十三、论犯罪化与非犯罪化

——从我国1997年新刑法谈起

随着我国计划经济向市场经济的过渡和转变，势必引起立法上对犯罪的内容及其范围做出必要调整，以致把原先不是犯罪的行为规制为犯罪，又把原先是犯罪的行为化为不是犯罪，从而提出犯罪化与非犯罪化这一重要问题。

（一）犯罪化、非犯罪化的概念、作用、争议和应持有的标准

犯罪化与非犯罪化是刑事立法中常有的一种现象，并且伴随着社会、历史的发展而不断变化。这正如法国一位著名学者指出：“在现代社会，一个国家的刑事政策可以源于两条思路：一是保护社会免受新型犯罪的侵害，这些犯罪通常是与新技术联系在一起的，这种政策可以称为现代化的政策；另一思路确认新的权利并加以保护，这种政策可以称之为保护的政策。”据此思考，所谓犯罪化，是指立法者认为法律原来没有规定的犯罪现在却危害或将会危害社会，从而将该种行为纳入刑法规范，使之非法化，置于由刑罚予以处理的地位。所谓非犯罪化，是指立法者认为法律原来规定的犯罪没有继续存在的必要，从而将该行为从刑法规范中排除出去，使之合法化或者降为由行政措施予以处理的地位。实行犯罪化的目的在于动用刑罚手段干预社会生活，规制新的犯罪形态，将非罪转化为罪；而非犯罪化的目的则在于减少或避免刑法对社会生活的过多干预，将罪转化为非罪，既给人们以自由和行为导向，又集中司法资源更加有效地对付严重危害社会的犯罪，确保社会的进步、稳定与有序。当然，犯罪化与非犯罪化目的与社会制度及其主宰者利益相关，但它毕竟反映了犯罪是一种社会物质运动系统的存在和刑法价值观念的变更（当然，越趋新、越进步，就越值得称道）。为了保持刑法的完整性和有效性，就应当针对在扩张刑法的定罪化作用力时，相应地保持一种非犯罪化的反作用力，将所有不再具有重大社会危害的行为下放到非刑罚处理的次要地位上去。从20世纪50年代开始，几乎所有资本主义国家都进行了不同形式的非犯罪化实践。例如，原联邦德国通过颁布新刑法典，取消了决斗、堕胎、通奸、猥亵（男女间）等罪名；英美等国家，也通过制定法取消了醉酒、色情书画、卖淫、通奸、自杀等某些传统罪名。可以说，非犯罪化已成为当代特别是资本主义世界刑法改革的一大趋势，这同市场经济发展相协调外，与西方资本主义国家的立法向来以民法为本位的立法思想不无关系。究其实，非犯罪化（非刑事化）贯彻的另一指导思想是刑法不是调控社会的唯一方法，更不是唯一重要方法，其功能有限，只是应当（事实上也是）作为最后手段使用的方法，是迫不得已的选择，也是最后的“一堵墙”。总之，刑法和刑罚既具有必要性、不可避免性，但也颇具最后性、有限性和补充性。

面对我国经济体制的过渡和“转轨”，为调控犯罪尤其是经济领域内犯罪，我们应当走犯罪化还是非犯罪化道路呢？这里主要存在两种不同回答：其一，持非犯罪化观点的学者认为，“调整经济领域的活动秩序应首推经济、行政等基本规范，刑法只能是最后的屏障和无奈的选择。当前我国的刑事立法存在着对市场经济的不适当干预问题，这一方面会使刑法越俎代庖，不堪重负，另一方面会出现其他部门袖手旁观，当管不管的局面。因此，主张‘对于大多数经济违法行为，刑法都应当置之不理，留待行政管理部门根据调整经济的行政、经济法规处理，……不能发现社会上新出现某种危害经济的行为，就把它规定为一种经济犯罪’……”；此外，持犯罪化观点的学者认为，中国现代刑法（指1979年刑法一引者注）“‘主要问题还不是非犯罪化，而是犯罪化。尤其是经济犯罪，在经济体制改革以后伴生了大量的商品经济特有的经济犯罪，而这些经济犯罪在现行刑法（1979年刑法一引者注）中都没有规定，因而当务之急是应予犯罪化’，从新刑法规定来看，也大体如此……”。我们认为这两种不同意见的出现，并非偶然。究其实，其反映了民法本位思想与刑法本位思想之争。在前者看来，社会关系和秩序的调控首先而且主要靠民商法，而刑法和刑罚的功能是有限的，居次要，因而侧重于探讨刑法的相对性和有限性，主张刑法只是社会调控的最后手段，它绝不能在市场经济法律体系结构中喧宾夺主。在后者看来，刑法作为社会调控的先导，要不断拓宽和完善刑法的调控范围和领域，使刑法成为调控市场经济运行和发展的主要法律手段。据此分析，我们认为这两种观点各有其理，但也有值得商榷的地方。是跟着别国走，实行非犯罪化吗？不一定。这要看我国社会的需要、现实性和现状，不可盲从；是不跟别国走，反对非犯罪化吗？也不一定。至少这可提醒我国立法上不要把“犯罪圈”划得过大，注意犯罪的总量与规模，注意犯罪化与非犯罪化之两翼，维护刑法机体及其体系的平衡，防止刑法“肥大症”，故有借鉴参考价值，不应拒绝。再说，犯罪化与非犯罪化问题复杂，涉面广，涉水深，要受到实际不法行为的态势范围、民族文化的传统、政治的组织方式、经济运行的体制、刑事司法的能力、公众社会的自觉程度、社会对不法行为的承受力和容忍度，社会文明的程度等诸多因素的牵制和制约。就刑法本身而言，它涉及刑法的指导思想、刑法的任务、犯罪社会危害性的评断、刑罚效能及其成本等一系列刑法理论问题的正确解决，也不可孤立论及，简单地说是这个或说是那个的问题。由于我国市场经济体制的建立和发展，已影响到人们行为和行为结果价值的深刻变化。与此相应地要求既往已形成的刑法的指导思想、刑法的任务、犯罪社会危害性的评断和刑罚的功效等内容要全面刷新，要求人们的刑法观要深刻更新，否则会发生南辕北辙之事。历史唯物主义告诉我们，生产力是一切社会发展的最终决定力量，经济的繁荣、社会的进步、政权的巩固、公民生活的提高等无不取决于生产力的发展。在我国，如果说1949年中华人民共和国成立，推翻官僚地主资产阶级政权，建立社会主义计划经济体制是生产力的第一次解放，那么当前建立和发现社会主义市场经济体制，则可说是生产力的第二次解放。事实说明在新的社会主义市场经济关系下，我国的生产力已经和将继续获得高速发展。我国社会这种新发展、新变化的现实，无疑是对传统刑法理论的猛烈冲刷、涤荡和催新。反映在刑法指导思想上，就是要以在社会主义市场经济规律和政策指引下，以保护和发展生产力为根据，在法律范围内，调整和增减犯罪，适用刑罚及其轻重调节，要以有利于生产力发展、商品流通、经济效益最大提高为指导思想；反映在刑法的任务上，要既以规制保障人权、扩大民主，为我国市场经济的发展创设一个良好、稳定、宽松的社会环境，又以规制犯罪、制裁违反经济规范、严重破坏市场经济的行为，维护市场经济正常运转和正常秩序为任务；反映在犯罪社会危害性的评析上，要以有利于建立社会主义市场经济秩序、有利于生产力发展的价值判断为标准，即凡有利于维护我国市场经济关系和发展生产力，促进社会进步和文明的行为，就是有益于社会的行为，刑法就应予保护，凡破坏我国市场经济关系，危害生产力发展，妨害社会进步和文明的行为，就是有害于社会的行为，刑法应予禁止；反映在刑法成本和功效上，就是要以在发挥其政治功能的同时，着重发挥其经济功能，树立刑罚社会化、民主化、经济化的原则，以提高和创造效益为效能。以尽可能少的司法资源的投入，换取最大可能的追究和预防犯罪的社会效果和经济效益。而且在事实上，新刑法在其制定的目的、规定的基本原则和其他重要规制上，而程度不等地反映了上述思想、精神和价值取向。简而言之，可以说在新刑法中大致或轮廓性地形成“在积极地运用刑法和刑罚惩罚和预防犯罪的同时，也在从消极方面限制和防止国家刑罚权及其司法权的滥用，保障人权，发展生产力，推进社会进步与文明”的生命线。基于上述理解和见解，着眼于我国经济体制的嬗变和转轨，依据新的社会价值观和刑法观，我们认为对当前立法上的行为规制，需要做出检讨和必要调整，其中有的需要进行犯罪化，有的则要予以非犯罪化，其标准和原则就是在我国市场经济条件下，保护、促进和发展生产力，提高经济效率和效益，推进社会进步与文明。具体地说，凡是严重侵犯我国市场经济关系，破坏生产力发展，危害经济效率和效益增高、妨害社会进步和文明的，应予以犯罪化对待；凡有利于维护和完善我国市场经济关系，促进生产力发展，提高经济效率和效益，推进社会进步和文明的，则予以非犯罪化对待。

（二）犯罪化、非犯罪化在我国刑法中的体现和平衡问题

我国刑法，面对世界各国的非犯罪化运动，从中国当代社会实际情况出发，坚持刑事立法必要性原则，修订了1979年刑法典，使我国刑法分则，从原来的103条增至350条，这不仅使原刑法中的罪名的绝大多数得以保留，不仅使全国人大常委会有关《决定》或《补充规定》被尽数吸纳，而且还大量增设了新的罪名。这些新罪名有的属于现实社会生活中普遍存在而严重危害市场秩序和公司、企业管理秩序的行为，如虚假广告罪、合同诈骗罪、签订履行合同失职罪等；有的属于在现实社会生活中不普遍、危害不大，但已是萌芽露头继而成长的行为，例如内幕交易罪、侵犯商业秘密（或生产中的高新技术秘密）罪；有的虽然在现实生活中尚未露头，但基于市场经济运作规律和国际超前立法经验，也是将会萌芽露头的严重危险的行为，例如走私核材料罪、洗钱罪等，说明犯罪化在新刑法中占有相当大的比重，这除社会经济体制发生转变外还与中国的立法向来以刑事立法为主体的传统思想不无关系。但刑法修订者们并没有忘记非犯罪化，这是因为市场经济的初建和发展，要求社会给予它更广阔的活动“空间”，更多一些民主自由，这就对刑法干预的广度、深度和力度都提出了不同的新看法和新要求，至少不能像往常对待传统犯罪那样，故立法者也采取了比较务实的态度，也删除了1979年刑法中某些明显带有计划经济这一特定历史阶段痕迹的罪名，诸如伪造倒卖计划供应票证罪，取消投机倒把罪名并将其原涵盖诸如长途贩运、倒卖紧俏商品、炒股、期货等犯罪行为予以合法化，还有取消流氓罪名以及将其原部分犯罪内容做了非犯罪化等，尤其是实行罪刑法定原则，取消类推制度的新举措，都说明刑法的修订者们也在致力于非犯罪化，虽然与犯罪化相比较，它占地块不大，但终究树立了一块引人注目的“牌子”，显示了“拓荒者”继续奋进的意志和决心。我们认为，犯罪化与非犯罪化同时在新刑法中的出现，是必要的，是顺应时代潮流的，具有较强的时代性。

但也应当指出，新刑法在犯罪化与非犯罪化问题的解决和规制上仍有经努力而可实现的较大余地的，如前所述，可将某些严重违法而带有很大社会危害性的期货、垄断等行为，予以犯罪化，维护市场经济正常运转和迅速发展。在此应进一步指出，在市场经济条件下，社会资源主要是由市场调节的，生产要素的配置是按价值规律进行合理分流的。其中，人是生产要素中最活跃、最革命的因素，是市场经济中最活跃的主体。而作为市场主体的人，应具有高度文化素质、极强主体性、创造性思维和应变能力，否则就无法适应市场经济运行的需要；据此理解，刑法在保护公民人身权利的同时，应当重点保护公民的民主权利，着力保护个体的独立、自由、迁徙权、受教育权和劳动权，使其彻底走出计划经济体制的束缚，真正成为自己主宰、支配自己命运的市场主体，因此对那些严重侵犯或剥夺公民独立自主权、自由迁徙权和劳动自由权的行为，也应予以犯罪化。但也由于经济犯罪是法定犯（行政犯），在经济法律法规不十分健全和成熟情况下，加之我国经济处于“转轨”和“过渡”时期，在出现的诸多新经济关系和新经济行为中，有的经济关系不明确，有的经济行为的利与害界限模糊，经济政策对此又无反映或多变不定，这就在客观上出现了行为的利与害、罪与非罪交错、相互渗透、模糊不明的状况和地带，反映在立法上就应当有相应的“以非罪论”的明文规定。这样做既符合罪刑法定原则的要求，又与刑事诉讼法有关规定相衔接，也还制约了司法权的滥用。同这种情况相适应的形成的“犯罪嫌疑人”或“被告人”，由于其既非犯罪，又不属人民，加之其依法享有的权利如何维护在法律上尚无明文规定，以致其依法享有权利在司法实践中被侵犯或践踏的现象也时有发生。有鉴于此，建议立法上应明文规定，保护犯罪嫌疑人、被告人依法享有的权利，使之既与刑法上“惩罚犯罪，保护人民”之规定相衔接，又可全面保护人权，还可促成刑法上有关“犯罪”“人民”“犯罪嫌疑人”或“被告人”等立法名词术语趋于完善。特别是对那些生产和科技战线上的“能人”，而又兼有“犯罪嫌疑人”的人，可以规制出“不予羁押”的侦查、起诉、审判的特别诉讼方式和在定罪后而又属犯罪较轻者的允许其“戴罪立功”的特别制度。这样做，首先，对保护人权、发展生产力较为有利而较少受害；其次，也可减少经济冤错案件的发生，有利于树立法律的权威和司法机关的良好形象；再次，有利于我国刑法立法重点的迅速、全面、彻底转移，促成“政治的立法”向“市民的立法”的过渡和转变，至少会使后者的色彩逐渐浓于前者。

[载杨敦先、苏惠渔等主编：《新刑法施行疑难问题研究与适用》，中国检察出版社，1999年。]