1 绪论

1.1 研究背景与问题

本书研究的问题是我国地下空间土地产权。自从改革开放以来，土地产权问题就一直是我国经济学和法学研究的重点，但这些研究大都基于地表及其以上的土地，本书是要将目光瞄准地表以下；而地表以下的资源十分丰富，主要有两大类，一是矿产资源，二是空间资源，现有关于地下资源产权的研究大都集中在矿产资源产权方面，本书研究的是空间资源产权。提出地下空间产权问题有以下三个重要背景：一是中国城市化正面临土地困境，二是中国地下空间开发总体无序，三是中国地下空间土地法权制度缺位。

1.1.1 我国城市化正面临土地困境

中国地下空间土地产权问题产生于城市化快速发展带来的地表土地稀缺性的迅速提高及其与之伴随的地下空间土地价值的迅速增长。

城镇化是现代化的必由之路，是破除城乡二元结构的重要依托。近年来，我国城镇化快速发展。2000年，我国城镇化率为36.2%，城镇人口规模为近4600万；2018年我国城镇化率为59.58%，城镇人口达83137万。城镇化是我国近十五年经济跨越式发展的重要因素，也是我国未来经济发展的重大战略。但是我国的城镇化却正在遭遇难解的土地困境。杭州市土地储备中心侯百曙2013年2月在《浙江国土资源》发文指出，2010年杭州市土地开发强度（建设用地总量占行政区域面积的比例）已达到30.2%，已经超过了30%的国际极限，“做地”范围越来越小、“做地”成本越来越高，土地储备规模与土地需求之间的矛盾越来越突出；文章认为加强地下空间土地储备和开发利用是杭州市作为土地资源稀缺型城市的必由之路。

造成中国城镇化土地困境主要有以下三个方面的原因：

第一，城镇化的外部扩张及大量耕地被侵蚀。有统计数据显示，中国城市建成区面积2000年为22439.28平方千米，2017年这一数据增长为了56225.38平方千米，增长了150.57%。换言之，2017年与2000年相比，如果不含新增城市，相当于每个城市的面积都扩大了约1.5倍。城市扩大的面积大多来自农业用地，其中很多都是良田。

第二，粮食危机及严厉的耕地保护政策。21世纪初，中国政府为应对可能发生的粮食危机确定了18亿亩耕地红线（1亩=666.67平方米），国家和政府采取了多项举措保障这条红线：①2004年8月，国家修订了土地管理法，规定凡是征收基本农田、基本农田以外耕地超过35公顷（525亩），其他土地超过70公顷（1050亩）的都需经过国务院批准；②2004年12月，国务院出台了号称史上最严格的规定——《关于深化改革严格土地管理的决定》，进一步收紧土地审批权，提高征地费；③2011年8月，国土资源部将需报国务院批准建设用地的城市范围从原来的62个增加到84个，国家主要大中城市均包含其中。

第三，农村土地产权制度改革。从2003年开始，全国农村进行了以确权颁证、确权到户、产权流转为核心的土地产权改革，即在既存合法事实的基础上，对农村现存的集体所有的耕地承包经营权、林地承包经营权、宅基地使用权、集体建设用地使用权等土地产权进行重新确定并颁发产权证书。这一改革已得到了中央明文认同，相关的法律修改将很快实现。农村土地产权深化改革，加强了对农民土地财产权的保护，削弱了地方政府对农村土地征用的绝对强势地位，提高了农民对土地征用的话语权，改变了城市建设用地市场规则，打破了地方政府对城市建设用地一级市场的绝对垄断地位，必将提高城市建设用地的征用难度和成本。

中国城镇化的土地困境直接推升了土地价格，从而提升了地下空间土地价值。中国地价信息服务平台发布的报告显示，2003年全国城市地价总体水平为1129元/平方米，其中商业地价、居住地价、工业地价水平值分别为1864元/平方米、1070元/平方米、469元/平方米；2010年第四季度，全国主要监测城市地价总体水平为2882元/平方米，商业、居住、工业水平值分别为5185元/平方米、4245元/平方米和629元/平方米；2018年第四季度，全国主要监测城市地价总体水平为4335元/平方米，商业、住宅、工业地价水平值分别为7600元/ 平方米、7080元/平方米和834元/平方米。对以上2003年、2010年、2018年三组数据进行简单对比，可以得出以下结论：一是全国城市地价总体水平上涨极快，2003年、2010年、2018年三个时间节点，全国城市地价总体差不多翻了两番，或者说2018年全国城市地价总体上是2010年的4倍；二是商业和居民住宅地价上涨极快，住宅地价更甚，2018年全国商业服务业地价平均水平比2003年上涨了307.73%，比2010年上涨了46.58%;2018年全国住宅地价平均水平比2003年上涨了561.68%、比2010年上涨了66.78%。土地价格的不断攀升将引导投资者将目光转向地下，从而快速推动我国地下空间土地的开发利用。

随着国家城市化战略的进一步调整，未来国家将建设一大批国家和区域中心城市，大中城市的规模将会进一步扩大，城市建设土地需求量将会有较大增加。

1.1.2 我国地下空间土地开发利用总体无序

中国地下空间土地开发利用总体无序导致了地下空间资源的不同程度的浪费，需要相关产权制度进行规范。

由于地表土地价格的不断增长和城市化的快递发展对地下空间资源需求的快速增加，我国地下空间资源在最近10多年迎来了开发利用的又一个高峰。城市地铁高速发展，地下管网急剧膨胀，大规模地下商业空间不断涌现，地下私人空间也越来越常见。但是我国地下空间资源开发利用目前总体仍处于混乱无序的状态，这在很大程度上造成了地下空间资源的浪费。

其一，地铁遍地开花。2000年以前，我国仅有4座城市（北京、上海、天津、广州）建成有地铁，并且里程很短。近年来，我国一些大城市地铁的快速发展极大地缓解了城市交通压力，提升了城市化的品质，当然也极大地拉动了GDP。基于此，一些三四线中小城市也开始修建地铁。对此，2015年1月，国家发改委下发通知（发改基础〔2015〕49号），分别对拟建地铁初期的负荷强度、项目资金比例以及政府资本金在当年城市公共财政预算收入中的占比等指标进行了明确规定，三项指标分别为不低于每日每千米0.7万人次、不低于40%和一般不超过5%，大大提高了城市地铁规划和修建的门槛。

其二，地下管网凌乱无序。随着城市现代化的进程，自来水进水、管污水排水管、雨水排泄管、天然气管、热气管、电缆、光缆、有线电视线、电话线等城市地下管网种类越来越多，数量越来越大。这些管线大多埋藏于地表浅层，且相互交织。一些城市特别是老城区地下管网不仅十分陈旧，而且图纸缺失，地下管网神秘、复杂、混乱、老化。为了检修这些管网，地表土地被不停开挖，不仅造成交通拥堵，还容易造成其他管线破损、地面塌陷，甚至造成重大人员伤亡和财产损失。一些城市由于地下雨水排泄管网的老化和不完善难以抵挡暴雨的袭击而陷入城市内涝。为改变这一现状，2014年，国务院办公厅下发了《关于加强城市地下管线建设管理的指导意见》，对全国各大中城市地下管网改造提出了路线图和任务表。如果这一意见得到有效执行，地下管网综合管理信息系统、城市地下老旧管网改造和完善的城市地下管线体系有望在近10年内完成。

其三，整体规划严重滞后。地下空间土地由于位于地下，开发难度大，成本高，不易重复利用，因此土地的初次开发就十分重要。土地初次开发的科学程度与城市地下空间土地开发利用的整体规划的及时性、科学性直接相关。整体规划要对一定时期地下空间土地利用的深度、范围、功能等等做出明确计划。我国在20世纪50年代就开始了城市地下空间土地的开发利用，但是关于其整体规划却出现于20世纪末和21世纪初。1997年，当时的国家建设部制定了我国首个《城市地下空间开发利用管理规定》，要求各城市将城市地下空间规划纳入城市总体规划和具体规划。2005年，我国首批城市地下空间规划《上海市地下空间概念规划》和《北京市中心城中心地区地下空间开发利用规划（2004—2020年）》在2005年1月、7月相继出台。2010年11月，昆明市规划部门编制完成了《昆明主城区地下空间开发利用规划（2009—2020）》。《成都地下空间利用规划》于2013年底才编制完成。国内还有很多城市的地下空间规划还正在编制。可见，我国城市地下空间规划严重滞后。这种先开发、后规划的必然结果是大量地下空间资源的无序开发和浪费。

其四，私挖乱建现象突出。地下空间的无序开发还出现在私人领域。这突出表现为私人住宅下的私挖乱建行为。在私人别墅中私挖地下室在中国很常见。据《重庆晨报》2009年12月的报道，在重庆北部新区某别墅区，1000多栋别墅中有400多户擅自挖掘了地下室、储水池等，最牛的别墅竟挖到地下5层。而这显然不是最牛的。2015年1月，北京市被曝德内大街一四合院内的地下室被私挖了18米深，这一事件要不是引发了附近街面的大面积塌陷，还不会被发现。在北京的四合院内，私挖地下室早已不是新闻。私挖地下室的现象不仅发生在独栋建筑下。2015年6月，长春市延安大街与湖西路交汇处的南湖名家小区内被曝该小区7栋5单元一楼门市房内挖了一个地下室。这种在集体公寓下私自挖掘地下空间可能并不鲜见，并且直到现在都屡禁不止。

土地空间产权不清是地下空间土地开发混乱的根源。加强对地下空间利用的管理根本上要从完善土地产权制度入手。

1.1.3 我国地下空间土地产权存在制度缺陷

1．城市土地地下空间土地产权不明

根据中国宪法、土地管理法、城市房地产管理法、物权法等有关规定，我们可以对我国当前城市土地产权状况做如下描述：①城市的土地所有权属于国家，且不能进行买卖；②国家可以有偿转让自己一定期限的土地使用权给社会组织和个人，也可以根据需要免费划拨自己一定期限的土地使用权给社会组织和个人；③国家拥有使用期结束后的所有土地的所有权利，包括再转让使用权的权利；④社会组织和个人对通过有偿方式取得的土地使用权在使用期内拥有排他性的占有权和支配权，包括租赁和转让剩余期限使用权的权利，它属于财产范畴；⑤社会组织和个人对国家免费划拨的土地在缴纳土地使用权费后可获得土地使用产权；⑥国家作为城市土地所有者拥有无限期的土地产权，其他组织和个人所拥有城市土地产权的期限不超过70年。

应该说我国城市土地产权在权利、时间维度上都是健全的，但是空间维度并不明确。换言之，当前国家、法人和个人对我国城市土地产权在空间范围上的界定是仅限于地表，还是仅限于地表上下一定空间，还是“上穷天寰、下及地心”的所有空间，这在法律上并不明确。

首先，地下空间土地的所有产权主体不明。有学者认为我国城市地下空间土地所有权属于国家。蔡兵备（2003）根据土地管理法“城市市区的土地属于国家所有”和矿产资源法“地下资源属于国有”的有关规定推定，不论所依附的土地或建筑的所有权（使用权）属于谁，城市地表以下的空间资源的所有权都属于国家所有。童林旭（2003）也认为，我国的城市地下空间和土地一样均为全民所有。徐生钰、朱宪辰（2012）的观点是城市地下空间是一种自然资源，一直为国家所有，只是其所有权一直没有得到法律的明确界定。这些观点难以成立。一方面，宪法等法律“城市的土地属于国家所有”的规定并不能自然推定城市地下、地上空间土地也属于国家所有；除非我们在土地的空间权上明确我们坚持大陆法系国家曾经坚持的“上穷天寰、下及地心”的传统，并通过法律进行明确表达。另一方面，地下空间资源与现行矿产资源法等法律中的“资源”的概念是不一样的，它是与土地资源相区别的自然资源，因此不能用矿产资源法的规定来框定土地资源所有权的空间边界（后文还将做详细论述）。因此，中国城市地下空间土地所有权究竟属于谁，即中国城市土地产权的空间下行边界在哪，尚未被清楚界定。如果城市土地所有权的空间边界不明确，具有产权性质的地下空间使用权也难以在法律上得以明确界定，因为土地使用产权的最原始来源是土地所有权。

其次，城市地下空间土地使用权的边界不明。当社会组织和个人从国家那里获得城市建设用地使用权以后，这种使用权的下行空间边界又在哪儿？具体而言，一个独栋别墅的业主是否拥有别墅建筑面积下的地下空间土地的使用权？这种使用权的边界又在哪里？根据现行法律规定，一个小区的业主共同拥有该小区建设规划区内的土地使用权，他们是否拥有其地下空间的土地使用权呢？这种地下土地使用权的空间边界在哪？这些使用权是否同地表土地使用权一样具有产权性质？拥有多长时间的产权时效？这些在我国法律上都未明确界定。

现行由国土资源部、国家工商行政管理总局2008年拟定的《国有建设用地使用权出让合同》第四条有对出让宗地平面界址和竖向界址的约定，并明确“出让宗地空间范围是以上述界址点所构成的垂直面和上下界限高程平面封闭形成的空间范围。”应该说这是我国土地管理理念和方式的进步，但是首先这只是合同约定，并且合同本身不是国家制定的法律或者说不是根据明确法律规定制定的，不具有法律性质；其次，每一项工程因为用途、高度不一样，其竖向界址也不一样，正如上文所言，有的已深入地下近30米，这意味着地下空间土地使用权的竖向边界是不一样的；再次，《国有建设用地使用权出让合同》中没有明确地下空间土地使用费、交费主体及其使用权限；最后，2008年以前老版的《国有建设用地使用权出让合同》没有明确土地使用权的空间范围，这是否意味着现有土地使用权人在地下可以为所欲为呢？虽然国家有城乡规划法进行限制，但对私人使用权的地下范围的限制也不甚明确。这些不仅将给土地使用权人带来困扰，而且也会影响土地所有权人的利益，还会给政府的产权管理带来麻烦。

最后，城市部分已建成的地下空间土地产权不明。当前很多城市的商品住宅小区都建设有地下室，有的还建有多层。这些地下室主要用于车库，有的也用于储藏室和地下商场。但是这些地下室的土地产权很多并不明确，业主与开发商争夺地下空间产权的事件经常发生。其主要原因主要有两个：一是业主不清楚地方政府向开发商转让建设用地时的地价（土地成本）是否包含了地下部分。如果包含，且该部分费用没有计入业主公摊，则地下空间产权理论上属于开发商。二是业主不清楚开发商是否将地下空间的建设成本计入了公摊。因为按照建设部（1995）发布的《商品房销售面积计算及公用建筑面积分摊规则》第九条有关规定，如果地下室计入公摊面积，其产权属于业主所有；反之，则属于开发商所有。

2．农村地下空间土地产权不清

从土地的空间权而言，我国农村土地地下空间产权同样不明确：

第一，农村集体土地的地下空间所有权不清。农村集体拥有的土地所有权是否包括地下空间的所有权？如果现在一项公共或商业地下设施（地铁或天然气管道等）要从农村集体所有的土地下通过，农民集体是否有权阻止其通过或有权要求获得空间权利使用的赔偿？

《中华人民共和国宪法》（简称《宪法》）（2004年修订）第九条规定：“矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源，都属于国家所有，即全民所有；由法律规定属于集体所有的森林和山岭、草原、荒地、滩涂除外。”这是否像有些学者所说那样，地下空间属于自然资源，因此它也应该适用此法而其所有权自然归于国家呢？这是明显错误的。《宪法》第九条中的“自然资源”显然不包括地下空间资源，一方面这里的自然资源在外延上已经界定很清楚；另一方面，如果这里的“等”可以包含地下空间资源，那么后一句“由法律规定属于集体所有的森林和山岭、草原、荒地、滩涂除外”就难以理解。《矿产资源法》（2009年修订）第三条规定：“矿产资源属于国家所有……地表或者地下的矿产资源的国家所有权，不因其所依附的土地的所有权或者使用权的不同而改变。”显然，这里也没涵盖地下空间资源问题，因为地下空间明显不是一种矿产。其他地方法规也未见对农村地下空间土地所有权进行明确界定。

可见，依据我国现行法律，农村集体土地地下空间所有权既不属于国家，也不属于集体。在出现农民集体土地地下空间利用纠纷时，理论上讲，农民和国家都会争取自己的权利，地下空间资源的利用就会受到一定程度的阻碍，这就是地下空间土地所有权不明导致的结果。实践中，尽管国家依靠其强大的力量在产权纠纷中占据了优势，获得了免费使用的权利，但这缺乏法律依据。

第二，农民承包经营地和宅基地的地下空间使用权不明。农民对自己承包经营的土地（耕地、林地、草地等）和使用的宅基地的地下空间拥有产权吗？这是模糊的。首先对于承包经营地而言，《中华人民共和国根据土地管理法》（简称《土地管理法》）（2004年修订）第四条之规定，占用耕地建窑、建坟、挖塘养鱼等地下空间开发利用权利是被明文禁止的，但这些权利也没有明确赋予其他任何人。其次对于宅基地而言，根据《土地管理法》（2004年修订）第六十二条规定，农村宅基地是按人均面积申请的；根据各省市颁发的有关宅基地管理办法，宅基地的面积是指房屋建筑的平面面积，即宗地的平面面积；其次，农村宅基地能建几层，能否建地下室，国家和地方相关法律也尚未明确规定。尽管《四川省城乡规划条例》（2011）第三十四条规定，建设单位或者个人在城乡规划区内进行地下空间开发和利用，应当依法履行规划审批手续，这在理论上属于建设权而非土地权问题。

农民自己不能自主利用自己拥有产权土地的地下空间权，这意味着农民不拥有地下空间产权；同时法律也未明确将这种产权界定给其他主体包括国家，说明这些土地的地下空间产权尚处于“公共地带”。目前，政府利用自己强大的权力且以建设公用事业的名义（跨越农地的地铁）在农村地下空间土地利用中占据优势地位。

3．地下空间产权制度探索正在进行

尽管国家没有颁布直接有关地下空间土地产权的具体法律，但是对于城市地下空间权利一般性的制度探索于20世纪90年代中后期就已在中央和地方两个层面开始了。由于城市地下空间土地利用更广泛，其经济价值更大，这种探索目前主要集中在城市土地。

建设部于1997年出台了《城市地下空间开发利用管理规定》，并于2001年作了修订。该制度对我国城市地下空间的总体规划和管理做了原则性规定。该规定既不是国家法律，也未对产权问题做出明确规定。2007年颁布的《中华人民共和国物权法》（简称《物权法》）第一百三十六条首次以国家法律的形式将地下空间土地使用权从原土地使用权中分割了出来，在我国产权制度发展史上是一种巨大的进步。但该法仍然没有解决以下问题：一是地下空间土地所有权属于谁没有明确。土地使用权存在于土地所有权之中，是对土地所有权的分割，如果地下空间土地所有权不明确，地下空间土地使用权很难被合法分割。二是地下空间土地使用权作为新设立的建设用地使用权在具体权能、期限等上是否与现有建设用地使用权一致，其空间边界如何划定等，该法也没有明确界定。

从2006年开始，上海、成都、重庆、哈尔滨等近20个城市先后通过地方政府的行政法规或部门规章的形式对城市地下空间建设用地使用权的时间、空间以及其他权能做出了规定。具体参见表1-1（中国城市地下空间土地开发利用政策一览表）。

根据这些城市制度，可以对我国各地城市地下空间土地产权状况做出如下几个判断：一是这些制度（除天津、上海外）都是由地方政府或政府所属的一个行政部门制定的，不是立法机关制定的，法律效力较低，因此这些规定中地下空间土地的权利都不能称之为产权。二是这些制度只规定了地下空间土地使用权，而把其所有权潜在地视为归国家所有，地方政府代为国家行使地下空间土地所有权，其他单位和个人只能获得土地使用权；这是参照现有土地产权制度进行的设计，缺乏明确上位法律支撑。三是单建地下空间的城市地下建设使用权已在很多城市被单独设立和登记，即从地表土地使用权中独立出来，并与地下空间产权相区别和独立；而结建地下空间建设用地使用权并未独立设立，仍依附于地表土地范畴。

由于天津市、上海市的人民代表大会属于我国地方立法机关，且具有地方立法权，因此《天津市地下空间规划管理条例》（2009）《上海市地下空间规划建设条例》（2014）法律效力相对较高，其有关地下空间开发利用权利规定的产权意蕴也更明显。《天津市地下空间规划管理条例》的规定较为宏观，且主要涉及地下空间土地的规划与工程建设，未涉及地下空间土地权利的相关问题。相比而言，《上海市地下空间规划建设条例》较为具体，不仅涉及地下空间土地利用的规划，还涉及地下空间土地使用权的取得、确立、价格、交易及具体权能等问题，并明确将地下空间土地的规划权、产权与地下空间工程产权及其管理区分开来，将地下空间土地规划权、土地使用权管理、建筑的监督权、建筑的产权管理分别委托给了政府规划、土地、建设及房管等四个部门。因此我们认为，我国城市地下空间土地产权已经在上海建立，这为我国地下空间土地产权在全国及其他地方的建立开辟了道路，提供了借鉴，意义十分重大。

但是不论是上海市还是天津市的法律条例，都只是地方法律，其界定的地下空间土地产权属于地方产权，不具有全国意义；它们都没有也不可能对地下空间土地所有产权的归属进行界定。

总之，中国地下空间土地产权制度缺位，需要国家从国家基本法、土地基本法层面以及具体土地使用制度层面进行完善。