第二节
制定法的自然正当性
自然法与制定法（习俗）的这种对立意味着什么呢？在笔者看来，意味着一种空间关系的确立，这种空间关系并非一般意义上的地理上的空间关系，而是对世界秩序的一种立体空间建构。立体空间意味着一种等级秩序，空间的存在意味着两种对立的事物不仅是有分别的，而且有上下等级之分。在这种立体空间关系中，自然法居于上层，是高级法（higher law）；制定法居于下层，是低级法（lower law）。基于这种立体空间关系，我们把制定法与自然法构成的世界秩序称为“二元秩序”。可以图示如下：
立体化的二元秩序意味着什么呢？意味着对立的两者之间不仅存在着泾渭分明的区分，而且还意味着两者之间一种正当性的授权关系，即由自然法赋予制定法以正当性，其关系可以图示如下：
这一解释并不令人感到突兀，正如卡尔·波普尔（Sir Karl Raimund Popper，1902—1994年）所观察到的那样，人类之所以要在制定法之外寻求自然之道，根本原因乃是要建立起一种批判性的二元论。“以决定或社会约定为基础的由人强制执行的规范性法则，同超越了其力量范围之外的自然法则二者之间的一种有意识的区分……我们就可以把所达到的这种态度称为一种批判的二元论或批判的约定主义。”[28]这样做的目的，从制定法的角度来说，是要立法者将制定法的责任扛在自己肩上，也就是说，立法者要为自己制定的与自然法不符的法而负责，“批判的二元论仅仅是主张，规范与规范性法则可以由人来制定并改变，特别是由遵守它们或者变更它们的某项决定或社会约定来制定并改变，并且正是因此人要在道德上对它们负有责任。”[29]显然，对立法者而言，自然法扮演了一个评判制定法善恶、甚至是有效性标准的角色，制定法将依据其是否背离制定法而得到评判，这就是自然法的批判性意味，也是它的正当性意味所在。从这个意义上看，自然法构成了制定法的正当性基础。对于法律的这种自然正当性，凯尔森言简意赅地指出：“自然法学说的特征是实在法与自然法之间的基本的二元论。在不完善的实在法之上，存在着完善的——因为它是绝对正义的——自然法；而实在法只能由于符合自然法才能证明是正当的。”[30]
法律的这种自然正当性并不是笔者无中生有的异想天开或轻率鲁莽的一时断言，而是影影绰绰地浮现在自然法的整个发展历史当中，并构成了自然法历史的首要关切。正如布伦纳·菲赛尔（Brenner M.Fissell）所说：“人类的立法永远面临着正当化的负担。政治哲学和法哲学中一个根本的问题是：人们为什么应该服从法律？似是而非的回答或许是诉诸法律的物理强制力。而当我们对人类的知识史哪怕只是投上最粗率的一瞥，我们也能马上发现许多更精细的理性化的回答。其中，一个经久不衰的回答是由自然法传统提供的……自然，作为永恒、正当、卓越、不可更易的世界秩序，其功能是为人类行为和人类立法树立一种‘高级标准’，法律的任务是引导人类行为符合这种‘高级标准’，法律自身也被这种‘高级标准’所评判。”[31]
在人类历史的早期，人类创造了神灵，这就凭空在凡俗与神圣之间建立了一种空间等级关系，人类因为有了神灵的引导与约束，所以，才能过一种有意义的生活。但是，那时的法律（习俗）与自然法融为一体，因为无所谓制定法的概念，所以整个浑然一体的氏族自然法都因为受造于神灵而获得正当性。
随后，在英雄时代，英雄已经控制不住地想要制定法律，由此形成了制定法与自然法的分化与对立，所以，制定法与自然法之间的空间关系被开辟出来了，这时的自然法，由于受到宗教的某种强有力的束缚，所以，是一种充满了神灵的自然法，而制定法，由于去古未远，所以在根本精神上不可能背离自然法，因而，制定法，其依据在于受神灵庇佑的自然法。
在智者的时代，智者发展出了一种法律实证主义观念，他们毁坏了神灵与神灵自然法，由此也毁坏了神衹时代与英雄时代法律的神意正当性，法律没有超越性的正义可言了。不过，智者虽然把法律的神意正当性下降了，却并没有完全否认法律的正当性，他们似乎在法律之外，发现了某种自然，正是这种自然继续保证了法律的正当性。智者的自然总体上来说是一种生物学意义上的自然，他们把人的生存、情欲，人类社会的差异、弱肉强食当作了自然。比如在《海伦颂》（Encomium of Helen）中，高尔吉亚（Gorgias，约公元前483—前375年）替海伦辩护说，海伦之所以跟随帕里斯王子去往特洛伊，不外乎四个原因：受到神意和命运的安排、被暴力劫持、被言辞说服、被情欲诱惑。[32]如果是受神和命运的捉弄，那么“强者被弱者所阻绝不是自然的，反之才是自然的”；如果被劫持，那么出于自然也不可能反抗；如果是言辞所动，因为语言本身的力量，出现一念之差也是自然；如果被情欲所诱惑，那么按照自然也是无法选择和抗拒的。所以，高尔吉亚认为无论哪种情况，海伦作出的选择都是受到她自身自然或本性的驱使，因而我们根本没有理由去责备海伦。[33]就人类社会的自然而言，希庇亚斯和安提丰似乎认为人人平等才是一种自然，“按照自然，无论是野蛮人还是希腊人，我们生下来都是一样的。应该关注自然现实，这对所有人都是必要的……我们都是用口鼻来呼吸，用手来拿吃的东西。”[34]而色拉叙马霍斯和卡利克勒（Callecles）刚好相反，他们都认为，人类社会的自然是一种强弱分明，弱肉强食的状态，所以色拉叙马霍斯认为正义就是强者的利益，法律则是强者的宣言——这种法律无疑是合乎自然的；卡利克勒同样认为人类社会的自然是一种弱肉强食的状态，“自然本身是要强者超过弱者”，但是与色拉叙马霍斯看到的相反，他认为人类社会的法律很多时候并没有符合这种自然，“制定法律的人是弱者……根据自然制定的法则可能和我们制定的法律不一致；一些人由于自然禀赋变得强大了，就会反对违背本性的习俗。”[35]总之，就像波普尔所说的那样，智者的自然总体上来说是一种生物学意义上的自然，是存在于人与人类社会中的一种自然规律，“它是这样一种理论，尽管事实上道德法则和国家法律是任意性的，但还存在着某些恒久不变的自然规律，从中我们能够推出这样的规范。”[36]就像一天吃几顿饭是一种约定俗成，但是生物自然主义者会说，吃饭也有自然，因为如果你吃太少或吃太多，就会饿死或撑死。
智者毁坏了神灵与神灵自然法，发展出了一种实证法的观念，然而，必须看到，他们马上发明了一种生物学的自然作为补救。他们认为人类社会的制定法应该符合这种自然，不过，由于他们各自所看到的自然各不相同，因此不同的智者观察到制定法与这种自然有时背离有时契合，所以他们对制定法的态度就形成两种立场：
一种是批判制定法，认为它违反了人的自然，希庇亚斯就是典型，他对法律的看法与品达（Pindar，约公元前518—前438年）刚好相反，品达认为“法律是人类的国王”，而希庇亚斯认为“法律是人类的僭主”，这是因为，在希庇亚斯看来，法律不过是一种反自然的暴力。法律是一个僭主，它压迫的正是自然。[37]“按照自然，你们所有人都是我的家人、亲属和同胞，但是从习俗来看却不是这样，我们亲疏有别。按照自然，人类都是一体，但是习俗是人类的暴君，将违反自然的东西强加到我们头上。”[38]安提丰也持同样的看法，“法律规定乃是附加的，而自然的规定才是必然的；法律的规定来自非天然的约定，而自然的规定乃是天然的，并非来自约定。”[39]“绝大多数因合乎法律而被法律认为是正义的事情，其实是违逆自然的。”[40]“法律促使我们做的事往往不合自然；法律劝阻我们做的事情往往合乎自然。”[41]卡利克勒也是如此，他认为“本性和习俗在大部分场合是对立的”[42]，所以他的态度是彻底反对法律。[43]
一种是肯定制定法，认为它促进了自然，持这种观点的有普罗泰哥拉（Protagoras，公元前492—约前422年）、克里底亚（Critias，约公元前455—前403年）、杨布利柯辑录的无名氏（Anonymus Iamblichi）。柏拉图在《普罗泰哥拉篇》（Protagoras）中指出，普罗泰哥拉认为，人类的联合单单依靠人的自然并不足够，还需要法律的辅助和支撑。普罗泰哥拉似乎看到的是人性自然中恶的一面，所以，法律不仅要本于人之自然的好的一面，还要改善、克服其消极的一面。“自然是习俗的前提和基础，习俗是对自然的完善和提升，二者是统一的关系。”[44]与普罗泰哥拉相反，克里底亚看到的恰好是这种好的自然，所以他说：“相比法律，好的品性（即自然，笔者注）更可靠，能言善辩的人常常用诡辩来颠覆法律，他们却不能破坏好的品性。”[45]杨布利柯辑录的无名氏著作《哲学劝学篇》（Protrepticus）也表达了类似的观点：“法律如同正义一样，是人类的国王，它们都植根于我们的自然。”[46]无名氏甚至说：“美德来自于法律，邪恶则源于无法。”[47]所以，《哲学劝学篇》认为自然与法律是统一的，自然是法律的基础，但是与普罗泰哥拉相似，无名氏也认为法律可以促进人的自然。
对我们来说，值得注意的是，智者反对制定法与支持制定法的两派，其实他们之间的差异没有我们想象的那么大，实际上，他们共同的理论前提都认可自然对于法律的优先性，“都把‘自然’看作规定人的行为的根本目的和力量”[48]，都认可制定法的正当性来自于自然，都认为自然是法律的前提和基础。正如柯费尔德（G.B.Kerferd）所说: “法与自然的对立不管在什么时候，以什么形式出现，它通常都包含了自然为价值之源的意思。”[49]实际上，智者之所以对制定法的态度不同，仅仅是因为他们眼里所看到的自然是不一样的，如果他们眼里的自然是正面的，那么就需要打破束缚自然的法律，重新确立符合自然的法律，所以对制定法大多持反对态度，希庇亚、安提丰和卡利克勒就是如此；如果他们眼里的自然是负面的，那么就需要法律来提升自然，普罗泰哥拉就是如此；而克里底亚和无名氏似乎看到的自然是好的，法律也是好的。
智者的自然最大的特色就是它的生物学色彩，他们所主张的自然其实是一种生物性的自然，比如说人的生理、心理特性，社会的平等与不平等的现象或规律等，这种自然说到底是一种社会现象、社会事实或社会规律。要从这种自然中引申出基本的道德诫命，起码存在两个方面的困难：一是这种自然立足于一种社会观察，然而社会、人性包罗万象，不同的人有不同的观察，比如有人觉得人的理性是自然，有人觉得感性是自然，有人觉得社会上人人平等是自然的，有人觉得社会的自然就是人的差异性，这样一来，这种自然就是多变的、众说纷纭、莫衷一是的东西，这就是为什么智者心中的自然各不相同的原因所在；二是智者的这种自然具有一种实证的色彩，它们本质上是人的生理、心理规律和社会规律，是一种经验层面的东西，这些规律虽然从生物学上来说存在必然性（比如不吃饭就会饿死），但是必然性并不代表就是合理的、可欲的、道德的（比如弱肉强食可能是自然的，但是是合理的、可欲的和道德的吗？），所以，必须发展出一种合理的、可欲的、道德的自然，归根到底，自然的生命恰在于它是一种应然的、批判意义上的自然，因为只有这样的自然才能对现实构成张力和压力。所以，一旦智者把自然理解为一种生物主义的自然，它也就失去了它宝贵的批判性，失去了对现实生活和制定法的观照意义。
基于此，为了反对和取代这种自然观，一种新的自然哲学上场了，它后来被称为是真正的自然，或哲学的自然。提出这种新的自然观的正是苏格拉底。苏格拉底的自然不再是那种生物学意义上的自然，而是一种哲学的自然、义理的自然。施特劳斯（Leo Strauss，1899—1973年）据此认为苏格拉底是第一个发现真正自然的人，也是第一个发现哲学的人，他因此被认为是政治哲学的创立者，也是自然正当理论的始作俑者。[50]可以说，对真正自然的发现堪称一个具有里程碑意义的事件，时代由此划分。在前哲学时代，正当性的标准是要诉诸传统和神圣；而在哲学时代，正当性的标准则取决于自然，自然正当的观念自此确立。[51]这种正当，不仅是指正当的生活、正当的行动，也指向了正当的立法，所以，法律的自然正当也由此确立。
苏格拉底、柏拉图、亚里士多德的自然正当思想虽有所不同，但是对我们的主题而言，显然他们之间的共同之处才是重要的。他们之间的共同之处在于，他们都强调了制定法（包括习俗法），要符合自然法的基本原则，虽然从他们各自的说法来看，很难发现有关制定法或习俗法若不符合自然法，就会减损甚至完全失去法律效力之类的表述，但是从他们各自的哲学体系来看，制定法与习俗法符合自然法，是自然哲学的本质性规定，也是我们迈向善好生活的本质性规定，在这一点上，苏格拉底师徒三人之间没有本质区别。就柏拉图来说，自然法是一种善的法理念，制定法是对自然法的分有和摹仿，就像有一个完美的床理念，世间的床都是对它的摹仿，巧手的工匠摹仿得像，而拙劣的工匠摹仿得不像，如果摹仿得过去拙劣，那造出的东西恐怕也就不能称为床了。制定法也是一样，有一种善的法理念，有些立法者摹仿得像，有些立法者摹仿得不像，如果摹仿得过于拙劣，那就不能称为法了。正如罗门（Heinrich A.Rommen）所说，“真正的法，真正的正当，属于理念世界，因而永恒不变；实在法属于现象世界，因而一直在变。实在法只有带有法律的理念时，它们才能声称自己具有法效力。”[52]亚里士多德则主张“一切自然正当都是可变的”[53]，但是，如果正当的标准本身是可变的，那不是从根本上否定了这种正当吗？对此，托马斯·阿奎那提出了一种经典的理解[54]，按照阿奎那的说法，自然正当的原则、自然正当各项更加具体的规则所由之得来的公理，乃是普遍有效和永恒不变的，但是从自然法所得出的各种具体规则则是可变的。[55]按照这种理解，制定法是在自然法的基础上变化而来的，自然法只是提供了一些基本原则，但是制定法却要根据具体的社会情势而变化，这种说法显然并没有否定制定法的基础是自然法，相反，它完全承认了这一前提，它恰恰是在这个前提之下，讨论制定法的可变性的。对柏拉图来说，法律的自然正当是指制定法必须本于自然才是正当，对亚里士多德来说，他并没有否认这一点，但他强调了法律本身在自然法原则允许范围内的可变性。
斯多阿主义者抱持一种世界主义、理性主义的世界观，他们认为真正的法是普适于整个世界的，是一种理性的诫命，是永不更易的，而城邦的法却多种多样，千变万化，但是城邦制定法与自然法的联系在于，城邦法必须基于自然法的诫命而制定，这是由自然法的本质属性所决定的，也是制定法的正当性所在。“每个人都面对着两种法律：一种是他所在城市的法律，另一种是世界之城的法律，前者是习俗法，后者是理性法。就这两种法律而言，第二种法律具有更高的权威，每个城市的习俗法都必须与其保持一致。这是因为，虽然‘三里不同风，十里不同俗’，但是理性却是普遍而同一的，习俗可以千差万别，但是其背后的理性必须始终如一。”[56]施特劳斯认为，在斯多阿学派那里，自然法第一次由幽暗走向了明处，法律的自然正当性也被宣告：“不可变的和普遍有效的自然法……是所有实在法的基础；与自然法相抵触的实在法是无效的。”[57]
在苏格拉底、柏拉图、亚里士多德、斯多阿学派之后，西塞罗也认为自然法是一种普遍理性的体现，制定法无法更改、废除这种理性的律令，相反，制定法应当服从这种理性的律令，西塞罗以法与立法这样的术语表达了自然法与制定法之间的这种空间关系：“想要用人之立法来改变这种法是不正当的，部分地废除这种法的做法也是不正确的，要完全地铲除这种法律，则是不可能做到的。这种法屹立于天地之间，元老院和公民大会的命令无法废除它，它的存在也无需仰赖于人的确定和解释。这种法是永恒不变的，它在罗马和雅典是同一个样子，在过去和未来也是同一个样子。它适用于所有的时空，所有的民族。它是神之法，神既是它的创造者，也是它的颁布者和执行者。”[58]托尼·伯恩斯（Tony Burns）认为，西塞罗对自然法的看法具有如下意味：第一，存在着某种不依赖于国家制定法而存在的自然法或自然正义原则；第二，这种自然法可以被人的理性所认识；第三，按照这些自然法，正义与非正义，善与恶才有了判断的标准；第四，制定法的使命在于体现和执行自然法的诫命；第五，制定法正义与否，乃至有效与否，依赖于自然法对它的评价。[59]也就是说，制定法的正当性基础在于自然法，正如西塞罗所说的：“法的本质，包含着正当和真实。”[60]
西塞罗的这种关于法与立法关系的看法随后也被罗马法学家继承，罗马法学家把自然法再细分为自然法与万民法两种，前者意指普适于一切动物的法，包括人，也包括其他动物；后者意指适用于所有人的法。而作为自然法对立面的制定法，则被称为市民法。罗马法学家认为市民法应该服从万民法和自然法，因为万民法和自然法是普世理性的体现，而市民法只是从万民法和自然法中演化而来的，只不过结合各国实际情况进行了适当的变化；同样，罗马法学家也像西塞罗一样，认为自然法在一定意义上赋予了制定法以正当性，波洛克爵士（Sir Frederick Pollock，1783—1870年）在评价罗马法学家的自然法观念时说，自古以来，自然法就被看作是“一种与具备理性和社会性这两项根本特征的人的本性相一致的终极原则，此原则构成了或应当构成判断各形各色的制定法是否正当的标准”[61]。萨拜因（George Holland Sabine，1880—1961年）也评论说：“有些罗马法学家对万民法与自然法做出区分，有些则否，但是任何罗马法学家都绝不会怀疑是否存在着一种更高的法，和西塞罗一样，他们都认为这种更高的法是理性的、普遍的、永恒的和神圣的……人们从来都不曾认为，法律只是一个合法的立法机构的意志——这个观点实是颇为晚近的观点。人们在当时认为，‘自然’确定了制定法必须尽力遵循某些规范，一如西塞罗所指出的，一项‘不合法的’（unlawful）的制定法根本就不是法律。”[62]
到了中世纪，罗马法学家的自然法观念被进一步发展，普适于一切动物（人类与非人类）的自然法被转换成了由上帝发布的永恒法，并且永恒法还把它的辖制范围扩展到了一切事物（包括非动物类事物）身上，颇有点类似于宋明理学家所说的无所不在的“理”了；而适用于一切人类的万民法则被转换成了自然法；适用于特定国家的市民法则被转换成了世俗法或人法。同样重要的是，在中世纪，古代的那种制定法从自然法中演化出来并应该服从自然法的正当性观念也被继承了。中世纪主导性的基督教观念认为，制定法是从自然法箴规中引申出来的，是结合各国的具体情况对自然法的进一步具体化，因此，制定法只有合乎自然法才是正当而有效的，背离自然法则可能会减损、甚至失去法效力。比如东方希腊教父奥里根（Origenes Adamantius，185—254年）就认为：“实在法如果不与上帝创立的自然法相矛盾，不制订出稀奇古怪的法令来扰乱人们的意识，它才是合理的成文法。”[63]其他早期教父，诸如德尔图良（Tertullianus，150—230年）、塞尔修斯（Celsus，约2世纪）、拉克坦提乌斯（Lactantius，250—325年）、阿塔纳修（Athanasius，298—373年）、普瓦蒂埃的圣希拉里（Hilary of Poitiersc，300—368年）、安布罗夏斯特（Ambrosiaster，卒于382年）、安布罗斯（Saint Ambrose，340—397年）、杰罗姆（Saint Jerome，347—420年）、圣伊西多尔（Isidore of Seville，560—636年）等也都持有差不多类似的看法。[64]
奥古斯丁同样将法律区分为永恒法、自然法与世俗法。世俗法形式多样，面貌各异，但追本溯源，它们的效力都来自自然法与永恒法，如果世俗法违背了自然法与永恒法，那它们就根本不是法，不具有法效力。他以一种无可辩驳的口吻指出了制定法的正当性在于自然法和永恒法：“如果人法不是出自神法，那么，就没有公正和合理可言。”[65]而不公正、不合理的法律，根本就不是法律，“如果法律是非正义的，它就不能存在”[66]，这就是著名的“恶法非法”（lex iniusta non est lex）的断言。所以，世俗法的效力来源于自然法与永恒法，这根本上是因为，世俗法的正当性来自自然法与永恒法，而正是世俗法的正当性决定了其有效性。刘日明先生对此说得颇为透彻：“根据奥古斯丁的观点，在永恒法、自然法、政治国家的世俗法三者之间就有了高低不同的序列关系。上帝的意志和理性即永恒法是至高无上的，它调整和规定着万事万物的自然秩序，防止其混乱；永恒法之下的是自然法，它是人对上帝的永恒法的智性参与，是上帝的永恒法在人的意识中的复现；最下位的是政治国家的世俗法，它是统治者制定的法律，这种实证法只有以永恒法为支撑才有约束力。一句话，自然法要从上帝的永恒法那里取得效力，而政治国家的世俗法要从自然法那里取得效力。”[67]
在奥古斯丁之后，基督教鼎盛时期的教父格拉提安（Flavius Gratianus，359—383年）也持同样的看法：“自然法命令我们去做的无非是上帝希望我们做的，自然法禁止我们去做的无非是上帝厌恶我们做的。经书里记载的是上帝的命令，也是自然法的律令。所以，只要违背了经书与上帝的话，也就违背了自然法。此外，如果某事物受经书与上帝的命令辖制，那么它也同样受自然法的辖制。无论是教会颁布的法令，还是世俗政权颁布的法令，只要它们违背了自然法，那就根本不应该为人们所接受。”[68]
到了托马斯·阿奎那那里，这一古已有之的法律的自然正当性观念再次被重申了。阿奎那认为自然法来源于上帝所定的永恒法，而制定法（阿奎那称之为人法）则来自自然法。这里的“来自”包含两个方面的含义：首先，制定法的内容是从自然法原则中具体化而来的，这根本上是因为，自然法本身是原则性的，因而对于规范人类社会的事务是不充分的。阿奎那举了一个例子说，比如这样一个自然法箴规：人作恶须受到惩罚。但是具体怎么惩罚呢，就要诉诸“一种自然法之具体化之决定”，同样，正义必达每一个人是自然法原则，但是怎样施行正义则是制定法的工作。[69]阿奎那说：“自然法之普遍原理，因人类事务之复杂多样，而不能以同样之方式适用于一切人；因此有随着不同人群而变化的多样之实体法存在。”[70]正如后世教皇利奥十三世（Leo Ⅻ，1810—1903年）所说：“现在另有一些世俗权威所制定的法律，它们并非直接地而是稍有些缈远地从自然法而来，而自然法则在一个普遍的泛泛的而不明确的层面上决定了它的很多方面。例如，虽则‘自然’要求所有人去为公共和平与繁荣作贡献，但运用什么方式，在何种环境与条件下，均须为人之理智所决定而非由自然本身来定。”[71]其次，更重要的是，制定法的效力将依据自然法而得到评判。永恒法与自然法，相较于人法，属于更高的秩序，人法正是从这些高级法而获得法效力与正当性的。“法律唯有符合如下标准才可被视为正当：其目标在于共同福利，其创设者没有越权……相反，法律可能因为两个原因而变得不正当，其一，它损害了人的福利……其二，法律也可能因违反神圣的善而归于不正义。”[72]吴经熊先生对此评论说：“于圣托马斯而言，正如吾等所知，自然法乃所有人法之渊源。没有一个与自然法相冲突的实证法能够被视为法。”[73]于阿奎那而言，永恒法、自然法、人法，仿佛组成了一个连续不断的法序列，就好比一棵树：永恒法乃是根基，自然法是树干，而人法之不同部门则是其枝叶。[74]从这个意义上说，自然法不仅是人法的源头，也是其正当性基础。
近代的自然正当则演变为一种自然权利的正当，即制定法必须符合自然权利的要求才是正当有效的，霍布斯虽然在一定程度上可以说是法实证主义的开创者，但是我们不要忘了，他据以建立利维坦的逻辑，是出于公民的一种普遍性的对于不安全的恐惧，由此而建立的利维坦，也因此被赋予了内在的至高使命——维护它子民的安全。而这种安全，其具体内容不外乎维护子民的人身、生命、财产之安全，即人民的自然权利，利维坦所确立的立宪君主，固然拥有子民交托的全部权利，但是他据以立法的宗旨却有一个根本的限制，即不得危及子民的安全，尤其是生命安全，所以，霍布斯甚至颇有点荒谬地认为士兵可以为了保命而正当地做逃兵。[75]洛克、卢梭思想中的自然权利正当表达得更直白一些，他们都承认自然状态下人们享有天赋的自由权、平等权、财产权，为了更好地保障这些权利，人们通过社会契约建立了国家和政府，既然成立国家和政府的初衷是为了保护人民的自然权利，那么，国家和政府的立法之基本宗旨就被限定下来了，立法不仅因为权威制定而有效，也因为符合自然权利才正当而有效。
正因为自然法其实扮演了制定法之正当性基础的角色，所以，即使在自然法的基础被摧毁之后，现代自然法学家还在不停地试图恢复自然法的昔日荣光，因为他们知道一个基本的事实：没有自然法，现代实证法只能是一种无根基的法，取决于主权者无常的意志。在此，我们可以再次回味一下厄内斯特·巴克爵士（Sir Ernest Barker，1874—1960年）的这段话：
自然法观念的起源可以归因于人类心灵的一种古老（我们已经可以将其追溯至索福克勒斯的《安提戈涅》）而又不可磨灭的活动，这一活动促成人类的心灵形成一种永存不移且永恒不变的正义观念。对于此种正义观念，人类的权威只能去表述，或者说应该去表述，但是却不能去创制，也就是说，述而不作；对于此种正义观念，如果人类的权威未能加以表现，那它就必须为此付出代价——它发布命令的权力会被减损、甚至是被褫夺。此种正义，被视为是一种高级的、终极的法，它引申自宇宙的自然，出自上帝之存有与人之理性。此种法，即最后可以被诉诸的法，在某种意义上高于制定法或立法（law-making）。立法者，最终是在自然法之下，臣服于自然法。[76]