0.2 文献综述

0.2.1 国内研究现状

近年来，我国学者对于董事注意（勤勉）义务的研究主要集中于董事注意义务审查认定的原则性标准、董事注意义务的司法审查要素的改进、我国董事义务的“三分法”改革三个方面。除此之外，自2010年以后，我国学者对董事注意义务的研究逐渐从理论分析、理论建构向案例检讨、实证分析转变，并在董事注意义务的实证分析方面积累了一定数量的研究成果。

0.2.1.1 董事注意义务审查认定的原则性标准

我国学者对董事注意义务审查认定的原则性标准的态度可大致分为两类：折中标准和较为严苛的客观标准。

第一，就折中标准而言，任自力（2008）在考察世界范围内主要存在的四种勤勉义务认定标准的基础上，认定我国应适当放宽对董事勤勉义务的要求，推行日本式的折中的严格勤勉标准。周林彬、官欣荣（2012）从经济学的角度说明了程序导向的审查标准、美国式宽松的勤勉义务标准以及商业判断规则的正当性，由此指出我国对勤勉义务的司法裁判也应以适中的勤勉标准为主、严格勤勉标准为辅。对于独立董事，傅穹、曹理（2011）认为我国现行的结果导向式的独立董事勤勉义务标准过于严苛，应当对独立董事的责任予以限制，并建构独立董事经营判断规则的勤勉义务免责标准。

第二，就客观标准而言，马一德（2013）指出：董事的职权机制、监督机制、任免机制以及其所处的情境都是影响勤勉义务标准的重要因素，我国在建立董事勤勉义务裁判标准的过程中不能忽视我国股权较为集中的公司治理结构，故而我国适宜采用较为严苛的客观为主、主观为辅的勤勉义务标准。王建文、许飞剑（2012）与马一德（2013）持相同态度，其不仅认为我国在立法层面的董事勤勉义务判断标准应以客观标准为主，辅之以特殊约定作为补充，而且其还建议扩大勤勉义务标准的适用范围。由于董事注意义务与侵权法上的注意义务具有同质性，陈本寒、艾围利（2011）便基于侵权法的视野提出，我国可采用“一个通常谨慎的人在处于类似职位和相似情形时所被合理预见的注意程度”的客观化的注意义务标准。与此观点相似，叶金强（2018）认为董事勤勉义务的判断标准可采用一种理性人标准，通过理性商人知识和能力的具体化以及重述决策行为的商业背景，来判断董事的决策行为是否具有过失。

此外，也有学者将客观标准引入公司收购场景下目标公司董事的勤勉义务的判断中。对此，郑佳宁（2017）认为应当采用一种以职能权责为中心的评价标准，即通过董事是否尽到了职能权责所要求的行为义务、是否在职能权责范围内行事等因素来综合判定董事在面对收购时是否尽到了其应尽的勤勉义务。

0.2.1.2 董事注意义务的司法审查要素的改进

我国学者对董事注意义务司法审查要素的改进建议主要聚焦于以下三个方面：

第一，进一步细化了我国董事注意义务的司法审查要素。对此，张红、石一峰（2013）提出，我国上市公司董事勤勉义务的判断应以行为、主观心理、客观损失、关联性为标准，并结合企业的规模及其经营范围、企业的组织管理机构等基本要素。赵骏（2013）从行为经济学的视角提出，我国应在《公司法》中细化董事勤勉义务的范围、标准，以通过立法和司法裁判的形式释放支持利他行为的社会信号，以激励董事积极履行勤勉义务。王建文、许飞剑（2012）同样也认为应当以司法解释的形式对勤勉义务的内容予以细化。除上述观点之外，陈本寒、艾围利（2011）提议在司法解释中借鉴英、美、法的经验，增加“善意”“充分的知悉”等辅助证明董事尽到注意义务的判断标准。

第二，对不同类别的董事设置不同的司法审查标准，并对董事和高管设置不同的司法审查标准。马一德（2013）和赵骏（2013）均在其文献中指出：应当针对不同的董事类别设置不同的注意义务判断标准和审查要素。此外，樊云慧（2014）还提出对董事和高管设置不同的司法审查标准：兼任公司高管的董事的注意义务应区别于独立董事的注意义务。

第三，授权公司以章程的形式对董事注意义务的责任要素进行约定。任自力（2008）建议：应当允许公司在章程中约定董事的责任限额、约定董事责任的认定标准。对此更进一步的观点是，可以授权公司根据自身的具体情况限制或者免除董事因违反勤勉义务而形成的损害赔偿责任（王艳梅、祝雅柠，2019）。林少伟（2015）认识到了代表董事的出现将对传统的董事义务理论提出严峻的挑战，从而建议将董事信义义务的强制性规范属性修改为缺省性规范，允许公司以章程的形式对信义义务作出特别约定。

0.2.1.3 我国董事义务的“三分法”改革

受美国公司法司法审判实践以及学术界的影响，我国学者在2010年前后提出我国信义义务应从原有的忠实义务、勤勉义务“两分法”扩展至包含诚信（good faith）义务在内的“三分法”，以应对我国当下公司董事的问责困境。

第一，董事义务制度从“两分法”向“三分法”转变的现实必要性。首先，董事可能因互惠、群体思维等心理因素而形成结构性偏见（朱羿锟，2010）。其次，金融创新倒逼董事义务制度改革，进而产生了将董事信义义务从忠实义务、勤勉义务扩展至忠实义务、勤勉义务、诚信义务三分法的现实必要性（李安安，2012）。

第二，诚信义务所能发挥的具体效用。董事义务制度从“两分法”向“三分法”转变可以填补忠实义务与注意义务的问责空隙，诚信义务可以适用于传统的忠实义务无法调整规制但董事的行为明显地违反了董事行为要求的荒谬无理、异常恶劣的不当行为（任自力，2007；朱羿锟，2012）。

第三，诚信义务的司法认定及其所包含的具体情形。诚信义务的司法审查标准在于实体合理性，而该合理性是处于完全公平与尊重董事决策之间的合理区间范围（朱羿锟，2010）。对于诚信义务的基本情形，朱羿锟（2008）认为，诚信义务应当包含董事故意采取使公司违法的行为与决策等情形。

值得提出的是，虽然上述学者赞同信义义务的“三分法”结构，但是依然有学者指出应当对诚信（good faith）保持谨慎理性的态度。比如，梁爽（2016）在梳理美国诚信义务“三分法”到“两分法”的历史后指出：对于仍未确立商业判断规则的我国而言，在引入董事信义义务“诚信”概念的问题上应当保持克制与谨慎。

0.2.1.4 董事注意（勤勉）义务的实证研究

在2010年以后，我国学者开始对董事注意义务的司法审判实践进行检讨与反思。通过判决书的实证分析，学者们对于董事注意义务在实践中的认定发现了如下基本现象：

第一，法院对董事注意义务的认定机械化、单一化。王军（2011）发现：多数判决几乎将经营者的勤勉义务简化为守法义务。张红、石一峰（2013）也同样发现，我国对于违反董事勤勉义务的标准是比较单一的，即职责违反说，并且采取的是严格责任。与上述发现相似的还有，楼建波等（2012）发现，北京市法院对勤勉义务的审判标准审查要求过于宽松、原告的举证责任过于繁重。

第二，我国法院对于勤勉义务案件的裁判说理过程过于简约，并且法院的裁判路径采用过错侵权责任的逻辑进路（罗培新等，2010）。即便部分法院在判决书中进行了概念释义，但依然没有对判决理由进行必要的论证与推理（王军，2011）。

第三，我国法院对董事注意义务的司法判断标准不一。周天舒（2014）发现，浙江省高院所采纳的标准与英国《公司法》适用的标准相似，而淳安县法院则采取了美国式的责任认定方式，即各法院对勤勉义务的审查标准不一。

0.2.2 国外研究现状

国外学者（尤其是美国学者）对董事注意义务的研究视角与研究理路与我国学者有所不同。我国学者的研究视角多集中于董事注意义务的制度建设如何进行，以及对已有制度进行检讨与改造。然而，国外学者对董事注意义务的探讨与争论多源自法院的某标志性判决或者某立法事件。比如，自Aronson V. Lewis（1984）一案首次提出商业判断规则（business judgment rule）的基本含义之后，学界便对商业判断规则的理性来源及其适用展开讨论；又如，在Smith V. Van Gorkom（1985）案件之后，《特拉华州普通公司法》修订增加102（b）（7）免责条款，自此公司可以以章程的形式免除董事的注意义务责任，这引发了学界对注意义务发展趋向的担忧；再如，从Cede & Co. V. Technicolor, Inc.（1993）案件的信义义务“三分法”到Stone V. Ritter（2006）案件回归到“两分法”，再加之安然、世通等一系列公司丑闻事件，引发了美国学界关于信义义务“三分法”与“两分法”的热烈讨论；还如，Disney（2005）案件对“善意”（good faith）的首次阐释也引发了学界对“善意”的关注。综合以上所述，近年来，国外学界的研究视角主要聚焦于如下几个方面：注意义务中商业判断规则的适用；注意义务的发展趋向；“三分法”与“两分法”之争；“善意”话题的探讨。

0.2.2.1 注意义务中商业判断规则的适用

商业判断规则被视为支持公司管理层决策行为的假定，在满足某些条件的情况下，法院不再对董事的行为与决策进行完全公平审查（entire fairness review），从而董事们的行为将会受到该“安全港”的保护，（Douglas M. Branson, 2002），这可以说是一种限制法院审查权力的一个工具（Bernard S. Sharfman, 2017）。

对于商业判断规则的理论依据，Lyman Johnson（2013）认为有三：第一，在特拉华州公司法下，公司的商业运行事务全权委托给公司董事会，是“董事会中心主义”下的必然产物；第二，为了鼓励更多有能力的人成为董事会成员，并调整董事对风险的态度，以避免董事因商业风险而频遭诉讼；第三，法官不是商业专家，而由股东所选举出的董事也不是法官，因而法院在审查董事行为与决策时应当保持最大的克制。而Stephen M. Bainbridge（2004）则从商业风险和事后偏见的心理学角度说明商业判断规则的理性来源：第一，虽然经济学通常认为股东是风险规避型的，但是理性的股东完全可以通过有限责任、风险投资组合来分散投资风险，因而从某种程度上讲，股东更希望董事的决策更具风险性，因为这样可以带来更为可观的收益与回报；第二，决策者通常会因为决策后果的已经发生，而将一个概率性事件误认为一个出现错误的可能性极高的事件，因此法官通常会因为原告的损失而认定董事行为与决策的错误性，而无法真正地辨别董事过失与否。

Douglas M. Branson（2002）认为商业判断规则的适用条件包括：必须存在董事决策或判断、该董事决策或判断必须处于充分知悉之上、不存在使交易或行为无效的利益冲突、决策存在合理性基础、无处不在的善意要求。

0.2.2.2 注意义务的发展趋向

由于修正后的《特拉华普通公司法》102（b）（7）条款允许公司以章程的形式免除董事的注意义务，此举引发了学者们对注意义务存在价值的质疑。比如，Christopher M. Bruner（2013）提出，由于注意义务旨在通过将放松司法介入的姿态以商业判断规则的方式促使企业承担商业风险，所以司法实践很少适用注意义务，如果将注意义务与忠实义务两个不同情形的义务一同归入信义义务，会导致注意义务的过分适用。而Larry E. Ribstein（2011）则更加直接地指出，只有避免利益冲突的受托人责任才是真正的唯一的信义义务，利益冲突比过失或者损害利益更好认定，因此法院有能力并可以正确地认定忠实义务，但注意义务的认定只能停留在纸质层面。

对于如上观点，Julian Velasco（2015）持反对态度。首先，针对Christopher M. Bruner（2013）的观点，其指出，注意义务在实践中一直以来都是被克制适用的，唯一的一个案例（Smith V. Van Gorkom案）也最终被允许章程免除董事责任的法律规定而被推翻，因而其并不存在被过分适用的可能。另外，注意义务是公司法建立已久的传统规则；虽然特拉华州普通公司法102（b）（7）条对注意义务的威慑有限制作用，但注意义务依然存在激励董事进行良好公司治理的效用；忠实义务在实际执行中越来越宽松，其并没有涵盖所有的利益冲突情形；就信义关系的本质而言，信义关系自然包括了注意义务。Stephen J. Lubben和Alana Darnel（2006）对注意义务在司法实践中的逐渐消亡同样持反对态度，其认为，特拉华州法院为了规避102（b）（7）条款，而将本该用传统的注意义务解决的案件用忠实义务或者其他义务形式解决，这将混乱已有的信义义务分析框架，进而建议特拉华州法院重新拾回传统的注意义务以保留两种董事信义义务不同的角色功能。

此外，有学者通过对注意义务进行扩大化解释的方法防止注意义务的消亡。比如，Lyman Johnson（1999）指出，注意义务是涵盖忠实义务的基础性义务，其认为注意义务至少应当存在三层含义：董事必须对公司的商业运行事务保持注意、董事必须对公司和股东的利益尽到注意而非对董事自己及其他任何主体的利益予以关注、董事必须以谨慎的方式行事，其中第二层含义是董事忠实义务的基础。还有学者提出更改102（b）（7）免责条款的建议，以恢复注意义务原有的责任功能。比如Elizabeth A. Nowicki（2008）提出：由于102（b）（7）免责条款完全免除了董事的注意与作为义务，从而无法对董事的疏忽与懈怠行为予以有效规制，因而102（b）（7）应当修改为责任限制性条款，仅仅免除法定数额以上的注意义务责任，若因董事的疏忽与懈怠行为导致的赔偿责任在法定数额以下，依然应当承担注意义务的个人责任。

0.2.2.3 美国学界的“三分法”与“两分法”之争

第一，信义义务“三分法”学说。在2002年安然、世通等一系列丑闻事件之后，部分学者提出在将信义义务划分为忠实义务、注意义务和善意（good faith）义务三类，以应对新形势下董事、高管的信任危机。其认为增加善意义务的理由主要存在于如下两个方面：

首先，传统的注意义务和忠实义务并不能涵盖所有的管理者不当行为。比如，Claire A. Hill和Brett H. McDonnell（2007）便认为，“结构性偏见”——董事与高管或控制股东的亲密关系——这一类型的案件既没有违反传统的忠实义务，注意义务似乎也不能适用于这类案例，从而应将善意义务独立以解决“结构性偏见”的问题。Melvin A. Eisenberg（2006）同样也支持采用“三分法”，其认为传统的忠实义务和注意义务并不能涵盖所有的管理者不当行为，并且特拉华州的各种公司法规则限制了对管理者的问责，所以将善意义务独立化具有其期待性与合理性。

其次，诚信义务独立化具有合理的经济效率。在安然、世通等公司丑闻的背景下，有必要将善意义务予以独立，该善意义务有利于形成效率型公司治理的激励，并阻止与此（即安然等丑闻事件）类似的受托人懈怠职责案件的发生（Hillary A. Sale, 2004）。

第二，坚持传统的信义义务“两分法”的观点。面对颠覆传统公司法信义义务结构的“三分法”学说，多数学者对此持不同意见，即认为传统的“两分法”才是合理可行的选择。坚持“两分法”的理由主要如下：善意义务的独立会威胁到特拉华州法院长期以来坚持的公司治理理念——即尊重公司决策与对董事滥用授权进行追责之间达到平衡，换言之，善意义务的独立将会加重董事的责任风险，从而打击公司管理层的创新冒险精神（Stephen M. Bainbridge, 2008），而“两分法”则可以降低信息成本，为董事及其合作提供了更好地指引，并在公司运行者、投资者与交易双方之间促成一个更有效率的信任机制（Andrew S. Gold, 2009）。

第三，除“三分法”“两分法”之外的其他观点。除了主流学界所关注的信义义务“三分法”“两分法”之外，Julian Velasco（2010）提出：公司管理层根本的信义义务就只有一个——追求公司股东的利益最大化，但其可分为五个不同的核心义务。它们分别是：注意义务要求董事追求公司和股东的最大利益时必须谨慎小心；忠实义务要求无利益关系；客观义务要求（即便存在结构性偏见的情况下）决策必须合理；诚信义务要求没有不当行为；理性义务要求理性决策（没有“挥霍浪费”行为）。但是，Nicholas D. Mozal（2014）对Julian Velasco（2010）的观点进行了反驳，其认为将信义义务复杂化不利于法律对社会主体行为引导功能的实现，公司法仅将信义义务浓缩为两个部分就是为了将信义义务的观念输送给董事们，以激励董事自觉遵守信义义务规范，并在每个董事都遵守信义义务规则的基础上逐渐形成相关社会规范，而信义义务的复杂化使这一功能无法实现，因复杂化的信义义务只有经过法律人士的专业解读才能实现传递，从而复杂化对传递形成了障碍。

0.2.2.4 善意（good faith）话题的探讨

第一，善意话题的缘起。善意话题的缘起与国家的政治经济环境的变化密切相关，联邦对公司治理领域的监管历史发展深深地影响着善意概念的发展（Renee M. Jones, 2011）。善意可被视为一种语言工具，法院创设出善意这种语言工具是为了实现对董事不当行为的责任追究，以回应近年来发生的一系列公司治理丑闻事件，以及联邦立法权介入公司监管和公司搬迁等多方面的外部压力（Sean J. Griffith, 2005）。这是因为：善意的违反既不能得到商业判断规则的保护，也不能如注意义务一样基于公司章程而豁免责任，因此法院可以顺利地实现对董事的追责（Peter C. Kostant, 2011; Edwin W. Hecker, 2013）。

第二，善意的基本内涵。首先，较多学者认为其实“善意”的基本内涵就是董事必须为公司利益最大化行事，以符合股东和公司投资者的合理期待。比如，Elizabeth A. Nowicki（2007）对其他领域（如布莱克法律辞典、信托法、保险法等）的善意的考察总结出：善意义务人被要求真诚地试图去做被（股东）允许做的事，并以被允许的方式去履行其善意义务，善意在董事责任领域可被合理地总结为董事必须为公司利益最大化行事，以符合股东和公司投资者的合理期待。在此之后，Mark J. Loewenstein（2009）和Andrew D. Appleby（2009）也指出，“善意”是对受托人（公司管理层）的首要要求，并且善意是混杂于忠实义务和注意义务之中的，如果善意意味着受托人必须以利益最大化的姿态服务于委托人，则忠实义务与注意义务就自然而然被包含其中。另外，Andrew D. Appleby还指出，如果特拉华州法院只创造一个信义义务——善意义务，就可以很容易地解决善意在注意义务和忠实义务中的定位问题，进而顺利解决《特拉华州普通公司法》102（b）（7）条和Stone V. Ritter案件所遗留的法律解释适用难题。

其次，善意所包含的具体情形。Melvin A. Eisenberg（2006）认为，公司法中的善意义务主要包括四个要素：主观诚信；不违反被普遍接受的商业正当行为准则；不违反被普遍接受的基本公司规范；恪尽职守。

0.2.3 国内外研究现状述评

就国内研究现状而言，值得肯定的是，我国在董事注意（勤勉）义务的审查判断标准方面即便意见不统一，但依旧取得了大量的研究成果，并积累了较多的注意义务审查判断的改进建议。同时，我国学者近年来也对董事注意义务的司法审判实践进行了一定的实证经验研究，发现了我国在司法实践层面的问题与不足，也提出了改进建议。但是，上述研究的共同缺陷就是，均以国外的成文法作为比较与经验借鉴对象，从而导致提出的审查判断标准建议过于抽象，可操作性、实践性不足。

另外，我国在2010年前后也对善意（good faith）义务进行了一定的研究。值得肯定的是，此类研究成果建议将善意的问责路径引入我国，对我国公司实践中无法解决的董事违反信义义务案件提供了一个解决之道，并试图将诚信义务予以客观化进而提出故意使公司违法、滥用职权等一系列违反诚信义务的行为。然而，这类研究成果的不足之处在于：第一，由于时间因素，上述研究成果对美国近年来的判决和研究成果反映不够；第二，上述研究成果对违反善意的所谓的客观化行为仅仅是单纯的较为笼统列举，可操作性较为欠缺，善意标准的边界很不明确。比如，朱羿锟（2008）提到的“严重失职”“滥用职权”等情形，但何种情况才构成严重失职或者滥用职权，其并没有特别说明，然而，若以案例的方式进行类型化的探讨就可以在操作性层面上更进一步。

就国外研究现状而言，国外学者的研究视角与研究成果值得我们借鉴学习。同时，美国特拉华州法院的审判经验，对我国法院注意义务案件的审判具有较大的借鉴价值。但需注意的是，我国无论是借鉴国外学者的研究视角和研究成果，抑或是借鉴美国法院的审判经验，均应当特别注意结合我国的立法和司法实践。比如，美国之所以会基于善意而出现信义义务“三分法”和“两分法”的争论，其根本原因在于特拉华州普通公司法102（b）（7）注意义务免责条款和一系列公司丑闻事件。特拉华州法院欲实现对不存在利益冲突而又极其恶劣的董事不当行为的追责，也就只得通过善意这条路径，其抑或将善意予以独立，抑或在“两分法”的视野下将善意融入忠实义务之中。但是，就我国而言，一方面，我国《公司法》并不允许公司以章程的形式免除董事或者高管的注意（勤勉）义务；另一方面，我国并不存在美国式的立法体制和司法环境，从而我国法院也无须对公司搬迁等非法律外部压力做出制度回应。因此，我国并不存在将善意独立或者将善意归入忠实义务的立法性和司法性的历史根源。对于善意的含义及其归属的问题也就完全没有必要照搬美国经验，将善意扩充至忠实义务之中，而应当遵从善意的本质意涵，将其视为忠实义务和注意义务的共属要素。