三、我国农村承包经营权的制度重构

我们的党和政府非常重视农村承包经营权的确权、流转等问题。2008年的中央一号文件指出，以家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制是农村改革最重要的制度性成果。必须稳定完善农村基本经营制度，不断深化农村改革，激发亿万农民的创造活力，为农村经济社会发展提供强大动力。要切实稳定农村土地承包关系，认真开展延包后续完善工作。严格执行土地承包期内不得调整、收回农户承包地的法律规定。按照依法自愿有偿原则，健全土地承包经营权流转市场。稳步推进草原家庭承包经营，稳定渔民的水域滩涂养殖使用权。党的十七届三中全会决定指出，赋予农民更加充分而有保障的土地承包经营权，现有土地承包关系要保持稳定并长久不变。完善土地承包经营权权能，依法保障农民对承包土地的占有、使用、收益等权利。加强土地承包经营权流转管理和服务，建立健全土地承包经营权流转市场，按照依法自愿有偿原则，允许农民以转包、出租、互换、转让、股份合作等形式流转土地承包经营权，发展多种形式的适度规模经营。党的十八大以来，党中央的一系列关于农地政策的文件要求稳定承包权、放活土地经营权，允许承包经营权抵押融资，盘活农民土地承包经营权用益物权的财产属性，依法推进土地经营权的有序流转。这些政策文件都强调了农地承包经营权作为农民的基本权利的重要性，因此，我们推进农地流转必须认真对待农民的权利，并结合不断发展的社会经济实际，积极地推进土地承包经营权制度创新。

（一）在法律层面确认农村土地承包经营权的自由流转

在我国农村承包经营权之“经营权”流转的实践中，主要有通过租赁以债权形式确立承租人的经营权，以及通过承包经营权入股建立合作社或其他经济组织（如合伙等），由合作社或合伙组织取得经营权。对于如何在法律上实现“三权分置”及其法律构造学者们讨论热烈。学者们在论述中的表述尽管有所差异，但基本观点并无实质不同。在有的学者看来，“三权分置”是在稳定农地集体所有权的同时，实现承包权与经营权的分离，解放农村生产力，实现农民的身份转化。经“分置”后的“承包权”作为身份性权利继续承担原有的保障功能，而“经营权”则应纯化其财产属性，着力推向市场；在立法上应赋予经营权主体明确的处分权能，并开禁农村土地经营权抵押。另有学者则认为，中央农地政策上的农户承包权即为现行法中的土地承包经营权（包括派生出土地经营权的土地承包经营权）；依据权利行使的用益物权发生逻辑，土地经营权是土地承包经营权人行使其权利而设定的次级用益物权，承包权与经营权的法律构造为“用益物权—次级用益物权”；在解释论层面，囿于物权法定原则，土地经营权原本并非物权，但其设定一经登记，即获得对抗第三人的效力，并受侵权责任法保护；在立法论层面，则建议未来我国“民法典物权编”应当将土地经营权上升为法定的用益物权，进而实现土地经营权的法定化。

从立法和法律修改的进展而言，2017年的《民法典各分编（草案）》（征求意见稿）似乎对原有立法并无大的改观，基本未涉及“三权分置”问题。2018年8月《民法典物权编（草案）》第一次审议稿则在“土地承包经营权”章中增加了承包经营权人依照承包经营法“出让土地经营权”（第一百二十九条）的规定。2019年4月第二次审议稿“土地承包经营权”章第一百三十四条之一规定，“土地承包经营权人可以自主决定依法采取出租、入股或者其他方式向他人流转土地经营权。”第一百三十四条之二规定，“土地经营权人有权在合同约定的期限内占有农村土地，自主开展农业生产经营并取得收益。”第一百三十四条之三规定，“流转期限为五年以上的土地经营权，自流转合同生效时设立。当事人可以向登记机构申请土地经营权登记；未经登记，不得对抗善意第三人。”在“抵押权”中规定“不得抵押的财产”中删除了《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》）和《物权法》中耕地使用权不得抵押的规定（第一百九十条）。经2018年12月29日全国人大常委会第九次会议修订的《土地承包经营法》增加一条作为第九条规定，“承包方承包土地后，享有土地承包经营权，可以自己经营，也可以保留土地承包权，流转其承包地的土地经营权，由他人经营”；将第十条修改为：“国家保护承包方依法、自愿、有偿流转土地经营权，保护土地经营权人的合法权益，任何组织和个人不得侵犯”。将该法原第十六条改为第十七条对承包方权利的规定中设立第三项即“（三）依法流转土地经营权”；将第二章第五节标题修改为“土地经营权”，专节对经营权进行规定，将原第三十二条和第三十四条合并为第三十六条，并修改为：“承包方可以自主决定依法采取出租（转包）、入股或者其他方式向他人流转土地经营权，并向发包方备案。”增加一条作为第三十七条规定：“土地经营权人有权在合同约定的期限内占有农村土地，自主开展农业生产经营并取得收益。”并规定了经营权流转的原则，以及流转合同的内容和形式及相关问题，并规定经营权的担保融资等问题。由此看来，立法层面通过对《土地承包经营法》的修改实现了“三权分置”的制度设计。《民法典物权编（草案）》尚未通过立法机关表决通过而成为正式法律，或许还会有修改和调整，但其基本思路是明确的，其所贯彻的理念是一致的，即将“三权分置”法制化。

承前文的分析，“三权分置”政策在现有条件下有极为重要的意义，至少在突破现阶段农村土地流转的制约方面发挥着重要作用。但是，“三权分置”措施在法观念上并未取得突破性的进展，难以实现我国农地制度改革创新“毕其功于一役”的效果。因此，我们必须调整立法思路，将土地承包经营权在制度上进一步拓展，确立承包经营权自由流转的法律机制。为此，必须在观念上牢固地确定：农户（农民）依照集体经济组织成员身份取得的农地承包经营权是一种重要的财产性权利，可依法自由流转，包括但不限于通过设定经营权的方式流转；农村土地承包经营权不应该是农户（农民）基本生活保障唯一或最重要的方式，农户（农民）应该依法获得社会保障。由此，我们认为，在我国正在进行的民法典编纂时，应在《民法典·物权编》中做进一步规定，赋予土地承包经营权以完整的用益物权的权利结构和内容，允许农户（农民）自由流转承包经营权。在具体条文设计时可以考虑规定如下内容：农村集体经济组织成员承包土地后，享有土地承包经营权，可以自己经营，也可以依法自由流转承包经营权。土地承包经营权人可以自主决定依法采取出租、入股或者其他方式向他人流转土地经营权；土地承包经营权人可以自主决定采取转包、互换、转让、入股、信托、抵押以及其他合法方式流转土地承包经营权。

如果照此进行制度设计，将丰富和完善土地承包经营权的内容，极大地实现农地流转方式的多样化，最大限度地实现承包经营权的流转。其实践意义至少可以在以下几方面得到体现：一是可以极大地调动农村原本有一技之长的农业生产经营者的积极性，实现农业耕作的规模化；二是给农民更多的选择余地，尤其是已经进入城市工作生活的农民一方面通过土地流转带着“第一桶金”进城，为在城市的生活奠定必要的物质基础，另一方面减少因承包经营而带来的“后顾之忧”，放下“包袱”，轻装前进，这将对我国的城市化进程产生积极的助推作用；三是可以为有志于农业经营并具有资金的投资者“转战”农村，既为城市“富裕”资金找到新的出口，又解决了农业发展的资金不足问题，对于提升农业生产质量和水平，为实现农业生产的科学化奠定坚实的物质基础。

当然，诚如前文所述，以多元化的农地流转方式全面开进农地承包经营权的流转，可能面临跨步太大的诘问。我们应该承认凡事都不是一蹴而就的。但是，所谓跨步太大之说，无非是要表明不应全面开禁流转的权利的态度。对于跨步太大的诘问可能源于以下问题或担忧，但是这些问题都不是不可克服的：第一个可能也是最大的担忧，就是我们前文提到的农民失地后的生活保障问题。这个问题我们已在前文指出应由社会保障体系来解决，而且我们作为全球第二大经济体应该具有建立完整的社保体系的基本条件，关键的问题是要合理统筹我们现有财富和资金的使用，即便不可能一下子全部解决社会保障问题，逐步解决也是可能的。第二个担忧是会不会出现大量农民蜂拥进城的问题。一些学者和官员担心农户（农民）承包经营权自由流转，可能导致农民盲目进城。其实，只要我们实行公平的市场化的竞争机制，农民一定会评估自己进城以后会不会找到就业机会等问题，在利益得失的问题上农民应该可以自行判断，断不会出现我们假设的那种不可收拾的局面。从改革伊始农民工进城务工到今天，虽然已经有大量农民进入城市，但并未出现进城生活无着落，浪迹城市无所事事甚或引起混乱的局面。因此，这个担忧是不必要的，至少不是忧虑者最初想象的那般严重。第三个问题是，农民基于身份“无偿”取得的农村土地承包经营权如果有偿转让给他人是否对其他社会成员（如城市居民）不公平？前文已经分析过，农民在初次承包取得承包经营权时确实是无偿取得的，但这种“无偿”并非真正意义上的无代价，而是基于其作为农村集体经济组织成员身份而取得的，而农村集体经济组织将土地承包给农户（农民）又是基于农地集体所有权的历史原因。我们已经指出，集体所有权本身来源于农户（农民），而非传统民法所谓“永佃权”之于佃户与地主之间的所有权的毫无关联性，或可言之，农民承包经营权是农村集体经济组织土地所有权的基本实现形式，具有毋庸置疑的合法性。基于合法取得的承包经营权当然是应受到法律保护的财产权利，有偿转让他人应该是而且当然是合理性的。第四个问题是，农村土地承包经营权的自由流转会否出现农村功能的异化？其实，这种担心更属多余，因为土地的公共性，对土地用途管制是世界各国的通例，我国亦不例外。只要切实加强对土地的用途管制而“农地农用”，农地乃至农村的经济社会功能是不会被异化的。

基于此，在笔者看来，如果我们在权利构造上赋予土地承包经营权以完整的权利内容，放开土地承包经营权流转的限制，可能出现的一些压力恰好能够成为我们进一步改革的动力，倒逼我们通过逐步完善制度实现农民权利保护，并由此逐步消减城乡差别，加速完成“农民”从身份向职业转化的过程，由此推进和加快我国城市化和社会全面现代化的进程。退一步讲，即使在这个过程中出现一些问题，也是可控并能得到妥善解决的。因此，我们应该在立法中完善农村承包经营权的权利结构，赋予其作为财产权利的完整内容。

（二）以法律形式明确工商资本可以进入农村进行农业经营

现有法律已经明确农村承包经营权在农村集体经济组织内部成员之间的合法流转，因此，我们提出允许农地自由流转的关键所在，就是要允许承包户可以将承包经营权向集体经济组织以外的人员或机构流转其土地承包经营权。

有观点认为，依照现行法规定，农村承包经营权是受到限制的用益物权，并不具有所有权性质，其权能包括占有、使用和收益，不包含处分权，因此，不允许集体经济组织之外的人来进行承包，这不仅是法律的限制，也符合农村集体经济组织的成员的意愿。对此观点笔者认为是基本正确的，但其表述并不清晰，甚至可能产生误解。我们在前文已经阐明，基于历史原因形成的农村集体经济组织的土地所有权与作为集体经济组织成员的农户（农民）具有天然的联系，集体经济组织的土地的初次承包经营是本集体经济组织农户（农民）的“特权”，集体经济组织以外的主体不可以从集体经济组织取得承包经营权；从承包经营权作为用益物权的性质而言，其权能不包含处分权是针对其客体而言的，享有承包经营权的农户（农民）不得对其承包的土地进行处分。从这个意义而言，前述观点是正确的。但是，本文所说的承包经营权的流转，是指农户（农民）将其已经取得的承包经营权向他人转让，这是对承包经营权的处分，而不是对作为承包经营权客体的土地的处分，这是农户（农民）对自己合法财产性权利的处分，不应该附条件。换言之，承包经营权人采取包括转让在内的流转方式将承包经营权流转给谁，系属承包人对自己享有的承包经营权的自由处分范畴。

我们承认并非任何权利都是可以自由移转的。比如政府依法配给具有一定级别的党政领导干部分配的福利住房就不能自由流转。因为，这个住房并非作为财产性权利分配给领导干部的，而仅仅是为了工作需要由政府提供给领导干部居住的。这虽然不同于国外领导干部的官邸，但其在功能上基本类似。换言之，配给领导干部的住房不是该领导依法享有的财产性权利。质言之，获得配给的领导享有在该房屋居住的权利，但并不对其享有所有权或者收益、处分的权利。所以，这样的权利在内容上是极为有限的，是受到非常严格限制的。但是，农村承包经营权与此完全不同，是农民依法取得的财产权利，因此，其权利内容当然不仅包括对客体享有占有、使用、收益等经营性权利，而且包括对该权利依法处分（转让）的权利。当然，由于集体经济组织内的成员具有同等的成员身份，因此，只要在承包权人对其承包经营权转让时，赋予本集体经济组织内的成员在同等条件下享有优先受让的权利，即足以保障集体经济组织的其他成员的权利。因此，我们绝不可以把农户（农民）在形式上“无偿”取得的承包经营权和官员基于政策无偿或近乎无偿取得的福利性住房等量齐观。

准此以言，承包经营权可得以包括转让在内的各种方式自由流转，凡有志于农业经营者均可进入农村经营农业经营，如前文已述，这不仅为城市工商资本找到了新出口，而且为农业发展注入了新活力。可谓两全其美。这里可能还需辨识的问题是，与工商资本“下乡”相对应的是农民“进城”。那么，是哪些农民愿意转让承包经营权而进城呢？据我们观察和了解愿意彻底转让承包经营权的农户（农民）不外乎这么两种情况：一是已经在城市入户并打算以此终结原集体经济组织成员资格的农业户籍人口；二是虽没有在城市入户，但已在城市工作生活不需要在农村进行农业经营的农村户籍人口。前者将承包经营权转让，从此以后，该农户不可以再享有作为原集体经济组织成员的权利。后者流转其承包经营权后，虽然没有丧失原集体经济组织成员的权利，而其承包经营权一旦转让，将不再享有承包经营权。凡此情形，都是将承包经营权进行交换，是将其长期的不动产权利“变现”的交易行为，是在自愿、合法、有偿前提下对承包经营权的处分，应该受到法律的尊重和保护。

由此可见，如果承认农户（农民）有自由流转其承包经营权的权利，那么，流转的农地的承包经营权受让方是谁似乎并没有想象的那么重要。即便将承包经营权流转给集体经济组织之外的工商企业或个人，并不影响集体经济组织其他农户的利益。而且，如前文所述，只要严格管控土地用途而“农地农用”，承包人的改变并不影响农地功能的发挥。相反，可能对整个农村经济，甚或城市化进程乃至社会的全面发展都是有利的。

综上以观，我们在编纂民法典时，应该修正原有法律的限制，让承包经营权自由流转，允许城市工商资本进入农村进行土地经营，丰富农业经营的主体。

（三）完善配套制度保护农村土地承包经营权和农民利益

如果我们前述思路可行的话，那么，如何使该制度得以顺利实施就是必须要考虑的问题。学者早就思考过影响土地流转的因素，诸如传统观念的束缚、传统体制的影响、各方利益的难以协调、现实经济支撑能力较弱、制度创新能力不足等。这些问题的确值得重视。因此，着眼于农村承包经营权的全面且多元的流转方式，我们必须在转变观念的同时，着力于配套制度和措施完善，健全农地流转的保障体系。

在笔者看来，配套的制度和措施包括但不限于以下几个方面的问题：一是尽快完善农村社会保障制度，二是建立和完善农村土地登记制度，三是建立农地流转服务机制和交易平台。

首先，完善农村社会保障制度以减少农地社会功能确保流转的顺利进行，增强农民抗风险能力，有效防控可能因土地流转带来的社会风险。客观地说，农村人口社会保障的缺失是我们的历史欠债，虽然有历史的原因，但是，长期将农民排斥在社会保障之外，对农民是不公平的。这一点在近年来从中央到地方已经形成基本共识并已开始逐步建立农村的社会保障制度。但是就目前的情况来看显然还不够，一是覆盖面不够广，二是保障力度太小，相对于城市的社会保障而言，显然太过薄弱。正是因为农村社会保障不足，才导致人们对全面开禁承包经营权流转的担忧，尤其是对失地农民生计的担忧。因此，这个问题是确立农村土地全面流转最为关键的问题和障碍。当然，要全面建立和完善农村的社会保障制度，需要以“真金白银”为基础，可能存在一定障碍，但是，困难虽然存在，但承前文所述，解决问题的办法不是没有。首先，经过改革开放四十年来的发展，我国已经具备相当财力，这为我们解决这个问题奠定了坚实的物质基础。其次，开源节流以及统筹使用资金是非常重要的，尤其是在资金的统筹使用上是大有文章可做的。总之，建立和完善农村的社会保障制度不但是具体体现我们党历来强调以人民为中心的重要标志，而且是让每一个国民都享受改革开放的成果切实而必要之举，更是推进农村土地流转的基本保障。这既是当务之急，又颇具有长远意义。

其次，建立和完善农村土地登记制度是实现农村承包经营权全面流转的重要制度。农地流转交易的基本前提条件是权属清晰，无论承包经营权抵押、入股，抑或是作为用益物权整体的转让，都是以承包经营权登记为前提条件。因此，土地承包经营权登记对于推动承包经营权的流转具有重要作用。我国的土地确权工作虽然已经展开，并取得一些成效，但是，显然还不完全，甚至还存在迟缓拖沓的状况。因此，应该根据《不动产登记暂行条例》规定，由县级以上地方人民政府对不动产登记的机构进行确定，由各县级以上地方人民政府确定统一的登记部门，进行统一登记发证。

再次，从技术层面还应建立承包经营权流转服务机制和交易平台。承包经营权流转其实就是一个产权的交易，凡是交易都需要有相应的服务机构和交易平台。虽然从各地承包经营权流转的推行和试点情况看，已有了地方机构和交易平台，但处于初级阶段的我国土地产权交易市场，很多农地流转仍然多为农民自发、分散和无序流转，交易双方存在信息不对称、不畅通的问题，这就直接导致了土地交易的高成本和土地资源配置的低效率。因此，要促进承包经营权的市场化流转，需要搭建第三方服务机构和交易平台。我们欣喜地看到，我国农村产权交易平台的建设和试点在很多地区已经开始出现了。例如四川省成都市的产权交易所建立了农村产权交易中心，可以为交易信息的汇集和发布提供一个有效载体，为流转双方提供一个公开透明的平台。出让方可以将其想要进行流转耕作经营权的意图向农村产权交易所表明，并将与流转相关的内容都交给产权交易所，如土地的坐落、面积、出让价格等。如果受让方想要获得农地经营权，就将其想要接受流转的意愿向交易所表达，并说明想要权属的条件，比如面积、价格等。交易所及时公布收集到的当事人的相关信息，然后，再由农村产权交易所通过一定的渠道，例如网络平台，将耕作经营权流转信息分类整合、及时发布，以此确保供需双方能以快捷的方式获得自己所需要的信息，减少交易的成本，从而加快耕作经营权的流转。

此外，承包经营权作为财产权具有经济价值，在其流转过程中，必然涉及如何对这种权利估价的问题。因此评估机构的建立也是非常迫切的。当前我国还未建立起完备的承包经营权评估制度，但是部分农地权利抵押试点地区对贷款数额确定了一个标准，在此标准之上的贷款业务，则要求由有资质的专业评估机构进行评估，在此标准之下的贷款业务，则允许双方协商或者由金融机构自行确定。诸如此类做法长于比较灵活，简化了贷款业务的办理程序，但是因双方协商或金融机构自行确定价格，则很可能导致贷款机构乘人之危，利用其优势地位压低估值。因此，需要建立一套完整的价格评估机制，由第三方专业评估机构对承包经营权进行科学评估并出具评估报告，从而保证价值评估的中立性。目前，农地价格评估公司虽已经在我国部分承包经营权抵押试点地区设立了，但是，应当尽快在全国范围内进行推广、完善。

完善的配套制度和交易保障体系对于农地承包经营权流转不是可有可无的。有些看上去只是技术性的问题，但的确非常重要。这里有一个重要的问题是，我们既然坚持市场在资源配置中的决定性作用，那么，政府不必事事亲力亲为，只要在政策措施上予以支持，很多事情是可以由市场解决的。当然，在我国市场机制还不完善的条件下，政府的导向和指引是非常重要的。因此，在倡导“放、管、服”的今天，政府要做的只是立规矩建制度和提供相应的指引，其他的事情可以交给市场来完成。

结语：农村土地“三权分置”政策对于推动土地流转具有积极意义，但是，将土地经营权及其流转在法律上确认，并没有真正推动制度创新，也不能从根本上解决农村土地问题。在社会经济已然发展到较高水平的今天，我们应该顺应我国社会经济发展的大趋势，把承包经营权作为农户（农民）依法享有的财产权利在法律层面进一步“做实”。从立法和法律制度创新的角度而言，赋予土地承包经营权以完整的权利构造，允许农户（农民）自由流转其承包经营权，不但符合各方利益的平衡，也有助于社会发展的新需要。承包经营权的流转既是一个法律政策问题，又是一个技术问题，但首要的是观念问题，因此，我们应该立足于我国社会长远发展和城市化进程，转变现存城乡二元结构背景下形成的传统观念，着眼于经济的新常态和科技飞速发展的现实，全面思考我国农村发展和我国农村土地承包经营权流转，这样才可能确立全新的思维角度和行事方式。由是之故，我们认为，原有农村和城市的二元经济和社会结构只是我国社会历史发展进程中的一个特定阶段，在经济社会转型和变革的新时代，必须以变革的眼光看待农村承包经营权流转，不断推进农地承包经营权的完善和制度创新。