第五节
法正当性
正如政治正当性与权力的有效性密切相关，几乎可以等同于权力的有效性一样，本书所界定的法正当性概念，也是一个与法有效性密切相关的概念，我们认为，法正当性是法有效性的上位概念，法之所以有效，正是因为它具有正当性，也就说，法正当性是法有效性的前提条件。正如有学者所正确地指出的：“法律的效力乃是由法律的‘正当性’所生成，反映全体社会成员对法律的自觉认同，而于法律存续期间以规范压力和规范动力形式积极地指向其规制对象人（自然人与法律拟制人）的作用力。”[1]让-马克·夸克说得直白：“法律有效性的获得，主要源自于正当性。”[2]
基于此，我们可以这样来界定法正当性：法正当性是法效力的一个上位概念，是对法的有效性进行的一种证成，法正当性即是对法有效性的证成，说一个法具有正当性的意思，就是说，这个法因为符合某种道德、原则或标准而具有法效力的意思，或起码是这种道德、原则或标准构成了法效力的必要前提条件的意思。从另一个角度来说，如果某种道德、原则或标准使得法具有了法效力，或起码是构成了法有效性的必要前提条件，那么，我们就会说，这种道德、原则或标准赋予了法以正当性，有时我们也会说，这种道德、原则或标准构成了法正当性的基础。
法正当性涉及的是某种道德、原则或标准与法效力之间的关系问题，就这种关系而言，有两个方面的问题必须得到澄清。其一，这种道德、原则或标准构成了法效力的前提条件，那么，它到底是指必要而又充分的条件，还是指的必要非充分条件呢？对此，本书所讨论的情形同时涵盖了这两种情况，有时，本书所探讨的正当性主张，它指向的是一种必要而又充分的主张，即主张特定的道德、原则或标准构成了法效力的充分必要条件，比如法实证主义对法效力的合法性主张即是如此，它主张实证法的有效性的充分而必要的条件，即在于符合上位规范，直至基础规范或承认规则，舍此之外，不需要其他任何条件。有时，甚至大多数时候，本书所探讨的正当性主张，它指向的却是一种必要不充分的主张，即主张特定的道德、原则或标准构成了法效力的必要不充分条件，比如自然法理论，即主张制定法的法效力来自自然法，但是这只是一种必要不充分的主张，自然法理论并不否认有效的制定法还必须由有权的主体并经过合法的制定程序来制定，它只是要强调，自然法构成了有效法的前提条件。除此之外，法的习俗正当性理论、法的功用正当性理论、法的民族精神正当性理论、法的内在道德正当性理论、法的科学正当性理论，都属于此种必要不充分的主张类型。
其二，就某种或某些道德、原则或标准与法效力之间的关系而言，其实可以再细分为三种有所区别的立场：
第一种立场认为，任何道德、原则或标准的瑕疵或缺失，都将导致法效力的确定无疑的丧失。这是一种较为激进的立场，它建立在两个前提观点之上：（1）它认为这些道德、原则或标准构成了法效力的必要前提条件，因此，一旦缺少或丧失这些前提条件，法效力将不复存在。（2）它认为法效力要么是全有要么是全无的，不可能存在中间地带，所以，任何道德、原则或标准的瑕疵或缺失，都会百分之百地导致法效力的丧失。持有这种立场的代表性人物是奥古斯丁（Aurelius Augustinus，354—430年），他赋予这一立场以经典的表述，“如果法律是非正义的，它就不能存在。”[3]晚近的例子则是德里克·贝勒费尔德（Deryck Beyleveld）与罗杰·布朗斯沃德（Roger Brownsword），他们主张：“不道德的规则不具有法效力。”[4]
第二种立场认为，法律如果存在某种道德、原则或标准的瑕疵或缺失，并不会一律导致法效力的彻底丧失，而是在一定程度上减损法的效力。这种立场相较于前一种立场而言，显得比较温和，这一立场有两点可以提请注意：（1）它同样认为，某种或某些道德、原则或标准构成了法效力的必要前提条件，所以，缺少或丧失这些前提条件，法效力将受到影响。（2）但它与前述立场不同的是，它并不认为法效力是以全有或全无的方式存在的，相反，它认为法效力可以有一个量的维度，法效力可以饱满的状态存在，也可以以亏欠或减损的状态存在。正是出于此一观念，这种立场才会倾向于认为，道德、原则或标准瑕疵并没有一律导致法效力的丧失，而只是损及了法效力的饱满状态。（3）既然法效力有一个量的维度，这种立场也就顺理成章地认为，存在某个临界点，在这种临界点上，道德、原则或标准的瑕疵将会导致法效力的彻底丧失。持这种立场的代表人物有托马斯·阿奎那、康德、约翰·菲尼斯（John Finnis）等，托马斯·阿奎那主张专制的法律“绝非正常的法律”，他似乎表达了这种法效力可以有所减损的立场；同样，康德一方面要求对实证法要“无条件服从”，但是另一方面他又主张实在法必须服从非实在法的理念，他似乎也表达了一种法效力的可减损的立场；同样，当约翰·菲尼斯指出，恶法“不属于‘法律’这一术语的核心范畴”时，他似乎也表达了这一立场。[5]
第三种容易被混同于第二种立场，但是实际上却是有所区别的立场认为，法律如果存在某种道德、原则或标准的瑕疵或缺失，它在一般情况下不会导致法效力的丧失，但是在某些特定条件下，这种道德、原则或标准的瑕疵或缺失将会废止法的效力。此种立场，也有以下几点可以提请注意：（1）它与前两种立场一样，同样认为某种或某些道德、原则或标准构成了法效力的必要前提条件，所以，缺少或丧失这些前提条件，法效力将受到影响。（2）与第一种立场相同而与第二种立场不同的是，它认为法效力是以全有或全无的方式存在，而不是以一种量的维度而存在。（3）不同于第一种立场而类似于第二种立场的是，它认为存在一个法效力的可容忍的临界点，在临界点内，即使存在某种道德、原则或标准的瑕疵或缺失，法效力并不会丧失，也不会减损，而是完全有效的，但是一旦这种道德、原则或标准的瑕疵越出了可容忍的临界点，那么，法效力将即刻丧失殆尽。拉德布鲁赫（Gustav Radbruch，1878—1949年）是此种立场的典型代表，他说：“正义与实证法的安定性之间的冲突应该这样来解决：一般来说，实证的、由立法和国家权力作保的法律具有优先地位，即使其在内容上是非正义的或是不合目的的；不过，一旦实证法与正义之间的冲突达到了一个让人不能容忍的程度，此时，作为‘不正确法’的实证法就必须向正义屈服。在实证法因为不正当而彻底失去效力与实证法虽然内容上有一定程度的不正确但仍然有效的情形之间，我们不可能划定一个清晰的界限，但是，我们仍然可以最大限度明确地划定另一条界线：在正义被彻底背弃的地方，在构成正义之核心的平等被有意否认的地方，法律就不仅仅是一定程度的不正确了，毋宁说它压根就不是法。”[6]这段话提出了著名的拉德布鲁赫公式，这一公式简单来说，就是主张，只有极端的不法（不正义）才不是法。依照这一公式，当且仅当极端不正义的门槛被逾越时，道德瑕疵才能废止法的效力；而当法律的不法仍未逾越极端不正义的门槛时，这种不义之法将被当作具有法律错误、但同时也具有法效力的法（rechtlich fehlerhaftes, aber rechtlich geltendes Recht），它仍被包含进法的概念之中。[7]
基于这三种不同的法效力立场，法正当性也可以包含三种不同的形态。一是激进的法正当性形态，主张法律只要不符合某种特定的道德、原则或标准，就将确定无疑地丧失法的效力与身份；二是温和的法正当性形态，主张法律若是不符合某种特定的道德、原则或标准，并不会一律导致丧失法的效力与身份，而是可能只会部分减损法的有效性；三是有条件的法正当性形态，主张法律若是不符合某种特定的道德、原则或标准，一般情况下并不会导致法效力的丧失或被褫夺，而只是在某种特定的极端情形下，才会导致法效力的丧失或被褫夺。就本书的讨论范围而言，以上这三种法正当性立场是同时被容纳在内的，所以，我们采取的是一种最为包容的法正当性定义。
[1] 姚建宗：《法律效力论纲》，载《法商研究》1996年第4期。
[2] 〔法〕让-马克·夸克：《合法性与政治》，佟心平、王远飞译，中央编译出版社2002年版，第29页。
[3] 〔古罗马〕奥古斯丁：《论自由意志》，转引自〔意〕托马斯·阿奎那：《阿奎那政治著作选》，马清槐译，商务印书馆1963年版，第116页。
[4] Deryck Beyleveld und Roger Brownsword, Human Dignity in Bioethics and Biolaw, Oxford University Press, 2001, p.76.
[5] 参见〔德〕罗伯特·阿列克西：《法与道德：告别演讲》，雷磊译，载《华东政法大学学报》2015年第5期。
[6] Gustav Radbruch, Gesetzliches Unrecht und übergesetzliches Recht, in: Gustav Radbruch, Gesamtausgabe, hg.v.Arthur Kaufmann, Bd.3, Müller, 1990, S.89.
[7] 〔德〕罗伯特·阿列克西：《法与道德：告别演讲》，雷磊译，载《华东政法大学学报》2015年第5期。