名家论坛：全面深化改革与经济法治创新

中国现代经济法的历史担当

程信和[1]

2013年11月12日，中共十八届三中全会作出的《关于全面深化改革若干重大问题的决定》（以下简称《决定》）中提出，要使市场在资源配置中起决定性作用，同时要更好发挥政府作用。这一重大理论观点，为深化经济体制改革指明了方向和路径，也为经济法、经济法学建设指明了方向和路径。经济法事业处于这样一个关键时刻，要求我们必须审时度势，转变思维方式，大踏步地赶上时代。

以下发表若干片断的想法，以向诸位方家求教。

一、经济法形象的反思

（一）经济法的轨迹

对“经济法”（“现代经济法”）这一概念的理解，一般认为，它是以法律的形式表述国家（政府）与经济（市场）的关系的。例如，由联合国教科文组织支持而成立的国际法律科学学会，自1971年起编辑出版《国际比较法百科全书》，其中第17卷题为《国家与经济》，集中阐述各国经济法制度的内容。[2]

当代各国，国家（政府）与经济（市场）的关系，既具共同性，又各有特色。共同性在于，“由国家有意识地来调节市场秩序”[3]。至于特色，则各有特定的轨迹。

改革开放三十多年的实践表明，中国现代经济法不是缘于国家干预而产生，也不是基于国家干预而存在；恰恰相反，它是在逐步冲破计划经济体制的束缚、扩大企业自主权、解放和发展社会生产力的进程中兴起的。

经济改革坚持以市场为导向。随着市场经济的成熟程度和社会生产力水平的提高，从市场在资源配置中“起基础性作用”推进到“起决定性作用”，这是一个飞跃。经济改革要求减少政府对微观经济事务的管理，并且不直接干预企业依法进行的生产经营活动。尽可能发挥市场机制的调节功能，与国家完善宏观调控、加强市场监管是一致的。

如果说，西方经济法是从右往左走，即从放得太开到进行干预，如美国1890年的第一部反托拉斯法；那么，中国经济法则是从左往右走，即从统得太死到搞活经济，如中国1979年的第一部利用外资法。它们走到公法、私法交叉的中间地带，便形成各自的经济法的领域。美国、德国、日本经济法与中国经济法，即是两种不同社会经济制度下的经济法的典型。

无论东方，或是西方，经济法的基本功能应当表现在：促进经济发展，实现公平分配，保障经济安全。如中国的《预算法》《中国人民银行法》（即中央银行法）、《银行业监督管理法》《价格法》《消费者权益保护法》《中小企业促进法》《循环经济促进法》《土地管理法》等，都是为增进、实现和维护全体社会成员的物质利益提供法律保障的。

就此种功能意义而言，经济法是国民经济发展法、分配法和安全法。这就体现出管理、治理、协调和服务。干预是过问别人的事情的意思，我们可以不必借用西方这种“干预法”的用语，而应更适合采用中国改革开放的政策和法律上的表述，如管理、治理、协调、服务，等等。

（二）经济法的对象

中国现代经济法的调整对象，不同于传统民法范式下平等主体以等价交换为原则的财产所有和财产流转关系，也不同于传统行政法范式下以命令服从为原则的行政关系，而是市场经济运行中形成的特定经济关系。

就国民经济运行的逻辑进程而言，此类特定经济关系可划分为两个层次：第一层次是经营者与消费者之间的市场交易（也包括金融交易），经营者相互之间的市场竞争与合作（也包括金融竞争与合作），上述这些由市场“无形之手”决定的、第一位的经济关系可概括为基础性经济关系，简称为基础关系。第二层次是国家“有形之手”出动而形成的宏观调控、市场监管等，这些第二位的经济关系可概括为管理性经济关系，简称为管理关系。一个是市场本原性的，一个是国家调节性的，但都属于动态的经济关系，并且都不可能单独存在，也不可能相互脱节。甚至可以说，它们构成“复合经济关系”。

市场经济运行中的基础关系，连同为它服务的管理关系，这两个层次的经济关系，基于社会化大生产条件的制约和社会整体利益协调及整体与个体利益平衡理念的指引，有机联结起来组成统一整体，成为经济法综合系统调整的对象。像中国的《消费者权益保护法》《产品质量法》《反垄断法》《反不正当竞争法》和《价格法》等，就是同时调整这两个层次的经济关系的，立法中规定得一清二楚。对第一种经济关系，国家通过立法规定市场主体的行为规则，政府不须直接出手；对第二种经济关系，国家通过立法规定管理主体的调节规则，规范政府如何出手。经济法研究不能把基础性经济关系丢掉，否则怎么体现出市场在资源配置中的“决定性作用”来呢。只有当市场机制无能为力，国家该出手时即出手，这就产生了管理性经济关系及相应的调整手段。

我们可以援引西方法学家关于“一般经济法”和“特别经济法”的划分作为佐证。德国费肯杰、日本丹宗昭信等，将反映市场机能的经济法称为一般经济法，将反映政府弥补市场机制缺陷的经济法称为特别经济法。[4]

但这又需要解决另一个相关的问题，即经济法与民法、行政法在面对经济关系时如何既合理分工又有机联系？早在半个世纪前，英国法学家施米托夫曾提出一个不同凡响的见解。他说：“经济法应位于商法与行政法之间。它与商法分享对经济事务的调整，与行政法分担政府管理的职能。”[5]其实，现代民法与商法的划分已回归到原点——即商法是作为民法的特别法出现的。

据此，可以认为，一般经济法与民法分享调整市场经济运行中发生的基础性关系，包括以社会公共利益为核心的市场交易、市场竞争和企业发展等关系；特别经济法与行政法分担调整市场经济运行中发生的管理性关系，包括从社会整体利益出发的宏观调控、市场监管、产业促进等关系。

中国芮沐教授主张，公法与私法同时处理。[6]传统私法范式立足个体之间的利益调整，并且一般不借助国家“有形之手”，因而在解决经济关系的法律调整问题时难免存在一定的局限性。传统公法范式从国家（政府）视角出发直接调控国民经济运行，往往忽视市场“无形之手”，因而在解决经济关系的法律调整问题时同样难免存在一定的局限性。经济法这种现代法范式则突破传统公法、私法那样绝对的、非此即彼的界限，通过系统综合调整，有助于完整地、彻底地解决国民经济运行中的基础性的和管理性的经济关系的法律调整问题。

就此种对象意义而言，经济法是综合调整市场经济运行中的基础关系和与之相联，并为之服务的管理关系的法律规范的总称。有鉴于此，中国官方已将经济法确定为一个与民法商法、行政法、社会法并列的、独立的法律部门。

（三）经济法的主体

中国经济法律关系的主体，可简称为经济法主体，它决不只限于国家（政府），企业是当然的主体，还有相关社会力量如行业协会、商会等。

中国正进行的全面深化改革以经济体制改革为重点，而经济体制改革的核心问题则是处理好政府与市场的关系。政府与市场的关系，实际上体现为政府主体与市场主体的互动关系。所谓互动，就是要通过激发企业经济活力，使市场在资源配置中起决定性作用，与此同时又要更好地发挥政府创造良好的经营环境的作用。起决定作用的市场，加上有为的政府，经济法的这种设计符合客观规律，满足时代要求。

政府主体具有社会公共管理者与国有资产出资人双重身份，在管理型和参与型法律关系中，这种双重身份必须分开。政府主体在行使社会公共管理职能时，必须遵循市场经济规律主要是价值、供求和竞争规律，对市场主体依法实施必要的管理，为消费者、经营者提供必需的服务。政府对企业无论是管理还是服务，就其对资源配置所发挥的作用而言，总体上说应当是辅助性的。但是，政府的调控、监管、促进的功能仍是不可或缺的，尤其是不排除在市场失灵、经济紧张的局势下，政府还需发挥特别主动的和重要的作用。然而在改革深入发展、开放继续扩大的今天，如果还是让政府牵着企业走，让政府牵着市场走，这样的管理机制就与改革开放的时代潮流不相吻合了。中央关于市场与政府的关系的新的定位，对政府经济管理方式的转型是一个严峻的考验，对经济法制也提出了严峻的挑战。

企业作为国民经济的微观基础，是市场经济活动的基本主体。对企业不应称其为被动的“调控受体”“监管受体”，而应赋予其权利主体和义务主体集于一身的社会公民——真正的法人形象。正如《企业国有资产法》强调“应当维护企业作为市场主体依法享有的权利”；《价格法》明确规定保障经营者“依法自主定价权利”。

就此种主体意义而言，经济法是从社会公共性出发，表现政府与企业在市场经济中发生互动从而达到经济协调的法律体系。换言之，决定的市场加有为的政府，共生、互补，良性循环，既避免市场失灵，又避免政府失灵。

总的结论是：现代经济法实质上就是“现代市场经济法”。要反映现代性，而不能落后于时代；要突出市场性，而不必凸显国家角色。因而，我们的经济法研究必须回归社会本位、回归市场经济本原，即把中央对市场与政府关系的新的定位，具体化为经济法、经济法学的新的定位，努力建设中国特色、中国气派的现代市场经济法学。回归不是否定过去的研究，而是强调要推陈出新。中央对市场定位作了提升，经济法、经济法学自当与时俱进。

二、经济法担当的展望

（一）坚定的信念

我们的信念：经济法、经济法学是客观规律与主观选择的辩证统一，而并非“走到了尽头”。

国家已确认，并以白皮书的形式宣布，中国特色社会主义法律体系所包含的法律部门之一即是经济法。而研究经济法现象及其发展规律的经济法学，亦已成为一门新兴法学学科，而列入国家教育规划和中国大百科全书。

中国改革开放的社会实践告诉了人们这样一种事实：从实践上看，经济法学大有作为；从依据上看，经济法学顺理成章；从理论上看，经济法学别树一帜；从教育上看，经济法学深孚众望；从队伍上看，经济法学人才辈出；从历史上看，经济法学与时俱进。

在中国宪法指导之下，在马克思主义法哲学引领之下，适合本土实际、顺应历史潮流的经济法学，怎么就会“走到尽头”了呢？

（二）明确的目标

我们的目标：为建设中国特色社会主义伟大事业提供法学理论和法律制度支持，而不是所谓“为自己谋个饭碗”。

经济法是指导和促进国民经济发展之法，保障公平分配之法，维护经济安全之法。与之相应的经济法学，与经济学一样，也是经世济民之学。不能把经济法学只看成是书本意义上的学问，只看成是一种谋生的工具。这不仅仅是关系到一个法学学科创新发展的小道理、小事项，而且更是关系到依法治国、依法发展市场经济、依法管理国民经济、依法稳定社会秩序的大道理、大事情。

为此，我们应更加努力，在宏观调控、市场监管、产业促进、企业发展诸方面开展广泛深入的法学探索，既关注“问题”，也重视“主义”，使理论与实践结合得更好些。只有拿出为社会服务的成绩来，才能获得话语权。

（三）应有的气势

我们的气势：站在历史和时代发展的制高点上把握经济法、经济法学的命运，而不囿于简单化、碎片化的“条文释义”。

从中外法制史上考察，什么是制高点？就是指合乎历史潮流的、为正当权利而进行的斗争。从中国现时的法制状况考察，什么是制高点？就是指建设中国特色社会主义所需要的、围绕发展权利而进行的奋斗。

中国正处于并将长期处于社会主义初级阶段。在这个阶段，社会的主要矛盾是人民群众日益增长的物质文化需要同落后的社会生产之间的矛盾。发展是解决中国所有问题的关键，因而发展成为第一要务。调控、监管本身并非目的，最终是要促进和保障国民经济发展，而国民经济的基础则是企业发展，是全体社会成员平等参与、各尽所能、公平受益、安全消费。这就凸显出经济法和经济法学生存的土壤、成长的基地、发挥作用的空间。经济法学人在中国社会主义征途上振臂高呼：为着实现历史担当，我们来了！

还须特别指出，“经济发展权利”虽然并非经济法所独有，但在经济法中最突出、最集中。不可简单地以“民事权利”“行政权力”替代或者淹没“经济权利”。中国现代经济法的重要任务就是贯彻落实宪法中所确定的经济制度和经济发展权利。就此意义而言，经济法研究的出路之一，是要奋力跳出传统民法、传统行政法思维的框框，从各色各样的条文释义中亮出“经济发展权利”的时代之剑，以权利为基础促进国家、企业和个人的发展。张守文教授和笔者一致认为，经济法中包含权力和权利内容的经济发展权可以分为国家的、企业的和个人的发展权；而经济法学则成为当代最为典型、最具活力的发展法学。[7]

（四）宽广的路径

我们的路径：要从根本上解决经济法、经济法学的问题，而不至于总陷在“被动应付状态”。

高人言：苦才是人生。经济法、经济法学的命运就是如此。一从拔地到人间，便有疑云生事端。不堪回首，2012年的法学专业核心课程事件几乎演变到极端。但置之死地而后生，经济法学人总算挺过来了。

我们深深感到，经济法事业亟须承前启后，继往开来，练好内功，增强实力。建议抓住时机，组织力量，加强研究交流，尽快形成两套相互联系的、反映经济法学界最大共识的文献：一是体现经济法作为一个基本法律部门的、相当于经济法纲要或者经济法总则的简明范本，一是体现经济法学作为一门新兴法学学科的、相当于经济法理论纲要或者经济法教学大纲的简明范本。如能在这两方面获得突破，经济法事业则将大为改观。可以认为，“改观”是经济法事业面临的最大挑战。迎接这种挑战，这才可算是从根本上解决问题，也才可从被动应付状态中解放出来。

（五）积极的创新

我们的创新：创建前所未有的马克思主义中国化的经济法学，而不在乎“别人说些什么”。

前述中央《决定》提出：“全面深化改革的总目标是完善和发展中国特色社会主义制度，推进国家治理体系和治理能力现代化。”治理体系指制度方面，治理能力指对制度的执行力。经济法学既研究涉及经济的制度，又研究对此种制度的执行力，可称为国民经济治理的重要法宝。

在中国，经济法早已成为独立的、重要的、基本的法律部门；经济法学也理应成为独立的、重要的、核心的法学课程和法学主干学科。我们的国情，我们的道路，有别于苏联、东欧国家，有别于美国、德国等西方国家。我们必须以世界的眼光，大胆吸收和借鉴人类社会创造的一切文明成果，但不是简单地照搬。外国没有的（也可能是实体上有，但名义上没有），中国就不能有吗？马克思主义中国化应当体现在许多方面，包括法律制度和法学理论的创新。中国科学技术发展的方向是创新、创新、再创新，社会科学发展同样需要创新、创新、再创新。经济法、经济法学在中国必将继续大放光彩。

气可鼓，而不可泄。试错了的，可理性地回转；看准了的，要大踏步向前！

究天人之际，通古今之变，贯中西之学，成中国经济法自家之言！

我们坚信，对中国社会主义现代化，经济法必将作出积极的担当；为实现“两个百年”奋斗目标的中国梦，经济法学人必将作出应有的贡献。

[1] 程信和，中山大学法学院教授、博士生导师。

[2]A. Sprudzs, “The International Encyclopedia of Comparative Law”, American Journal of Comparative Law, 1980, vol.28, pp.93—104. 转引自沈宗灵：《比较法研究》，北京大学出版社1998年版，第28—29页。

[3] 《中日经济法律辞典》，中国展望出版社1987年版，第365页。

[4] 具体参见〔德〕沃尔夫冈·费肯杰：《经济法》（第一卷），张世明等译，中国民主法制出版社2010年版；《经济法》（第二卷），张世明译，中国民主法制出版社2010年版。〔日〕丹宗昭信、伊从宽：《经济法总论》，吉田庆子译，中国法制出版社2010年版。

[5] 〔英〕施米托夫：《国际贸易法文选》，赵秀文选译，中国大百科全书出版社1993年版，第32页。

[6] 转引自程信和：《经济法之原创性——芮沐先生经济法学术思想心得》，载《北京大学学报（哲社版）》2008年第4期。

[7] 参见程信和：《发展、公平、安全三位一体——经济法学的基本范畴问题探析》，载《华东政法学院学报》1999年第1期；程信和：《经济法基本权利范畴论纲》，载《甘肃社会科学》2006年第1期；张守文：《经济发展权的经济法思考》，载《现代法学》2012年第2期；张守文：《“发展法学”与法学的发展——兼论经济法理论中的发展观》，载《法学杂志》2005年第3期。