为，公司治理问题是伴随着委托代理问题的出现而产生的。由于现代股份有限公司股权日益分散，经营管理的复杂性与专业化程度不断增加，公司的所有者——股东通常不再直接作为公司的经营者，而是作为委托人，将公司的经营权委托给职业经理人；职业经理人作为代理人接受股东的委托，代理经营企业，股东与经理层之间的委托代理关系由此产生。由于公司的所有者和经营者之间存在委托代理关系，两者之间因利益不一致而产生代理成本，并可能最终导致公司经营成本增加的问题，就称为代理问题。
（二）所有者与管理层之间的利益冲突将引发代理成本
现代公司治理问题在于剩余风险承担者——股东或“委托人”不能确定公司管理者或“代理人”是否根据股东的利益行事。由此产生的成本，以及为防止这种行为而进行的监督和约束费用被称为“代理成本”。代理成本主要包括代理人的选聘费用、代理人的报酬、监督成本、代理人的职务消费和经营损失等，与此对应的自理成本包括学习管理知识的成本、因为经营不专业造成的损失等。代理问题及代理成本存在的条件包括：（1）委托人与代理人的利益不一致——由于代理人的利益可能与公司的利益不一致，代理人最大化自身利益的行为可能会损害公司的整体利益；（2）信息不对称——委托人无法完全掌握代理人所拥有的全部信息，因此委托人必须花费监督成本，如建立机构和雇用第三者对代理人进行监督，尽管如此，有时委托人还是难以评价代理人的技巧和努力程度；（3）不确定性——由于公司的业绩除了取决于代理人的能力及努力程度之外，还受到许多其他外生的、难以预测事件的影响，因此委托人通常很难单纯根据公司的业绩对代理人进行奖惩，而且这样做对代理人也很不公平。
（三）代理问题的解决或降低代理成本需要以公司内部的激励问题为代价
公司治理的主要任务是寻找有助于减轻股东与管理者之间的代理问题的结构和机制。委托代理理论视域中的公司治理是如何缓解公司所有者与经营者之间的代理问题，降低代理成本，其目标是通过公司治理结构与治理机制来协调所有者与经营者之间的利益冲突，使经营者的行为尽可能地符合股东利益，从而实现股东价值的最大化。尤金·法玛（Eugene Fama）和迈克尔·詹森（Michael C. Jensen）认为，公司制企业繁荣兴旺的原因在于其能够促成决策管理与风险剩余承担相分离，实现公司经济风险的最优分配。风险分配的好处是以公司内部的激励问题为代价的，决策管理与剩余风险承担是相互分离和专业化的，这导致了决策者与剩余索取者之间的代理问题。
二、不完全契约理论
从代理问题存在的条件中可以发现，委托代理关系的存在并不一定就会产生代理问题，如果作为委托人的股东能够掌握完全信息，并预测出将来所有可能发生的情况，可以通过制定一份完全的契约，详细地规定代理人的所有职责、权利与义务，并就将来可能发生的所有情况、可能产生的所有后果及解决措施在契约中做出相应的规定，从而完全消除因为委托代理关系的产生可能带来的所有问题。例如，一份完全契约将包括：在什么样的情况下经理人员将被撤换；在什么样的情况下公司将出售或购入资产；在什么样的情况下公司应该招收或解雇工人等。如果这样一份完全契约存在的话，即使委托代理关系存在，也不会产生委托代理问题。如果契约完全，所有事情都在合同中预先规定了，那也就没有“剩余”的事项需要决策了，公司治理的结构和机制也就不重要了。因此，当委托代理关系及不完备合同同时存在时，公司治理就将发挥作用。
（一）自有交易以来，契约就是不完全的
契约不完全的事实比不完全契约理论久远得多。不完全契约理论的初创者是麦克里尔（Ian R. Macneil），他在1974年《南加利福尼亚法学评论》上发表的《契约之几个未来发展》和1980年在新哈维出版社出版的《新社会契约论：现代契约关系的一个调查》等著作问世之后，不完全契约理论就在法学界和经济学界，特别是在企业理论家那里产生了广泛而重要的影响。现代企业理论认为，企业是一系列契约（合同）的组合，是个人之间交易产权的一种方式。然而，说企业是“契约”，只是揭示了企业与市场的共性，并没有给出企业的特性。张维迎提出，就契约本身而言，企业与市场的区别主要在于契约的完备性程度不同。一个完备的契约是指准确地描述了与交易有关的所有未来可能出现的状态，以及在每种状态下契约各方的权力和责任。相对而言，市场可以说是一种完备的契约，而企业则是一种不完备的契约。
（二）当契约不完全时，将剩余控制权配置给投资决策中相对重要的一方是有效率的
由于不确定性的存在，对一项资产的所有者而言，关键的是对该资产剩余权力的拥有，即剩余控制权（Residual Rights of Control）。据此，哈特（Hart）将所有权定义为拥有剩余控制权或事后的控制决策权。格罗斯曼（Grossman）、哈特（Hart）和莫尔等指出，剩余控制权直接来源于对物质资产的所有权。因而，剩余控制权天然地归非人力资本所有。在契约不完备的环境中，物质资本的所有权是权力的基础，而且对物质资产所有权的拥有将导致对人力资本所有者的控制。因此，企业也就是由它所拥有或控制的非人力资本所规定的。
（三）企业的剩余控制权由谁行使是由要素使用权交易合约事先安排的
企业契约不过是一种特别的市场契约，企业是要素使用权交易合约的履行过程，从而在总体上，要素使用权是剩余控制权交易合约的履行过程、履行载体与结果。不完全契约理论以有限理性和信息非对称假设为前提，把企业的要素所有者划分为人力资本所有者和非人力资本所有者，通过不确定性、资产专用性和机会主义行为等重要概念的引入，分析两类要素所有者的产权特征并讨论企业所有权的最优安排。
不完全契约理论认为，由于人们的有限理性、信息的不完全性及交易事项的不确定性，明晰所有的特殊权力的成本过高，拟定完全契约是不可能的，不完全契约是必然和经常存在的。
【案例1-3】
鲁滨逊·克鲁索（Robinson Crusoe）与契约
英国青年鲁滨逊·克鲁索从小喜欢航海，曾3次离家到南美各地旅行。一日，他怀着云游四海的高远志向，告别家人，越过大西洋和太平洋，在惊心动魄的航海中经历无数险情，后来这条船在太平洋上不幸罹难，船上的人都葬身海底，唯有他一人奇迹般地活了下来，并只身来到一座荒无人烟的小岛。性格坚强的鲁滨逊·克鲁索在岛上劳作生息、开拓荒地、开圈养牲畜、生产水稻和小麦，年复一年地与孤独为伴，克服了种种常人难以克服的困难，独立生活了28年。
当他身处荒岛的时候，每一个来到这个岛上的人，都必须宣誓或写下盟誓（一种契约的存在形式）承认他的绝对权力，接受和服从他的统治。因此，通过签订契约的形式，鲁滨逊·克鲁索建立起隶属于他的王国。
后来鲁滨逊·克鲁索离开了他苦心经营的海岛，回到了阔别35年的家乡。他回到家中，发现父母早已去世，只剩下两个妹妹和两个侄子在家。作为鲁滨逊·克鲁索的代理人，老船长尽管自己已经穷困潦倒，但仍然倾其所有偿还所欠鲁滨逊·克鲁索的债务，并交给后者一份可靠、详细的账目，上面还有合股人和代理人的签字，同时他还开了一张出让证作为欠款的担保。鲁滨逊·克鲁索在拿了他100个葡萄牙金币后，白纸黑字地写了一张收据给他。
随后，他又到巴西去看他的种植园，发现忠实的朋友一直在替他保管钱财。老船长帮他制作了一系列委托手续，帮助鲁滨逊·克鲁索顺利地收回了种植园，此时的鲁滨逊·克鲁索已是一个拥有几千镑现款的富翁了。他回到英国后成家立业，并有了3个可爱的孩子。
鲁滨逊·克鲁索请来公证人，立下字据，彻底可靠地取消了欠款；又起草了一份委托书，委托老船长担任其财产的管理人。无论是字据还是委托书，这些以契约方式存在的文件，对鲁滨逊·克鲁索而言都有着神圣的意义和力量，能够一劳永逸地保护他的财产。
三、交易成本理论
交易费用或称“交易成本”（transaction costs）的概念最早是由科斯（1937）在其论文《企业的性质》中提出的。但科斯并没有对“交易费用”这一概念下定义，他只是对其做出了描述性分析。科斯认为，市场价格机制的运转是有代价的，市场交易存在着成本，这种成本包括发现交易对象、发现相对价格、讨价还价、订立契约以及执行契约等所发生的费用。“通过形成一个组织，并允许某个权威（一个‘企业家’）来支配资源，就能节约某些市场运行成本。”企业作为市场的替代物，是一种不同于市场的资源配置机制，这正是企业的本质。但是，企业不能完全替代市场，企业内部交易也存在成本，企业降低交易成本的能力是有限的。
（一）资产专用性、交易频率和不确定性是交易（契约）属性的三个基本维度
追随科斯的交易费用思想，威廉姆森（Oliver.Eaton.Williamson）在其代表作《资本主义经济制度》一书中引入了刻画交易（契约）属性的资产专用性、交易频率和不确定性三个基本维度，尤其是对资产专用性属性的重视，极大拓展了科斯的交易费用思想，使其成为“交易费用经济学”的集大成者。交易费用经济学的逻辑思路是把每种交易都视为不同的契约，拥有不同的属性，进而由不同属性的契约引申出需要不同的治理结构或机制安排，来最大限度地节约交易费用，其研究的逻辑可用“交易—契约—治理结构机制”来概括。资产专用性的程度可以分为绝对专用、非专用和混合式三类。交易频率即交易的频繁程度，可分为一次性契约、偶然契约和经常性契约，主要从买方来定义。不确定性主要是指由于代理人的机会主义行为所导致的对未来情况的不可预测。一旦刻画交易的维度确定了，实际上就确定了交易费用的度量。依据交易属性的三个基本维度，借鉴麦克里尔（Ian R. Macneil）的思路，威廉姆森将契约分为古典契约、新古典契约和关系契约三类，指出不存在资产专用性的契约属于古典契约，由市场治理；资产专用性程度很高、交易频繁且不确定性很高的契约属于某种关系契约，由企业治理；处于两者之间的属于新古典契约和另一种关系契约，由混合形式治理（三方治理或双方治理）。
（二）董事会是作为保护股东投资的一种治理结构而存在的
根据交易费用最小化的原则，不同性质的交易或契约分别与市场、混合形式或企业这三种不同的治理结构相匹配。威廉姆森指出，公司的治理问题在于分析哪些“利益集团”应当进入董事会。他认为，股东作为资金的供给者受制于两种风险：第一，他们提供的只是一般的购买力，但这种购买力可能会被挪用或吞食；第二，这些资金可以用来支持专用投资。尽管企业的其他专用投入品（如劳动力、原材料、中间产品）的供给者也会遇到第二种风险，但他们遇到的第一种风险通常只限于短期贷款风险。从风险承担的角度来看，股东承担的风险最大，因而需要发明出一种治理结构，使股权持有者把它作为抵制侵蚀、防止极其拙劣的管理的一种手段。董事会作为保护投资者的一种手段，就这样应运而生了。
可见，在交易费用经济学理论视域中，由于股东一旦与企业签约，其投资将成为企业的专有资金而无法直接从企业索回，并易受管理者机会主义行为的侵害，承担着公司盈亏的风险，而其他利益相关者（债权人、雇员和供应商等）都可以通过签订受法律保护的契约来得到约定的回报，因而，董事会是作为保护股东投资的一种治理结构而存在的。企业剩余分配应倾向于承担风险最大的股东，这样不仅能够保护投资人的利益，整体经济也将表现不俗。
【案例1-4】
雪茄与保险
美国北卡罗来纳州夏洛特市的一个人买了一盒非常名贵的雪茄，给它保了火险及其他险种。不到一个月，他抽完了所有的雪茄，却连第一笔保险费都还没有拿到。于是，他向保险公司索赔。在索赔书中，这个人声称，他的雪茄被“一连串小火”烧没了。保险公司拒绝赔付，理由显而易见，这个人是按正常方式消耗掉雪茄的。
这个人提起诉讼，居然胜诉了。在判决书中，法官承认这个人的索赔要求有点无聊，然而他宣称，在这个人持有的保险契约中，保险公司确认雪茄是可以保险的并承诺为其保火险，并没有规定什么是“不可接受的火”，因此必须赔付。保险公司没有浪费时间和金钱去上诉，它接受了法院的判决，为这个人被“火”烧毁的贵重雪茄赔偿了1 500万美元。
就在这个人把支票兑成现金后，保险公司控告他犯有24项纵火罪，他被依法逮捕。这个人在前一桩案子里的索赔要求和证词被用来证明其罪行，他因蓄意烧毁被保险财产而被判处24个月徒刑和2 400万美元罚款。
四、产权理论
根据交易费用经济学，如果两个企业之间存在高度专用性投资，那么通过一体化就可以减少机会主义行为的危害。但是，为什么一个独立的企业主变成另一个企业的雇员之后，他的机会主义行为就会减少呢？或者说，一个独立的企业主与一个雇员之间究竟有什么本质的差别呢？此外，交易费用经济学没有具体考察一体化的产权结构，如果两个企业都具有专用性资产，那么一体化后谁又该拥有企业的所有权呢？
产权理论认为，交易费用经济学出现上述缺陷的根本原因在于，它没有给出一个关于一体化成本和收益的清晰解释，从而难以解释企业的规模问题。产权理论把对资产的剩余控制权定义为企业的所有权，强调了剩余控制权对兼并一方带来的收益和对被兼并一方带来的成本，建立了逻辑严密的由产权结构决定企业边界的数学模型，从而提出了企业一体化的理论。产权理论的研究逻辑可概括为：存在专用性投资的企业之间的契约是不完全的，这会影响各方的事前关系，因此应当设计某种最佳产权结构来保证最大化的联合产出。最佳产权结构通常要求将企业的剩余控制权或所有权安排给投资重要的一方，或者投资不可或缺的一方。
格罗斯曼和哈特把所有的契约权利分为两类：“具体权利”和“剩余权利”。所谓具体权利，就是契约中已经明确规定了的对物质资产的权利（对另一方来说就是责任），如利润分成比例、交货时间等。所谓剩余权利，就是初始契约中没有规定的所有对物质资产的权利，即“剩余控制权”。拥有剩余控制权的一方，可以按照任何不与先前的契约、惯例或法律相违背的方式决定资产的所有用法。哈特明确将剩余控制权等同于所有权，因为只有资产的所有者应该拥有剩余控制权。在不完全契约下，剩余控制权或所有权的配置，必定会影响当事人的事前专用性投资激励，因此为了最小化对投资激励的扭曲后果，应当让某一方将剩余控制权购买过去。可见，产权理论运用“剩余控制权”概念来重新定义所有权，主要考察在特定交易费用导致契约不完全的情形下，如何确保当事人的事前专用性投资激励问题。由于现实世界的不确定性和契约第三方的不可证实性，缔约双方不可能签订穷尽所有可能情况的合约，一旦缔约后未预料到的情况发生，双方就需要重新谈判，就可能出现合约一方侵占另一方专用性投资利益的“敲竹杠”行为。当专用性投资方在事前预期到事后可能被“敲竹杠”时，就势必造成事前专用性投资激励不足和效率损失。为此，在不完全契约条件下，事前对契约规定之外的剩余控制权的配置至关重要，这就要求实现剩余索取权与剩余控制权相匹配，即让资产的所有者拥有剩余控制权，这样，专用性投资激励不足与“敲竹杠”问题才能得到有效解决。