第1章
网络人格权保护与侵权责任架构的信息化与精细化趋势
1.1 网上侵权的信息化扩张趋势：技术带来的法理与规则变革
1.1.1 技术对法律概念的升级与更新：网络与网上侵权的界定
网络给侵权责任法带来的冲击，很大程度上表现在侵权行为发生的地点是虚拟的网络空间，侵权人采用的侵权手段也是利用网络的技术特性，但损害后果却是现实的，于是学界针对网络上发生的侵权行为提出了“网络侵权”或“网上侵权”的概念，而这一侵权法概念与侵权类型也被立法所采纳，我国《侵权责任法》在第四章“关于责任主体的特殊规定”第36条中以3款条文的内容加以了明确规定，确立了网上侵权的独立侵权责任类型的法律地位。但是，该条文由于篇幅的限制，未对诸如“网络”及“网上侵权”基础概念进行定义，故该条文在内涵和外延的界定上尚有理论和实务探讨的空间，而且其仅“以责任主体的特殊性”作为独立成为一种新型的侵权责任类型的法理依据似乎尚显单薄。实际上，其因技术特性带来的法理与规则的革新趋势并未充分论证与体现。本书虽然以网络环境下的人格权保护及侵权责任研究为中心，本不应该过多探讨网上侵权本身的特性，但是基于上述中心议题仍是网上侵权这一基本问题的子议题的缘故，其无法绕开所有网上侵权都必须面对的问题——即网络技术对既有法律规则的现实挑战与具体影响的问题，故为便于引出网络环境下的人格权保护困境和本书拟分析和解决问题的基础及路径，并明确作为探讨基础的一些基本概念和定义，以免发生逻辑上的混淆和断链，本书仍从网络与网上侵权的定义及上述基本问题说起。
当今时代，提及信息化则无不联想到“网络”一词，正是“网络”一词含义的不断扩张，反映出人类活动领域的延展，随之而来的便是法律关系的跟进，法律规制范围与规则体系的扩张。实际上，网络，本意是指由许多互相交错的分支连接组成系统[1]，既可以指物理上的、有形的连接系统，如交通网络，又可指观念上的、无形的连接系统，如人际关系网络。但是，网络一词发展到计算机普及的时代后，人们提及网络时往往指向计算机网络，甚至特指因特网。然而，随着传媒技术的进一步融合，如今已出现了三网融合的大趋势，即电信网络、计算机网络、广播电视网络三网之间的合三为一，网络的含义又超出了因特网的范畴，被赋予了更多更广的技术性含义，而且可以预见和相信，网络一词含义必将具有更加广泛的外延。[2]鉴于网络一词具有动态性和时代性，在进行法律研究时必须有所界定，考虑到我国现行《侵权责任法》第36条有关网络侵权规则的条款中使用的法律术语是“网络”而非“互联网”一词，故本书仍沿用“网络”这一称谓指代与物理空间相对的虚拟空间或技术平台，指公众可以在其自由选定的时点或地点，通过有线或无线的通讯方式传播或获得数据信息的复合式联接载体。[3]其包括当前“三网融合”系统下的电信网络、计算机网络、广播电视网络，但主要仍指运用客户—服务器技术及传输控制协议和因特网协议将全球原本独立的计算机分支组成信息共享系统的计算机网络。
在明确网络概念的基础上，有必要对网上侵权这一概念进行说明和澄清。严格意义上说，网上侵权应该是对网络上发生的所有侵害他人合法权益的侵权现象的描述，其侵权行为发生的地点在网络空间，侵害的权利客体也不光是民事权益，还包括其他合法权益，但是为了便于指代将上述现象简称为网上侵权，在民法学研究领域更是将其特指网络上发生的以他人民事权益为侵害客体的侵权行为总称。[4]由此可见，民法学上的网上侵权并非指某一种侵害特定民事权益客体的侵权行为，也非指某一类在侵权构成要件上要求特殊要件的特殊侵权行为类型，而是为了与发生在物理空间中的侵权类型相区别，甚至与同属于媒体类侵权类型的纸面媒体上的侵权或广播电视媒体上的侵权相区别，而是指将研究视野局限于网络空间上发生的侵害各种民事权益客体的侵权行为集合。[5]当前人们多以“网络侵权”的称谓来指代网络上发生的侵权，但是这一称谓系主谓结构，按照汉语构词法的逻辑解释则成了网络主动实施加害行为构成对他人民事权益的侵权，而实际上网络是物，更准确地说是侵权行为发生地，而不是民事主体，自然不能成为侵权的主体，故指代在网络空间中发生的侵权行为，采用“网上侵权”而非“网络侵权”这一概念更加严谨，事实上，传统民法上的“物上请求权”“物上代位”等概念也是采用的这一法律用语构词方法来指代权利及行为发生的基础与领域，本书采用“网上侵权”这一称谓既符合汉语构词习惯也符合经典民法的法律术语构词惯例，是比较科学严谨的称谓。
网络技术的不断更新与升级，使“网络”与“网上侵权”的概念也在不断地增加新的内涵，扩张新的外延范围。正是由于网络技术日新月异，更新换代的速度越发加快，定义概念的核心内涵总是在技术核心理念的变换中不断游移，以至于上述两个侵权责任在网络空间领域的基础概念已无法从根本上进行统一的定义，其概念的界定更多属于一种“技术集合”的描述罢了，这与适用于物理空间的相对稳定的侵权责任法概念的定义方式不尽相同，这正是由于网络空间本质上是技术空间、信息空间决定的，这也进一步决定了适用于技术空间的侵权责任法注定也应当是围绕技术特性而建立的，只要技术特性与物理空间的秩序建构特性不同，则适用于网络空间的个性化规则当然与物理空间的普适规则不尽相同。网络技术与工具的信息化，必然带动构建网上侵权责任规则内核的信息化，这种信息化准确地讲是网上侵权责任的概念与规则信息技术化。而构建现行网上侵权责任规则的理念没有清晰地认识到这一问题的本质，则给网上侵权责任规则体系的建立，产生了法理上的障碍与既有规则范式的桎梏。