第一节 劳动合同法律制度

考点1 劳动关系与劳动合同

考点分析

本考点在近几年考试中均未涉及与之相关的考题。考生只需大致了解劳动关系与劳动合同的概念，并清楚劳动关系中主体和内容的3大特征即可。

考点精讲

1.劳动关系

劳动关系是指劳动者与用人单位（包括企业、个体经济组织等）依法签订劳动合同后，在劳动者与用人单位之间产生的法律关系。劳动关系的主体和内容具有如图2-1所示的几大特征。

图2-1 劳动关系的3大特征

2.劳动合同

劳动合同是劳动者和用人单位之间依法确立劳动关系，明确双方权利义务的书面协议。

3.劳动合同法的适用范围

（1）我国境内的用人单位与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或终止劳动合同，适用劳动合同法。

（2）国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或终止劳动合同，依照劳动合同法执行。

（3）国家机关录用和聘任公务员，适用公务员法，不适用劳动合同法。

（4）事业单位是否适用劳动合同法的情形如下。

①具有管理公共事务职能的事业单位，其录用工作人员参照公务员法进行管理，不适用劳动合同法。

②实行企业化管理的事业单位，其与职工签订的是劳动合同，适用劳动合同法。

③诸如医院、学校、科研机构等的事业单位，如果签订的是劳动合同，应依照劳动合同法执行；若签订的是聘用合同（聘用合同属于劳动合同的一种），若法律、行政法规或国务院另有规定的，从其规定，未作规定的，依照劳动合同法有关规定执行。

（5）若社会团体与劳动者订立的是劳动合同，依照劳动合同法执行。

典型例题

【例题·多选题】下列选项中，属于劳动关系特征的是（ ）。

A.劳动关系的主体之间既有平等性，又有隶属性

B.劳动关系的主体具有特定性

C.劳动关系的主体不存在特定性

D.劳动关系的内容具有较强的法定性

【解析】劳动关系的主体具有特定性，主体之间既有平等性，又有隶属性。同时，劳动关系的内容具有较强的法定性。选项C是错误的。

【答案】ABD

考点2 劳动合同的订立

考点分析

劳动合同的订立是本章非常重要的考点之一，其中劳动合同的订立原则、订立主体的义务、劳动关系的建立、无固定期限劳动合同的订立等知识点尤为热门。题型主要以单选题和多选题为主，也可能出现判断题。命题方式多以某种情景案例出现，要求考生对该案例进行分析后作答，这类题目的解答难度较高。

考点精讲

1.劳动合同的订立原则

订立劳动合同需遵循5大原则，如图2-2所示。

图2-2 订立劳动合同的5大原则

2.劳动合同订立主体的资格要求

（1）劳动者需有劳动权利能力和行为能力

用人单位禁止招用未满16周岁的未成年人。文艺、体育和特种工艺单位招用未满16周岁的未成年人，必须依照国家有关规定履行审批手续，并保障其接受义务教育的权利。

（2）用人单位有用人权利能力和行为能力

合法的用人单位具有与劳动者订立劳动合同的用人权利。以下两种情况下的用人单位也具有用人权利。

①用人单位设立的分支机构依法取得营业执照或登记证书的。

②未依法取得营业执照或登记证书，但受用人单位委托的。

（3）用人单位用人规定

①不能因民族、种族、性别、宗教信仰不同而歧视劳动者。

②妇女享有与男子平等的就业权利。

③除国家规定外，不得以性别为由拒绝录用妇女或提高对妇女的录用标准。

④残疾人、少数民族人员、退出现役的军人的就业，法律、法规有特别规定的，从其规定。

3.劳动合同订立主体的义务

（1）用人单位的义务和责任

用人单位招用劳动者时应承担一定的义务和责任，具体如表2-1所示。

表2-1 用人单位的义务和责任

名师解读

“其他证件”包括居民户口簿、毕业证、学位证以及各种资格证、专业技能证书、职称评定证书等证件，“其他名义”一般是指收取保证金、抵押金、培训费、服装费等形式。

用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。

（2）劳动者的义务

用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。

4.劳动关系建立的时间

误区提醒

用人单位与劳动者是在用工前订立的劳动合同，劳动关系同样自用工之日起建立，而非“订立劳动合同之日建立”，考生不要被“用工前订立劳动合同”这种说法混淆。

5.劳动合同订立的形式

（1）书面形式

用人单位与劳动者建立劳动关系时，应当订立书面劳动告同。未同时订立书面劳动告同的，应当自用工之日起1个月内订立书面劳动合同。

为解决用人单位和劳动者虽已建立劳动关系，但却没有订立书面劳动合同的情况，《劳动合同法》有几方面严格规定，具体如表2-2所示。

表2-2 建立劳动关系但未订立书面劳动合同的规定

【案例2-1】张某从2015年3月1日起为一家化妆品公司工作，工资每月5000元，双方未订立书面劳动合同。2016年1月1日公司突然通知张某签订书面合同，薪水降为每月3500元，张某不同意签订该劳动合同。分析该案件应如何解决。

【解析】自2015年3月1日至2016年1月2日，张某已在该公司工作满1个月且不到1年，按照规定，用人单位未与劳动者签订书面劳动合同，张某可要求公司补签书面劳动合同，同时可获得从2015年4月至2015年12月共9个月的双倍工资补偿，即除了正常的工资外，张某还可获得45000元[5000×9=45000（元）]的工资补偿。若张某不与用人单位订立劳动合同，用人单位应书面通知张某终止劳动关系，并支付相应的经济补偿。

（2）口头形式

非全日制用工双方当事人可以订立口头协议，但需遵循以下几方面的规定。

①可签订多个劳动合同。劳动者可与一个或一个以上用人单位订立劳动合同，但是后订立的劳动合同不得影响先订立的劳动合同的履行。

②无试用期。用工双方当事人不得约定试用期。

③可随时终止用工。用工双方当事人任何一方都可随时通知对方终止用工。终止后，用人单位不向劳动者支付经济补偿。

④小时计酬标准不得低于最低小时工资标准。非全日制用工小时计酬标准不得低于用人单位所在地人民政府规定的最低小时工资标准。用人单位可以按小时、日或周为单位结算工资，周期最长不得超过15日。

名师解读

非全日制用工是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过4小时，每周工作时间累计不超过24小时的用工形式。

6.劳动合同的效力

用人单位与劳动者协商一致，并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或盖章后，劳动合同便生效。

下列劳动合同无效或部分无效。

（1）因违反平等自愿、协商一致、诚实信用、公平等原则和法律、行政法规的强制性规定而使劳动合同全部或部分条款归于无效的劳动合同。

（2）以欺诈、胁迫的手段或乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或变更的劳动合同。

（3）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的劳动合同。

名师解读

劳动关系的建立应以实际用工为标志：①用人单位与劳动者双方先在劳动合同上签字或盖章，劳动合同相应生效，而后再实际用工，劳动关系于实际用工之日起建立；②也可以先实际用工（先建立劳动关系），而后双方再在合同上签字或盖章（劳动合同后生效）。

7.无效劳动合同的法律后果

（1）从订立时起就没有法律约束力。

（2）劳动合同部分无效，且不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。

（3）劳动合同被确认无效，劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。

（4）劳动合同被确认无效，给对方造成损害的，由过错一方承担赔偿责任。

典型例题

【例题1·单选题】用人单位招用劳动者的下列情形中，符合法律规定的是（ ）。（2016年无纸化真题）

A.丙超市与刚满15周岁的初中毕业生赵某签订劳动合同

B.乙公司以只招男性为由拒绝录用应聘者李女士从事会计工作

C.甲公司设立的分公司已领取营业执照，该分公司与张某订立劳动合同

D.丁公司要求王某提供2000元保证金后才与其订立劳动合同

【解析】选项A错误，根据劳动法的规定，用人单位禁止招用未满16周岁的未成年人；选项B错误，用人单位在录用职工时，除国家规定的不适合妇女的工种或岗位外，不得以性别为由拒绝录用妇女或提高对妇女的录用标准；选项D错误，用人单位招用劳动者不得收取财物，要求提供担保的义务。

【答案】C

【例题2·判断题】甲公司招用王某时，要求其缴纳600元的工作服押金，甲公司的做法不符合法律规定。（ ）（2013年）

【解析】在订立劳动合同时，用人单位不得以担保或者其他名义向劳动者收取财物，否则由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并以每人500元以上2000元以下的标准对用人单位处以罚款；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。

【答案】√

【例题3·单选题】2013年4月，赵某应聘到甲公司工作，双方口头约定了1个月试用期，但未订立书面劳动合同。下列关于双方劳动关系建立的表述中，正确的是（ ）。（2014年）

A.甲公司应与赵某补签劳动合同，双方之间的劳动关系自合同补签之日起建立

B.赵某与甲公司未订立劳动合同，双方之间未建立劳动关系

C.赵某与甲公司之间的劳动关系自赵某进入公司开始工作时建立

D.赵某与甲公司之间的劳动关系自试用期满时建立

【解析】通过对4个选项的观察，可以发现题目考查的知识点是劳动关系的建立。因此只要把握这一点，即用人单位应在用工之日起即与劳动者建立劳动关系，便可知本题的正确答案应为选项C。

【答案】C

【例题4·单选题】2013年3月12日，吴某应聘到甲公司工作，每月2000元，直至2014年2月12日甲公司才与其签订合同。甲公司应补偿吴某（ ）元。（2015年无纸化真题）

A.18000 B.20000

C.22000 D.44000

【解析】用人单位自用工之日起超过1个月不满1年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付2倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同。支付2倍工资的起算时间是用工之日起满1个月的次日，截止时间是补订书面劳动合同的前一日，因此甲公司应支付2013年4月12日～2014年2月11日（共计10个月）的工资补偿，即2000×10=20000（元）。

【答案】B

【例题5·单选题】2016年1月10日，张某应聘到某餐厅工作；2016年3月10日，张某与某餐厅订立了劳动合同；2016年5月10日，张某在餐厅老板胁迫下修改了劳动合同，减少了一些劳动者权利；2016年7月10日，有关部门裁定张某与餐厅修改后的劳动合同无效。修改后的劳动合同没有法律约束力起算时间是（ ）。

A.2016年1月10日

B.2016年3月10日

C.2016年5月10日

D.2016年7月10日

【解析】本题给出的日期数据较多，但只要记住，以欺诈、胁迫的手段或乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或变更的劳动合同是无效的，从订立或变更时起就没有法律约束力。根据此规定即可轻松找到正确答案。

【答案】C

考点3 劳动合同的主要内容

考点分析

本考点包含的内容较多，属于考试的热门范围，其中以年休假、劳动报酬、试用期、服务期为重中之重。题型以单选题和多选题为主，同时有可能涉及不定项选择题，需要引起足够的重视。

考点精讲

1.劳动合同必备条款

劳动合同必备条款如下。

（1）用人单位的名称、住所和法定代表人或主要负责人。

（2）劳动者的姓名、住址和居民身份证或其他有效身份证件号码。

（3）劳动合同期限。

（4）工作内容和工作地点。

（5）工作时间和休息休假。

（6）劳动报酬。

（7）社会保险。

（8）劳动保护、劳动条件和职业危害保护。

（9）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。

2.劳动合同约定条款

用人单位与劳动者可在劳动合同中约定条款，约定条款不能违反法律、行政法规的强制性规定，否则约定无效。具体可约定的条款如图2-3所示。

图2-3 劳动合同中可约定的条款

3.劳动合同期限

劳动合同可按期限不同分为：固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同，其区别如表2-3所示。

表2-3 不同期限劳动合同的区别

4.订立无固定期限劳动合同的情形

（1）劳动者在该用人单位连续工作满10年的。

（2）用人单位初次实行劳动合同制度或国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满10年且距法定退休年龄不足10年的。

（3）连续订立两次固定期限劳动合同，且劳动者没有下述情形，续订劳动合同的。

①严重违反用人单位的规章制度的。

②严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的。

③劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或经用人单位提出后拒不改正的。

④以欺诈、胁迫的手段或乘人之危，使用人单位在违背真实意思的情况下订立或变更劳动合同，致使劳动合同无效的。

⑤被依法追究刑事责任的。

⑥劳动者患病或非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的。

⑦劳动者不能胜任工作，经过培训或调整工作岗位，仍不能胜任工作的。

名师解读

除上述情形外，前文提到的用人单位自用工之日起满1年不与劳动者订立书面劳动合同的，这一情形也视为用人单位自用工之日起满1年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同。

5.工作时间（工时制度）

我国目前实行的工时制度（即工作时间制度）主要包括表2-4所示的几种类型。

表2-4 工时制度的不同类别

6.休息、休假

（1）休息。包括工作日内的间歇时间、工作日之间的休息时间和公休假日。

（2）休假。包括国家规定的法定假日和年休假，具体如表2-5所示。

表2-5 不同休假情形

7.职工休息、休假权利

（1）机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。

（2）职工累计工作已满l年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。国家法定休假日、休息日不记入年休假的假期 。

（3）年休假在一个年度内可集中安排，也可分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可跨一个年度安排。

8.职工不享受当年年休假的情形

（1）职工依法享受寒暑假，其休假天数多于年休假天数的。

（2）职工请事假累计20天以上且单位按照规定不扣工资的。

（3）累计工作满1年不满10年的职工，请病假累计2个月以上的。

（4）累计工作满10年不满20年的职工，请病假累计3个月以上的。

（5）累计工作满20年以上的职工，请病假累计4个月以上的。

名师解读

职工新进用人单位且符合享受带薪年休假条件的，当年度年休假天数按照在本单位剩余日历天数折算确定，折算后不足一整天的部分不享受年休假。

9.劳动报酬与支付

劳动报酬是指以货币形式支付给劳动者的工资。

支付劳动报酬的规定如下。

（1）以法定货币支付，不得以实物及有价证券代替。

（2）必须在用人单位与劳动者约定的日期支付。

（3）遇节假日或休息时，应提前在最近的工作日支付。

（4）工资至少每月支付一次，实行周、日、小时工资制的可按周、日、小时支付工资。

（5）一次性临时劳动或某项具体工作的劳动者，用人单位应按协议或合同规定支付工资。

（6）劳动者在法定休假日和婚丧假期间以及依法参加社会活动期间，用人单位应当依法支付工资。

（7）在部分公民放假的节日期间（妇女节、青年节），对参加社会活动或单位组织庆祝活动和照常工作的职工，单位应支付工资报酬，但不支付加班工资。

（8）如果该节目恰逢星期六、星期日，单位安排职工加班工作，则应当依法支付休息日的加班工资。

10.加班费

用人单位要求劳动者进行加班工作的，应按照表2-6所示的标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬。

表2-6 加班工作的工资报酬标准

用人单位安排加班不支付加班费的，由劳动行政部门责令限期支付加班费；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额50%以上100%以下的标准向劳动者加付赔偿金。

【案例2-2】张某为按标准工时制上班的普通工人，其每日工资为120元。在国庆长假期间，用人单位根据工作需要，安排他在国庆长假期间加班4天，其中占用国庆节假期2天，占用周末休息日2天，且未安排补休。分析张某在加班期间能获得多少加班工资？

【解析】张某加班的4天中，2天为法定休假日，2天为休息日。根据规定，用人单位依法安排劳动者在法定休假日工作的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日工资标准的300%支付劳动者工资；用人单位依法安排劳动者在休息日工作，不能安排补休的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日工资标准的200%支付劳动者工资。因此张某在加班期间能获得的总工资为：120×3×2+120×2×2=1200（元），除去这4天的本人工资：120×4=480（元），因此张某能获得的加班工资为：1200-480=720（元）。

11.最低工资制度

最低工资是指劳动者在法定工作时间或依法签订的劳动合同约定的工作时间内，提供正常劳动的前提下，由其所在单位支付的最低劳动报酬。

最低工资不包括延长工作时间的工资报酬，以货币形式支付的住房和用人单位支付的伙食补贴，中班、夜班、高温、低温、井下、有毒、有害等特殊工作环境和劳动条件下的津贴，国家法律、法规、规章规定的社会保险福利待遇。

最低工资保障制度的相关规定如表2-7所示。

表2-7 最低工资保障制度的相关规定

名师解读

最低工资的具体标准由各省、自治区、直辖市人民政府确定，报国务院备案。

12.试用期期限

试用期期限的约定不得超过法律的强制性规定。该期限与劳动合同期限的关系如表2-8所示。

表2-8 试用期期限

误区提醒

以完成一定工作任务为期限的劳动合同或劳动合同期限不满3个月的，不得约定试用期。

试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。

同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。此规定的含义如下。

（1）在试用期内解除劳动合同，不管是用人单位解除还是劳动者解除，用人单位再次招用该劳动者时，不得再约定试用期。

（2）试用期结束后，不管是在劳动合同期限内，还是劳动合同续订，用人单位不得与该劳动者再约定试用期。

（3）劳动合同终止后一段时间又招用该劳动者的，对该劳动者用人单位不得再约定试用期。

用人单位违反规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。

13.试用期工资

劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或劳动合同约定工资的80%，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。

14.服务期

（1）约定服务期的条件

劳动合同法规定，用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。

（2）服务期的特点

①对劳动者提供的是专业技术培训，包括专业知识和职业技能培训。

②培训的形式可以是脱产、半脱产，也可以是不脱产。

③培训费用的数额比较大。

④服务期的年限可以由劳动合同双方当事人协议确定。如果劳动合同期满，但用人单位与劳动者约定的服务期尚未到期的，劳动合同应续延至服务期满；双方另有约定的，从其约定。

⑤用人单位与劳动者约定服务期的，不影响按正常的工资调整机制提高劳动者在服务期期间的劳动报酬。

（3）劳动者违反服务期的违约责任

劳动者违反服务期约定的，应按约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。对已经履行部分服务期限的，用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。

如果用人单位没有对劳动者培训出资，或用人单位单方面声称已出资，但并不能提供相应支付证据，则无权要求劳动者按约定承担违约责任。

一般而言，只有劳动者在服务期内提出与用人单位解除劳动关系时，或劳动者因下列违纪等重大过错行为而被用人单位解除劳动关系的，用人单位才可以要求其支付违约金。

①劳动者严重违反用人单位的规章制度的。

②劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损失的。

③劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或经用人单位提出，拒不改正的。

④劳动者以欺诈、胁迫的手段或乘人之危，使用人单位在违背真实意思的情况下订立或变更劳动合同的。

⑤劳动者被依法追究刑事责任的。

（4）劳动者解除劳动合同不属于违反服务期约定的情形

用人单位与劳动者约定服务期，劳动者依照下述情形的规定解除劳动合同的，不属于违反服务期约定，用人单位不得要求劳动者支付违约金。

①用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或劳动条件的。

②用人单位未及时足额支付劳动报酬的。

③用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的。

④用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的。

⑤用人单位以欺诈、胁迫的手段或乘人之危，使劳动者在违背真实意思的情况下订立或变更劳动合同的。

⑥用人单位在劳动合同中免除自己的法定责任、排除劳动者权利的。

⑦用人单位违反法律、行政法规强制性规定的。

⑧法律、行政法规规定劳动者可解除劳动合同的其他情形。

【案例2-3】某用人单位为其员工宋某支付了2万元的培训费，并约定服务期为4年。2年后，宋某以合同期满为由，不与该用人单位续签劳动合同，用人单位要求其支付违约金。分析宋某是否应该支付违约金。

【解析】根据劳动合同法的规定，劳动合同期满，但是用人单位与劳动者约定的服务期尚未到期的，劳动合同应当延至服务期满。宋某以劳动合同期满为由而不续签劳动合同，应支付违约金。根据案例描述，4年服务期分摊的培训费用应该为：20000÷4=5000（元）。由于已履行2年的服务期，因此宋某应支付的违约金为：20000-5000×2=10000（元）。

15.保守商业秘密和竞业限制

对负有保密义务的劳动者，用人单位可在劳动合同或保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，在解除或终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。劳动者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。

（1）竞业限制适用范围

①竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。

②竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定。竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。

（2）竞业限制补偿金

①竞业限制补偿金不能包含在工资中，只能在劳动关系结束（终止和解除）后，在竞业限制期内，由用人单位按月支付，数额由双方约定。

②当事人在劳动合同或保密协议中约定了竞业限制和经济补偿的，当事人解除劳动合同时，除另有约定外，用人单位要求劳动者履行竞业限制义务，或劳动者履行竞业限制义务后要求用人单位支付经济补偿的，人民法院应予以支持。

③当事人在劳动合同或保密协议中约定了竞业限制和经济补偿的，劳动合同解除或终止后，因用人单位的原因导致3个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制约定的，人民法院应予以支持。

④在竞业限制期限内，用人单位请求解除竞业限制协议的，人民法院应予支持。在解除竞业限制协议时，劳动者请求用人单位额外支付劳动者3个月的竞业限制经济补偿的，人民法院应予支持。

（3）劳动者与用人单位解除或终止劳动合同后，从事同类业务的竞业限制期限不得超过2年。

（4）劳动者违反竞业限制约定，向用人单位支付违约金后，用人单位要求劳动者按照约定继续履行竞业限制义务的，人民法院应予以支持。

典型例题

【例题1·单选题】根据劳动合同法律制度的规定，下列不属于我国法定假日的是（ ）。

A.清明节 B.劳动节

C.中秋节 D.重阳节

【解析】我国法定假日包括元旦、春节、清明节、劳动节、端午节、中秋节和国庆节等，重阳节未列为法定节假日。

【答案】D

【例题2·单选题】根据劳动合同法律制度的规定，用人单位与劳动者约定了试用期的，劳动者在试用期的工资不得低于用人单位所在地的最低工资标准，也不得低于相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的一定比例，该比例为（ ）。（2016年无纸化真题）

A.50% B.60%

C.80% D.70%

【解析】劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的80%，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。

【答案】C

【例题3·单选题】根据劳动合同法律制度的规定，劳动者违反服务期的约定，应向公司支付（ ）。（2015年无纸化真题）

A.违约金 B.补偿金

C.赔偿金 D.培训费用

【解析】劳动者违反服务期的约定，应向公司支付违约金。补偿金一般发生在劳动关系的解除和终止，赔偿金用于因过错造成损害的情况。

【答案】A

【例题4·多选题】下列关于劳动合同试用期期限表达正确的是（ ）。（2016年无纸化真题）

A.劳动合同期限3个月以上不满一年，试用期不得超过1个月

B.劳动合同期限1年以上不满3年，试用期不得超过2个月

C.劳动合同期限3年以上固定期限的，试用期不得超过6个月

D.无固定期限的劳动合同，试用期不得超过6个月

【解析】劳动合同期限不满3个月或者以完成一定工作任务为期限的劳动合同不得约定试用期；3个月（含）以上且不满1年的，试用期限不得超过1个月；1年（含）以上且不满3年的，试用期限不得超过2个月；3年（含）以上固定期限和无固定期限的，试用期限不得超过6个月。故4个选项均正确。

【答案】ABCD

【例题5·多选题】根据劳动合同法律制度的规定，关于用人单位和劳动者对竞业限制约定的下列表述中，正确的有（ ）。（2015年无纸化真题）

A.用人单位应按照双方约定，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿

B.劳动者违反竞业限制约定的，应按照约定向用人单位支付违约金

C.用人单位和劳动者约定的竞业限制期限不得超过2年

D.竞业限制约定适用于用人单位与其高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员之间

【解析】选项A正确，对负有保密义务的劳动者，用人单位可在劳动合同或保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，在解除或终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿，数额由双方协议约定；选项B正确，劳动者违反竞业限制约定，向用人单位支付违约金；选项C正确，劳动者与用人单位解除或终止劳动合同后，从事同类业务的竞业限制期限不得超过2年；选项D正确，竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。

【答案】ABCD

考点4 劳动合同的履行和变更

考点分析

近几年考试均未曾涉及本考点的考题，考生只需将重点放在用人单位不履行义务的知识点上，其他内容适当了解即可。

考点精讲

1.劳动合同的履行

（1）用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。

①用人单位应按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。表2-9所示即为用人单位未按照合同约定履行义务时应承担的不同责任。

表2-9 用人单位不履行义务应承担的责任

②用人单位应严格执行劳动定额标准，不得强迫或变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的，应按国家规定向劳动者支付加班费。

③劳动者拒绝用人单位管理人员违章指挥、强令冒险作业的，不视为违反劳动合同。劳动者对危害生命安全和身体健康的劳动条件，有权对用人单位提出批评、检举和控告。

④用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或投资人等事项，不影响劳动合同的履行。

⑤用人单位发生合并或分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行。

（2）用人单位应依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务

①劳动规章制度应对合同管理、工资管理、社会保险福利待遇、工时休假、职工奖惩等事项有明确的规定。

②合法有效的劳动规章制度对用人单位和劳动者均具有法律约束力。

③用人单位在制定、修改或决定直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项时，应当经职工代表大会或全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或职工代表平等协商确定。

④用人单位应将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示（如张贴通告、员工手册送达等）告知劳动者；如果用人单位的规章制度未经公示或未对劳动者告知，该规章制度对劳动者不生效。

2.劳动合同的变更

用人单位与劳动者协商一致，可变更劳动合同约定的内容。劳动合同的变更应当采用书面形式。

变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过1个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，法院不予支持。

典型例题

【例题1·判断题】用人单位逾期不支付给劳动者合同约定的劳动报酬，按应付金额100%以上200%以下的标准向劳动者加付赔偿金。（ ）

【解析】当用人单位逾期不支付给劳动者合同约定的劳动报酬，按应付金额50%以上100%以下的标准向劳动者加付赔偿金。

【答案】×

【例题2·多选题】根据劳动合同法律制度的规定，下列关于劳动合同履行的表述中，正确的有（ ）。（2015年无纸化真题）

A.用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效

B.劳动者对危害生命安全和身体健康的劳动条件，有权对用人单位提出批评、检举和控告

C.用人单位变更名称、法定代表人、主要负债人或者投资人等事项，不影响劳动合同的履行

D.劳动者拒绝用人单位管理人员违章指挥、强令冒险作业的，不视为违反劳动合同

【解析】选项A正确，用人单位发生合并或分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行；选项B正确，劳动者对危害生命安全和身体健康的劳动条件，有权对用人单位提出批评、检举和控告；选项C正确，用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或投资人等事项，不影响劳动合同的履行；选项D正确，劳动者拒绝用人单位管理人员违章指挥、强令冒险作业的，不视为违反劳动合同。

【答案】ABCD

【例题3·判断题】用人单位可自行制定、修改或决定直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项。（ ）

【解析】用人单位在制定、修改或决定直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项时，应当经职工代表大会或全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或职工代表平等协商确定。【答案】×

考点5 劳动合同的解除和终止

考点分析

劳动合同的解除和终止是本章又一重要且难度较大的考点之一，其中的所有内容都属于考试范围，可能涉及不定项选择题。总体而言，本考点内容较多，难度较大，需要花费更多的精力进行复习与巩固。

考点精讲

1.劳动合同的协商解除

只要用人单位和劳动者协商一致，就可以解除劳动合同。用人单位提出解除劳动合同而与劳动者协商一致的，必须依法向劳动者支付经济补偿；劳动者主动辞职而与用人单位协商一致解除劳动合同的，用人单位无须向劳动者支付经济补偿。

2.劳动者单方面解除劳动合同

劳动者单方面解除劳动合同及解除后能否获得补偿的情形与规定如表2-10所示。

表2-10 劳动者解除劳动合同的规定

3.用人单位单方面解除劳动合同

用人单位可单方面解除劳动合同及解除后是否支付补偿的情形与规定如表2-11所示。

表2-11 用人单位解除劳动合同的规定

4.裁减人员或裁减人员后重新招聘的规定

（1）优先留用与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的劳动者。

（2）优先留用与本单位订立无固定期限劳动合同的劳动者。

（3）优先留用家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或未成年人的劳动者。

（4）裁减人员后，在6个月内重新招聘人员的，应当通知被裁减的人员，并在同等条件下优先聘用被裁减的人员。

5.劳动合同终止的情形

（1）劳动合同期满的。

（2）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的。

（3）劳动者达到法定退休年龄的。

（4）劳动者死亡，或被人民法院宣告死亡或宣告失踪的。

（5）用人单位被依法宣告破产的。

（6）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或用人单位决定提前解散的。

（7）法律、行政法规规定的其他情形。

6.对劳动合同解除和终止的限制性规定

劳动合同期满后劳动合同将自动终止，但有下列情形之一时，用人单位不得解除或终止劳动合同，且合同期限应延续至相应的情形消失时才能终止。

（1）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或疑似职业病病人在诊断或医学观察期间的。

（2）在本单位患职业病或因工负伤并被确认丧失或部分丧失劳动能力的。

（3）患病或非因工负伤，在规定的医疗期内的。

（4）女职工在孕期、产期、哺乳期的。

（5）在本单位连续工作满15年，且距法定退休年龄不足5年的。

（6）法律、行政法规规定的其他情形。

7.用人单位向劳动者支付经济补偿的情形

（1）由用人单位提出解除劳动合同并与劳动者协商一致而解除劳动合同的。

（2）劳动者符合随时通知解除和不需事先通知即可解除劳动合同规定情形而解除劳动合同的。

（3）用人单位符合提前30日以书面形式通知劳动者本人或额外支付劳动者1个月工资后，可解除劳动合同规定情形而解除劳动合同的。

（4）用人单位符合可裁减人员规定而解除劳动合同的。

（5）除用人单位维持或提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，劳动合同期满终止固定期限劳动合同的。

（6）以完成一定工作任务为期限的劳动合同因任务完成而终止的。

（7）用人单位被依法宣告破产而终止劳动合同的。

（8）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或用人单位决定提前解散而终止劳动合同的。

（9）法律、行政法规规定的其他情形。

误区提醒

考生容易将经济补偿金、违约金和赔偿金等概念混淆，实际上这是3个完全不同的概念，具体区别如表2-12所示。

表2-12 经济补偿金、违约金和赔偿金的区别

8.经济补偿的支付标准

经济补偿应根据劳动者在用人单位的工作年限和工资标准来计算具体金额，并以货币形式支付给劳动者。具体计算公式为：

经济补偿金=劳动合同解除或终止前劳动者在本单位的工作年限×每工作一年应得的经济补偿

即:经济补偿金=工作年限×月工资

（1）关于补偿年限的计算标准

经济补偿按劳动者在本单位工作的年限计算，其标准如表2-13所示。

表2-13 不同工作年限对应的计算标准

（2）关于补偿基数（月工资）的计算标准

①定义。月工资是指劳动者在劳动合同解除或终止前12个月的平均工资。不满12个月的按实际工作月数计算平均工资。

②内容。月工资按劳动者应得工资计算，包括计时工资或计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。

③低于标准。劳动者在劳动合同解除或终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按当地最低工资标准计算。

此时的计算公式应为:

经济补偿金=工作年限×月最低工资标准

④高于标准。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资3倍的，经济补偿的标准按职工月平均工资3倍的数额支付，年限最高不超过12年。

此时的计算公式应为:

经济补偿金=工作年限（最高不超过12年）×当地上年度职工月平均工资的3倍

【解析】廖某工资未超过当地月平均工资的3倍，所以其工作年限按16年计算，月工资按6000元计算，其经济补偿金=工作年限×月工 资=16×6000=96000（元）。

【案例2-4】在某上市公司工作的廖某，其工作年限为16年，2016年公司因盈利不佳，符合可裁减人员规定而与其解除劳动合同，当时廖某的月工资为6000元，当地职工月平均工资为2500元，分析廖某可以得到的经济补偿金有多少？

名师解读

解答关于经济补偿金的考题时，一定要分析劳动者的月工资与当地职工平均月工资的对比情况，只要劳动者的月工资不低于当地职工平均月工资，或不高于当地职工月工资的3倍，经济补偿金就按该劳动者的月工资来计算。

（3）《劳动合同法》实施前后补偿年限和基数的计算标准

《劳动合同法》施行之日已存在并延续的劳动合同，当其在《劳动合同法》施行后解除或终止时，经济补偿的计发办法分两段计算，如图2-4所示。

图2-4 《劳动合同法》实施前后的经济补偿计算办法

9.劳动合同解除和终止的法律后果

（1）劳动合同解除和终止后，用人单位和劳动者双方不再履行劳动合同，劳动关系消灭。

（2）劳动合同解除或终止的，用人单位应当在解除或终止劳动合同时出具解除或终止劳动合同的证明，并在15日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。

用人单位解除或终止劳动合同时，需遵守以下几方面的规定。

①用人单位出具的解除、终止劳动合同的证明，应写明劳动合同期限、解除或终止劳动合同的日期、工作岗位以及劳动者在本单位的工作年限。劳动者应按约定办理好工作交接。

②对已经解除或终止的劳动合同文本，用人单位至少应保存2年备查。

③用人单位未向劳动者出具解除或终止劳动合同的书面证明，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应承担赔偿责任。

名师解读

劳动者依法解除或终止劳动合同，用人单位扣押劳动者档案或其他物品的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并以每人500元以上2000元以下的标准处以罚款；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。

（3）用人单位应当在解除或终止劳动合同时向劳动者支付经济补偿的，在办结工作交接时支付。若用人单位未依照规定向劳动者支付经济补偿的，由劳动行政部门责令限期支付经济补偿，逾期不支付的，责令用人单位按应付金额50%以上100%以下的标准向劳动者加付赔偿金。

（4）用人单位违反规定解除或终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或劳动合同不能继续履行的，用人单位应依照《劳动合同法》规定的经济补偿标准的2倍向劳动者支付赔偿金。用人单位支付赔偿金的，不再支付经济补偿。

（5）劳动者违反《劳动合同法》规定解除劳动合同，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。

典型例题

【例题1·多选题】根据劳动合同法律制度的规定，劳动者单方面解除劳动合同的下列情形中，不能获得经济补偿金的有（ ）。

A.劳动者提前30日以书面形式通知用人单位解除劳动合同的

B.劳动者因用人单位未按照劳动合同约定提供保护而解除劳动合同的

C.劳动者因用人单位未及时足额支付劳动报酬而解除劳动合同的

D.劳动者在试用期内提前3日通知用人单位解除劳动合同的

【解析】上述4种情况均属于劳动者单方解除劳动合同的情形。选项A和D中，用人单位并未出现法定过错，是劳动者自己提出离开，故用人单位不需要支付经济补偿金；选项B和C中，用人单位出现法定过错是劳动者解除劳动合同的直接原因，故用人单位应支付经济补偿金。

【答案】AD

【例题2·多选题】根据劳动合同法律制度的规定，下列情形中，可导致劳动合同关系终止的有（ ）。

A.劳动合同期满

B.劳动者达到法定退休年龄

C.用人单位被依法宣告破产

D.女职工在哺乳期

【解析】选项D，女职工在孕期、产期、哺乳期的，用人单位既不得解除劳动合同，也不得终止劳动合同，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。

【答案】ABC

【例题3·单选题】2011年4月1日，张某到甲公司工作。2014年7月31日，甲公司向张某提出解除劳动合同，双方协商一致后于8月3日解除。已知张某在劳动合同解除前12个月的月平均工资为4000元（当地最低月工资标准为3500元）。根据劳动合同法律制度的规定，解除劳动合同时，甲公司应依法向张某支付的经济补偿金为（ ）元。（2015年无纸化真题）

A.16000 B.14000

C.4000 D.12000

【解析】张某月工资4000元，既不低于当地月工资标准，又不高于当地职工平均工资的3倍，因此，按月工资4000元的标准支付经济补偿金。张某在甲公司工作了3年零4个月，故张某应得到的经济补偿金=4000×3.5=14000（元）。

【答案】B

考点6 集体合同与劳务派遣

考点分析

本考点的热门考查范围主要集中在劳务派遣上，题型以单选题和多选题为主，难点在于多选题，命题方式往往通过陈述法罗列相关知识点或规定，要求考生判断这些选项的正确与否。

考点精讲

1.集体合同

（1）集体合同的定义

集体合同是工会代表企业职工一方与企业签订的以劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利等为主要内容的书面协议。集体合同订立后，应报送劳动行政部门；劳动行政部门自收到集体合同文本之日起15日内未提出异议的，集体合同即时生效。

（2）集体合同的分类

集体合同包括专项集体合同、行业性集体合同、区域性集体合同。在特殊行业、区域，可以订立行业性或区域性集体合同。

（3）集体合同的协商

集体合同内容由用人单位和职工各自派出集体协商代表通过集体协商（会议）的方式协商确定。

名师解读

集体协商双方的代表人数应当对等，每方至少3人，并各确定1名首席代表。

（4）集体合同草案

①集体合同草案或专项集体合同草案应交职工代表大会或全体职工讨论。

②集体合同草案应当有2/3以上职工代表或职工出席，且须经全体职工代表半数以上或全体职工半数以上同意，方获通过。

③集体合同草案或专项集体合同草案经职工代表大会或职工大会通过后，由集体协商双方首席代表签字。

（5）集体合同的规定与约束力

集体合同中劳动报酬和劳动条件等标准不得低于当地人民政府规定的最低标准，用人单位与劳动者订立的劳动合同的劳动报酬和劳动条件等标准不得低于集体合同规定的标准。

用人单位违反集体合同，侵犯职工劳动权益的，工会可依法要求用人单位承担责任；因履行集体合同发生争议，经协商解决不成的，工会可依法申请仲裁或提起诉讼。

2.劳务派遣

劳务派遣是指由劳务派遣单位与劳动者订立劳动合同，与用工单位订立劳务派遣协议，由被派遣劳动者向用工单位给付劳务。

劳务派遣用工是我国企业劳动合同用工形式以外的补充形式，其只能在临时性、辅助性或替代性的工作岗位上实施，这类工作岗位的定义如表2-14所示。

表2-14 临时性、辅助性和替代性工作岗位的定义

误区提醒

接受以劳务派遣形式用工的单位是用工单位。考题若出现关于劳务派遣定义的题目，一定要注意区分题目中说的是“用工单位”还是“用人单位”。

劳务派遣单位不得以非全日制用工形式招用被派遣劳动者。

3.劳务派遣单位的责任与义务

（1）劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同，应包含劳动合同必备的条款，同时还应载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。

（2）劳务派遣单位应与被派遣劳动者订立至少2年的固定期限劳动合同，并按月支付劳动报酬；若被派遣劳动者在一定期间无工作可做，劳务派遣单位应按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向被派遣劳动者按月支付报酬。

（3）用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或所属单位派遣劳动者。

（4）劳务派遣协议应约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。

（5）劳务派遣单位应将劳务派遣协议的内容告知被派遣劳动者，不得克扣用工单位支付给被派遣劳动者的劳动报酬，不得向被派遣劳动者收取费用。

4.用工单位的权利与义务

劳务派遣单位派遣劳动者应当与用工单位订立劳务派遣协议。劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险的数额与支付方式以及违反协议的责任。

（1）用工单位应当根据工作岗位的实际需要与劳务派遣单位确定派遣期限，不得将连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议。

（2）用工单位不得将被派遣劳动者再派遣到其他单位。

（3）用工单位使用的被派遣劳动者数量不得超过其用工总量（劳动合同人数与使用的被派遣劳动者人数之和）的10%。

5.被派遣劳动者的权利

被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位应按照同工同酬原则，对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法。

劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的，被派遣劳动者享有的劳动报酬和劳动条件，按照用工单位所在地的标准执行。

被派遣劳动者有权在劳务派遣单位或用工单位依法参加或组织工会，维护自身的合法权益。

典型例题

【例题1·单选题】用人单位违反集体合同，且侵犯职工劳动权益时，（ ）可依法要求用人单位承担责任。

A.劳动者 B.劳动行政部门

C.工会 D.法院

【解析】按规定，用人单位违反集体合同，侵犯职工劳动权益的，工会可依法要求用人单位承担责任；因履行集体合同发生争议，经协商解决不成的，工会可依法申请仲裁或提起诉讼。

【答案】C

【例题2·多选题】根据劳动合同法律制度的规

定，下列工作岗位中，企业可以采用劳务派遣用工形式的有（ ）。（2014年）

A.主营业务岗位

B.替代性岗位

C.临时性岗位

D.辅助性岗位

【解析】劳动合同用工是我国企业的基本用工形式，劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或替代性的工作岗位上实施。

【答案】BCD

【例题3·多选题】根据劳动合同法律制度的规定，关于劳动派遣的下列表达中，正确的有（ ）。（2013年）

A.劳动合同关系存在于劳动派遣单位与被派遣劳动者之间

B.劳务派遣单位是用人单位，接受以劳务派遣形式用工的单位是用工单位

C.被派遣劳动者的劳动报酬可低于用工单位同类岗位劳动者的劳动报酬

D.被派遣劳动者不能参加用工单位的工会

【解析】被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位应当按照同工同酬原则，对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配方法，因此选项C错误；被派遣劳动者有权在劳务派遣单位或者用工单位依法参加或者组织工会，维护自身的合法权益，因此选项D错误。

【答案】AB

考点7 劳动争议的解决

考点分析

本考点包含的内容较多，但并不属于考试的热门范围，其中劳动仲裁相对重要。题型主要以多选题或判断题的形式出现，题目难度不大。

考点精讲

1.劳动争议的适用范围

劳动争议是指劳动关系当事人之间在执行劳动方面的法律法规和劳动合同、集体合同的过程中，就劳动权利义务发生分歧而引起的争议。

劳动争议的适用范围如下。

（1）因确认劳动关系产生的争议。

（2）因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同发生的争议。

（3）因除名、辞退、辞职和离职发生的争议。

（4）因工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳动保护发生的争议。

（5）因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金等产生的争议。

（6）法律、法规规定的其他劳动争议。

2.劳动争议的解决原则

解决劳动争议应根据事实，遵循合法、公正、及时、着重调解的原则，依法保护当事人的合法权益。

3.劳动争议的举证责任

发生劳动争议，当事人对自己提出的主张有责任提供证据（即举证责任）。在法律没有具体规定，且无法确定举证责任由谁承担的，仲裁庭可根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。

名师解读

若与争议事项有关的证据属于用人单位掌握的，用人单位应提供该证据，否则应承担不利后果。

4.劳动争议的解决方法

劳动争议的解决方法如图2-5所示。

图2-5 劳动争议的几种解决方法

5.劳动争议调解组织

目前可受理劳动争议的调解组织包括以下几种。

（1）企业劳动争议调解委员会。

（2）依法设立的基层人民调解组织。

（3）在乡镇、街道设立的具有劳动争议调解职能的组织。

6.调解员

劳动争议调解组织的调解员应当由公道正派、联系群众、热心调解工作，并具有一定法律知识、政策水平和文化水平的成年公民担任。

7.劳动调解程序

劳动争议调解程序主要分为提出申请、调解争议、达成协议、申请支付令以及申请仲裁等步骤，其中后两个步骤用于达成协议后不履行以及未达成协议时所采用的程序，具体如图2-6所示。

图2-6 劳动调解程序的流程

8.劳动仲裁参加人

（1）当事人。不同情形的劳动争议决定了不同的当事人，具体如表2-15所示。

表2-15 劳动仲裁当事人

（2）当事人代表。发生争议的劳动者一方在10人以上，并有共同请求的，劳动者可以推举3～5名代表人参加仲裁活动。代表人参加仲裁的行为对其所代表的当事人发生效力，但代表人变更、放弃仲裁请求或承认对方当事人的仲裁请求进行和解，必须经被代表的当事人同意。

因履行集体合同发生的劳动争议，经协商不能解决的，工会可以依法申请仲裁；尚未建立工会的，由上级工会指导劳动者推举产生的代表依法申请仲裁。

（3）第三人。第三人是指与劳动争议案件的处理结果有利害关系的人员，这类人员可申请参加仲裁活动或由劳动争议仲裁委员会通知其参加仲裁活动。

（4）代理人。表2-16列举了特殊情况的劳动者按国家法律、法规规定的代理人情况。

表2-16 特殊情况下劳动者的代理人

9.劳动仲裁机构

劳动仲裁机构是劳动争议仲裁委员会，该机构可从以下4个方面理解。

（1）省、自治区人民政府可决定在市、县设立劳动争议仲裁委员会，直辖市人民政府可决定在区、县设立劳动争议仲裁委员会。直辖市、设区的市也可设立一个或若干个劳动争议仲裁委员会。

（2）劳动争议仲裁委员会不按行政区域层层划分，应按照统筹规划、合理布局和适应实际需要的原则设立。

（3）劳动争议仲裁委员会由劳动行政部门代表、工会代表和企业方面代表组成，人员数量应为单数，且应设立仲裁员名册。

（4）劳动争议仲裁不收费。劳动争议仲裁委员会的经费由财政予以保障。

10.劳动仲裁管辖

劳动争议仲裁委员会负责管辖本区域内发生的劳动争议。劳动争议由劳动合同履行地或用人单位所在地的劳动争议仲裁委员会管辖。若双方当事人分别向劳动合同履行地和用人单位所在地的劳动争议仲裁委员会申请仲裁的，则由劳动合同履行地的劳动争议仲裁委员会管辖。多个仲裁委员会都有管辖权的，由先受理的仲裁委员会管辖。

11.劳动仲裁的申请时效

（1）劳动争议申请仲裁的时效期间为1年。仲裁时效期间应从当事人知道或应当知道其权利被侵害之日起开始计算。

（2）劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受1年仲裁时效期间的限制；但劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起1年内提出。

12.仲裁时效的中断

劳动仲裁时效因当事人一方向对方当事人主张权利；或向有关部门请求权利救济；或对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。

13.仲裁时效的中止

因不可抗力或有其他正当理由，导致当事人不能在仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。

14.劳动仲裁的申请

申请人申请仲裁应提交书面仲裁申请，并按被申请人人数提交相应数量的副本。仲裁申请书应载明以下内容。

（1）劳动者的姓名、性别、年龄、职业、工作单位和住所，用人单位的名称、住所和法定代表人或主要负责人的姓名、职务。

（2）仲裁请求和所根据的事实、理由。

（3）证据和证据来源、证人姓名和住所。

15.仲裁受理

仲裁受理应严格按照规定进行，具体的流程如图2-7所示。

图2-7 仲裁受理流程示意图

16.劳动仲裁的开庭和裁决

（1）仲裁公开原则及例外。劳动争议仲裁公开进行，但当事人协议不公开进行或涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的除外。

（2）仲裁庭制。劳动争议案件的裁决实行仲裁庭制。仲裁庭由3名仲裁员组成，设首席仲裁员。简单劳动争议案件可由1名仲裁员独任仲裁。

（3）回避制度。仲裁员有下列情形之一的，应当回避，当事人也有权以口头或书面方式提出回避申请。

仲裁需回避的情形有：

（1）是本案当事人或当事人、代理人的近亲属的；

（2）与本案有利害关系的；

（3）与本案当事人、代理人有其他关系，可能影响公正裁决的；

（4）私自会见当事人、代理人，或接受当事人、代理人请客送礼的。

名师解读

仲裁员私自会见当事人、代理人，或接受当事人、代理人请客送礼的，或有索贿受贿、徇私舞弊、枉法裁决行为的，应依法承担法律责任，劳动争议仲裁委员会应将其解聘。

17.劳动仲裁的开庭程序

劳动争议仲裁委员会在受理仲裁申请的开庭程序按以下流程进行。

（1）通知仲裁。劳动争议仲裁委员会应在受理仲裁申请之日起5日内将仲裁庭的组成情况书面通知当事人。仲裁庭应在开庭5日前，将开庭日期、地点书面通知双方当事人。当事人有正当理由的，可在开庭3日前请求延期开庭。是否延期，由劳动争议仲裁委员会决定。

（2）缺席或中途退庭。申请人收到书面通知，无正当理由拒不到庭或未经仲裁庭同意中途退庭的，视为撤回仲裁申请。被申请人收到书面通知，无正当理由拒不到庭或未经仲裁庭同意中途退庭的，可缺席裁决。

（3）陈述与答辩。开庭审理时，仲裁员应听取申请人的陈述和被申请人的答辩，主持庭审调查、质证和辩论、征询当事人最后意见，并进行调解。

（4）和解。当事人申请劳动争议仲裁后，可自行和解。达成和解协议的，可撤回仲裁申请，也可请求仲裁庭根据和解协议制作调解书。

（5）调解。仲裁庭在作出裁决前，应先行调解。调解达成协议的，仲裁庭应制作调解书。调解书应写明仲裁请求和当事人协议的结果。调解书由仲裁员签名，加盖劳动争议仲裁委员会印章，送达双方当事人。调解书经双方当事人签收后，发生法律效力。调解不成或调解书送达前，一方当事人反悔的，仲裁庭应及时作出裁决。

18.劳动仲裁的裁决

劳动仲裁裁决应按照多数仲裁员的意见作出，少数仲裁员的不同意见应记入笔录。若仲裁庭不能形成多数意见，则裁决应按照首席仲裁员的意见作出。

裁决后的裁决书应载明仲裁请求、争议事实、裁决理由、裁决结果和裁决日期。裁决书由仲裁员签名，加盖劳动争议仲裁委员会印章。对裁决持不同意见的仲裁员，可签名，也可不签名。

仲裁庭裁决劳动争议案件时，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行裁决。

下列劳动争议，除法律另有规定的以外，仲裁裁决为终局裁决，裁决书自作出之日起发生法律效力。

（1）追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或赔偿金，不超过当地月最低工资标准12个月金额的争议。

（2）因执行国家的劳动标准在工作时间、休息休假、社会保险等方面发生的争议。

当事人对上述终局裁决情形之外的其他劳动争议案件的仲裁裁决不服的，可自收到仲裁裁决书之日起15日内提起诉讼；期满不起诉的，裁决书发生法律效力。

19.撤销裁决

用人单位有证据证明“终局仲裁裁决”有下列情形之一的，可自收到仲裁裁决书之日起30日内向劳动争议仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决。人民法院经组成合议庭审查核实，应裁定撤销。

（1）适用法律、法规确有错误的。

（2）劳动争议仲裁委员会无管辖权的。

（3）违反法定程序的。

（4）裁决所根据的证据是伪造的。

（5）对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的。

（6）仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿、徇私舞弊、枉法裁决行为的。

劳动者对上述一裁终局的裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起15日内向人民法院提起诉讼。

20.劳动仲裁的执行

劳动争议仲裁裁决后，可按以下两方面执行裁决结果。

（1）仲裁庭对追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿金或赔偿金的案件，根据当事人的申请，可裁决先予执行，移送人民法院执行，劳动者申请先予执行的，可不提供担保。

名师解读

仲裁庭裁决先予执行的，应符合以下条件：①当事人之间权利义务关系明确；②不先予执行将严重影响申请人的生活。

（2）当事人对发生法律效力的调解书、裁决书，应依照规定的期限履行。一方当事人逾期不履行的，另一方当事人可依照《民事诉讼法》的有关规定向人民法院申请执行。受理申请的人民法院应当依法执行。

21.劳动诉讼

（1）劳动诉讼申请范围

①对劳动争议仲裁委员会不予受理或逾期未作出决定的，申请人可就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼。

②劳动者对劳动争议的终局裁决不服的，可自收到仲裁裁决书之日起15日内向人民法院提起诉讼。

③当事人对终局裁决情形以外的其他劳动争议案件的仲裁裁决不服的，可自收到仲裁裁决书之日起15日内提起诉讼。

④终局裁决被人民法院裁定撤销的，当事人可自收到裁定书之日起15日内就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼。

（2）劳动诉讼程序

劳动诉讼依照《民事诉讼法》的规定执行。

为了更好地理解和记忆劳动仲裁与第一章介绍的经济仲裁之间的相同点与不同点，下面将二者的特点归纳为表2-17的内容，以供参考。

表2-17 劳动仲裁与经济仲裁的对比

典型例题

【例题1·多选题】有劳动争议的，劳动者解决方法有（ ）。（2014年）

A.协商

B.调解

C.仲裁

D.诉讼

【解析】发生劳动争议，劳动者可与用人单位协商；可向调解组织申请调解；可向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；也可依法向人民法院提起诉讼。

【答案】ABCD

【例题2·单选题】甲公司录用张某8个月后开始无故拖欠其工资，张某向甲公司多次催要未果，直至双方劳动关系终止，甲公司仍未结算所欠工资。根据劳动合同法律制度的规定，张某就甲公司拖欠工资申请劳动仲裁的时效期间是（ ）。（2015年无纸化真题）

A.自甲公司开始无故拖欠工资之日起1年

B.自双方劳动关系终止之日起1年

C.自张某到甲公司工作之日起2年

D.自张某向甲公司最后一次催要工资未果之日起2年

【解析】劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受1年仲裁时效期间的限制；但劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起1年内提出。

【答案】B

【例题3·判断题】劳动者与用人单位发生劳动争议申请仲裁时，用人单位被吊销营业执照或者决定提前解散、歇业，不能承担相关责任的，其出资人、开办单位或者主管部门应作为共同当事人。（ ）（2012年）

【解析】发生争议后不能承担相关责任的用人单位，出资人、开办单位或主管部门应作为共同当事人。

【答案】√

【例题4·多选题】关于仲裁的开庭和裁决，下列说法正确的是（ ）。

A.劳动争议仲裁公开进行，但当事人协议不公开进行或涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的除外

B.劳动争议案件的裁决实行仲裁庭制

C.仲裁庭由3名仲裁员组成，设首席仲裁员。简单劳动争议案件可由1名仲裁员独任仲裁

D.劳动争议仲裁实行回避制度

【解析】题目中的所有选项均正确。

【答案】ABCD

考点8 违反劳动合同法的法律责任

考点分析

本考点是2016年新增考点，考查概率相对较高，其中，用人单位在订立和履行劳动合同中的法律责任、劳动者的违约金和赔偿责任是考查重点。题型主要以多选题、单选题和判断题的形式出现，题目难度不大。

考点精讲

1.用人单位违反劳动合同法的法律责任

（1）规章制度违法

①用人单位直接涉及劳动者切身利益的规章制度违反法律、法规规定的，由劳动行政部门责令改正，给予警告；给劳动者造成损害的，应承担赔偿责任。

②用人单位违反劳动合同法有关建立职工名册规定的，由劳动行政部门责令限期改正；逾期不改处2000元以上2万元以下罚款。

（2）订立劳动合同中违法

①用人单位自用工之日起超过1个月不满l年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付2倍的工资。

②用人单位违反规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付2倍的工资。

③用人单位提供的劳动合同文本未载明劳动合同必备条款或未将劳动合同文本交付劳动者的，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应承担赔偿责任。

④用人单位违反规定与劳动者约定试用期，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。

⑤用人单位违反规定，扣押劳动者居民身份证等证件的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并依照有关法律规定给予处罚。

⑥用人单位违反规定，以担保或者其他名义向劳动者收取财物的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并以每人500元以上2000元以下的标准处以罚款；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。

⑦劳动合同依法被确认无效，给劳动者造成损害的，用人单位应承担赔偿责任。

（3）履行劳动合同中违法

用人单位在履行劳动合同中出现如表2-18所示违法行为时，可通过向劳动者支付赔偿金、接受行政处罚、承担刑事责任等方式来处理违法行为。

表2-18 用人单位履行劳动合同时的违法行为与处理

（4）解除和终止劳动合同违法

①用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同的，应当依照劳动合同法规定的经济补偿标准的2倍向劳动者支付赔偿金。

②用人单位未依据劳动合同法的规定向劳动者支付经济补偿的，由劳动行政部门责令限期支付；逾期不付的，责令用人单位按应付金额50%以上100%以下的标准向劳动者加付赔偿金。

③用人单位违反劳动合同法的规定未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。

④劳动者依法解除或者终止劳动合同，用人单位扣押劳动者档案或者其他物品的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并以每人500元以上2000元以下的标准处以罚款；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。

（5）其他法律责任

①用人单位招用与其他用人单位尚未解除或终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担“连带赔偿责任”。

②个人承包经营者违反劳动合同法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担“连带赔偿责任”。

③劳务派遣单位违反劳动合同法规定的，由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正；情节严重的，以每位被派遣劳动者1000元以上5000元以下的标准处以罚款，并由工商行政管理部门吊销营业执照；给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。

④对不具备合法经营资格的用人单位的违法犯罪行为，依法追究法律责任；劳动者已经付出劳动的，该单位或者其出资人应当依照有关规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。

2.劳动者违反劳动合同法的法律责任

（1）劳动合同被确认无效，给用人单位造成损失的，有过错的劳动者应当承担赔偿责任。

（2）劳动者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，劳动者应当按照劳动合同的约定，向用人单位支付违约金。给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。

（3）劳动者违反劳动合同法规定解除劳动合同，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。

（4）劳动者违反培训协议，未满服务期解除或者终止劳动合同的，或者因劳动者严重违纪，用人单位与劳动者解除约定服务期的劳动合同的，劳动者应当按照劳动合同的约定，向用人单位支付违约金。

误区提醒

在判断劳动者违反劳动合同法的法律责任时，一定要注意区分“违约金”和“赔偿责任”。

本节考点回顾与总结一览表

真题演练

1.【多选题】根据劳动合同法律制度的规定，劳动者单方面解除劳动合同的下列情形中，不能获得经济补偿的有（ ）。（2015年无纸化真题）

A.劳动者因用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护解除劳动合同的

B.劳动者提前30日以书面形式通知用人单位解除劳动合同的

C.劳动者因用人单位未及时足额支付劳动报酬而解除劳动合同的

D.劳动者在试用期间提前3日通知用人单位解除劳动合同的

2.【单选题】乙劳务派遣公司应甲公司要求，将张某派遣到甲公司工作。下列关于该劳务派遣用工的表述中，正确的是（ ）。（2015年无纸化真题）

A.乙公司可向张某收取劳务中介费

B.甲公司可将张某再次派遣到其他用人单位

C.甲公司与张某之间存在劳动合同关系

D.乙公司应向张某按月支付劳动报酬

3.【单选题】公司人数为100人，如果不通过工会就能解除劳动合同的最多为（ ）人。（2014年）

A.9 B.4

C.15 D.25

4.【多选题】劳务派遣公司对劳动者的义务有（ ）。（2014年）

A.工资报酬 B.劳动保护

C.提供相关福利 D.相关的岗位培训

5.【多选题】根据劳动合同法律制度的规定，关于劳动报酬支付的下列表达中，正确的有（ ）。（2013年）

A.用人单位可以采用多种形式支付工资，如货币、有价证券、实物等

B.工资至少每月支付一次，实行周、日、小时工资制的可按周、日、小时支付工资

C.对完成一次性临时劳动的劳动者，用人单位应按协议在其完成劳务任务后即支付工资

D.约定支付工资的日期遇节假日或休息日的，

应提前在最近的工作日支付

6.【多选题】根据劳动合同法律制度的规定，下列关于试用期约定的表述中，正确的有（ ）。（2016年无纸化真题）

A.非全日制用工，不得约定试用期

B.劳动合同期限1年以上不满3年的，试用期不得超过2个月

C.3年以上固定期限的劳动合同，试用期不得超过6个月

D.无固定期限的劳动合同，试用期不得超过6个月

7.【判断题】劳动合同被确认为无效，劳动者已经付出劳务的，用人单位应向劳动者支付劳动报酬。（ ）（2016年无纸化真题）

8.【判断题】违法约定的试用期已履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。（ ）（2016年无纸化真题）