二、规则生成，界定产权

在普通法系国家，司法具有规则制定的功能，法官可以通过判例创造新的法律规则，形成“法官造法”的普通法系传统。而在大陆法系国家，受德国潘克顿和法国注释法学派发展而来的概念法学的影响以及对三权分立，权力制衡的政治思想的实现，传统的司法职能被限定于法官只能消极的适用已有的立法规则，禁止法官进行任何法律创制活动，如《法国民法典》第4条就规定法官不得以创制一般规则的形式做出裁判。然而随着社会的转型与经济的发展，这一对司法职能的限定已经出现极大程度的动摇，“大陆法系对分权原则的强调已趋过分；竭力排斥法官创法的做法不但是徒劳无功，而且最终也为社会所不取……德国法学的原则和方法已完全与社会的呼声隔绝”^[8]，法官通过释法活动事实上已超越或改变了原有立法规定的原旨，以至于有学者认为大陆法系与英美法系国家的法官职能事实上具有殊途同归的效果。^[9]在中国，虽然中国移植的是大陆法系国家的法律并且沿袭了大陆法系国家的司法理念，但是在“摸着石头过河”的经济改革实践中，司法审判实际上也发挥着规则生成的职能。

从法律经济学角度看，法院制定规则的职能即为产权界定的职能，而界定产权的目的在于节约交易成本，促进经济发展。在经济学语境下，产权就是界定人们如何获取利益或损害他人的权益，以及他们之间如何进行补偿的规则。^[10]科斯认为，由于交易成本的存在，产权的原始界定具有重要的意义，有效的产权界定可以极大地降低当事人的交易成本，从而增加社会的总收益。而诺思则进一步强调了产权安全、产权制度的重要性，其认为产权安全一方面确保了私人投资回报、提供有效激励，另一方面，也限制了政府的掠夺行为。产权的明确界定能够帮助人们形成与他人交往时的合理预期，规范和制约经济人的行为，因此产权实际上是一套激励和约束机制。产权通常由法律来界定。诺思指出：“国家作为第三方，通过发展一套非个人的法律实施可以降低交易费用。由于法律的发展是一种公共产品，便具有与之相关的重要规模经济。如果有一套法律存在，谈判和履行的费用便可大大减少，因为基本的交易规则早已清楚。”^[11]

然而，一般认为，与立法作为一种分配正义相对，司法作为“纠正正义”，是一种再分配的制度，因此并非生产性的活动，规则生成的职能只能由立法机关履行。但是实际上，这一观点只能在立法完备，且无交易成本的理想社会中成立。30年来我国一直处于经济改革与转型的阶段，改革之初大多数的经济规则尚未建立，而在改革中后期，经济活动日趋频繁以及各类新型经济关系层出不穷，粗线条的立法模式在快速发展的商事经济中其滞后性以及法律漏洞愈加明显，而修改已有立法的高昂成本^[12]（包括人力、物质与时间成本）和审判实务工作的实际需要（“法官不得拒绝裁判”的司法信条使法官必须在有法可依的前提下进行判决）使得司法替代立法，获取了部分的剩余立法权。^[13]正如科斯所言，“在交易成本是如此之高以至于难以改变法律已确定的权利安排时……法院直接影响着经济行为”^[14]，如在契约执行方面，法院可以通过及时“制定标准化交易条件而减少缔约当事人的信息成本和契约协商成本”。^[15]因此实践中，我国的司法审判实际上承担起了“规则生成，界定产权”的功能。如在合同法领域，相关司法解释创立了“情事变更”原则、交易习惯认定规则以及合同效力认定规制等一系列重要契约规则^[16]；在破产法领域，相关司法解释和司法政策文件界定了企业破产财产的范围，创设了防止企业恶意破产制度与企业监管组、事后管理人等重要制度^[17]；在公司法领域，相关司法解释确认了股东提起解散公司诉讼的主体资格，从而确保中小股东的产权安全等等。