序

吃水果对身体极为有益，这是尽人皆知的生活常识。但我就不爱吃水果，尤其看见苹果，总会不自觉地想要避开。因此，尽管我削水果的水平较高，也乐意为太太或者客人献上一个绝对精致的果盘，但从不主动削一个水果供自己品尝。对此，我很长时间里不能理解。后来才发现，作为一个理性的自然人，我与生活常识相悖而排斥水果的原因纯系生理方面的：我自小胃酸过多，大部分水果吃了后胃都不大舒服，所以见了水果本能要躲。由此可以推定，人与人在智力特征和兴趣倾向上的差异，完全有可能都是天生的。比如，我从事民商法的研究三十多年，研究的领域不算太窄，但一旦涉及公司、证券、知识产权等领域的某些问题，便本能地躲得远远的。其原因并不是我不喜欢研究具体制度，而是那些制度中有些东西似乎并不具有法律的意味，也就是说，我有关法的观念显然比较保守和纯粹，所以，会下意识地排斥与之不相吻合的事物。又比如，在民法传统的研究领域，我的研究对象几乎都有所涉及。尤其是在民事立法的时期，无论是作为一种学术研究策略，还是出于一种社会责任，我通常会结合当前或者是未来的立法展开理论研究，合同法如此，物权法如此，民法典也如此。但十分奇怪的是，在侵权责任立法时期，我自觉不自觉地让自己实行了边缘化，除了几篇有关侵权法体系的文章，我基本上打不起精神去研究侵权责任的某个具体问题，接到有关学术研讨会的邀请函，也推三推四不去参加，尽管明知此种消极怠工于公于私均非有利，但就是抵御不了那种想要避开的本性指引，只是在懊恼很久以后，我才渐渐明白其中的原因：在谈及大陆法系与英美法系的区别时，人们常常会确定地指出：两大法系最大的区别在于大陆法是成文法，英美法则是判例法。但既有理论研究成果已经发现，两大法系的本质区别其实并不在于法律的表现形式，有关数据表明，美国的某些州的成文法数量，远远超过某些大陆法国家，而且具有权威性。两大法系的本质区别，在于立法权与司法权是否清晰划分，在于法官的地位和司法的功能不同。诚然，这种观点的科学性或者准确性是否绝对可靠是值得商榷的。但无论如何，大陆法是成文法的说法肯定不会错。不过，非常奇怪的是，人们从来就承认，在大陆法系民法的各项制度中，唯有侵权法从来就不算是成文法。对于侵权责任问题，大陆法系典型民法典仅作出为数极少的几条原则性规定。据此，侵权责任在大陆法系实际上是判例法，这种说法，大体上可以成立。而这正是我不喜欢研究侵权法的原因：鉴于我长期形成的研究方法和思维模式具有特别强烈的大陆法特点，这种保守而又顽固的特点，造成我对侵权法研究的本能的排斥，和胃酸过多的胃排斥营养很高的苹果，完全是一回事。

由此可见，侵权法的研究是一件比较困难的事情。就不法行为的民事效果而言，对那些行为人意在引起预期的民事效果的不法行为（如违法合同等），民法所赋予当事人的最严重的惩罚后果只能是行为无效，即阻止该种预期效果的发生，合同法等制度并不对该种行为本身直接设置任何处罚，因此，对于该种行为，只要立法上以一般规则划清了行为有效与无效的界限，司法上便不一定需要更为具体的指引。侵权行为则完全不同，尽管侵权行为不法性的判断标准仍然是相对不复杂的，但侵权法的目标完全不在于评价某种行为是否值得保护，而在于将不法行为导致的损害在加害人和受害人之间进行恰当的分配，或者说，是以尽可能补偿受害人损失为目的，确定在何种条件下、何种范围内以及以何种方式对加害人进行制裁。由于侵权行为方式和种类纷繁复杂，且侵权方式的差异对于受害人损失的补偿范围并无实质意义，故传统侵权法仅仅对侵权责任的一般构成要件及其例外（特殊侵权责任）作出了规定，而就行为的不法性、行为人的过错、行为与损失的因果关系以及损失的具体范围，则交由法官根据个案的情况予以定夺。这大概就是侵权法在大陆法上成为“判例法”的原因。但是，大陆法系的法官并不擅长运用司法裁量权或者“造法”，仍然渴求得到某些比一般条款更为具体的规则作为裁判依据，而基于各种侵权行为的差异性和复杂性，学者却又难以采用惯常的研究方法对之予以精当的归纳和总结，以提炼出法官真正能用的及固定的具体规则（否则，侵权法就不必成为“判例法”了！）。于是，英美侵权法便当然地受到学者的青睐，以至于但凡涉及侵权责任的研究文章，几乎没有一个不是以英美国家的判例作为主要论据的。不过，英美国家的法官有他们独特的思维方法，和咱们的不完全对路，所以，有关的研究结论是不是真的有用或者能用，实在是值得怀疑的。这种情形，真的有点像是用烹饪中餐的方法去制作西餐，或者倒过来，让西餐大师去制作中餐，其难度一定是很高的。而研究（制作）显然在本质上属于“西餐”（判例法）的侵权法，如果让我这样一个只懂得如何烹饪“中餐”（大陆法）的厨师去完成，不仅难度很大，而且完全不是一件令人惬意的工作。

而在侵权法诸多复杂问题之中，数人侵权显然具有又特别的难度，这种难度，其实早在十几年前我就体味到了：那时，我是西南政法大学的法律系主任。一天晚上，发生了一桩校园惨案：一群外校学生与本校刑侦系几个男生在宿舍楼黑暗的过道因故发生争吵，进而相互推搡。极度混乱之中，有一个外校学生将一个本校学生从楼梯上扔下摔死。但后来那些外校学生一个也没有被定罪，原因是公安机关无法确定究竟是哪个人将受害人扔下楼梯的。对此刑事裁判我是能够理解的。但接下来的民事赔偿诉讼似乎也同样面临如何确定产生死亡损害后果的行为人的问题。当然我很清楚，侵权法上早就存在“共同危险行为”的责任承担规则：三人打猎，同时开枪，误将行人当做猎物打死，但只有一颗子弹射中行人。由于无法鉴定该子弹由哪一支枪射出，故责令该三人对死亡后果共同承担赔偿责任。问题在于，本案中，根据证人证言和现场痕迹，确实只有一个外校学生实施了有可能导致学生死亡的加害行为，所以，并不具备共同危险行为的条件。很显然，如果因此而判令参与争吵的全部外校学生均不承担赔偿责任，则放跑了坏人，不利于受害人利益保护；相反，如果因此而判令参与争吵的全部外校学生对死亡后果共同承担赔偿责任，则除加害人之外的其他人便受到冤枉。对此，因法无明文规定，法官不知所措，我也不知所措。因死亡学生不是法律系的，我没有再予关注，法院最终怎样判决此案，我也就不知道，但这个不解的疑问，却从来没有忘记过。很多年以后，又听说重庆有路人被楼上扔下的烟灰缸砸成重伤，因为确定不了加害人，法院便判令全楼无法提供相反证据的业主共同承担赔偿责任，从而引起激烈讨论。很显然，此类事体怎么处理都令人难以接受，以至于我国《侵权责任法》对此不得不保持了绝对说不过去的沉默。

因此，当我指导的博士生杨会决定将数人侵权责任作为他的博士论文选题时，我表示了支持，但并没有忘记指出这一选题有可能具有的挑战性。杨会的论文写得十分认真，当然，也十分艰苦，这种艰苦甚至于会表现为一种刻骨铭心的狼狈：论文选题提交审核之前，我和杨会在我的办公室里发生了一场激烈的争执，面对我的尖锐批评，他面红耳赤予以拼死抵抗。而在几天后的选题报告会上，虽我一声未吭，但其他几位老师不约而同地对他进行了与我的批评完全相同的猛烈批评，让他在其他博士生面前颜面丢尽，以至于我在事后不得不对他郑重申明：本老师与其他老师之间事前绝对不存在任何串通关系。事已至此，杨会不得不红着脸表示心悦诚服，然后又去绞尽脑汁写他的文章。

绞尽脑汁写出的文章肯定是好文章，好文章变成的书也肯定是值得一读的好书。据此，我很愿意把这本书推荐给大家。

是为序。

尹田

2014年2月28日于北京