公法理论研究
政治宪法学的历史背景与理论状况
田飞龙[1]
内容摘要 中国政治宪法学的兴起不仅基于对“司法化”路径模仿失败的反思，更基于对百年中国立宪进程的内在政治性的理解与把握。中国有别于其他转型共同体的独特之处在于，面对全球化和殖民化的巨大压力，始终保持着主权意义上的“政治自主性”，反复接引、论辩和试验不同版本的现代建国方案，产生了饱满的“政治宪法”意识和制度经验。无论是思想观念，还是制度遗产，中国宪制转型的基本场景与条件大体收束于一个未充分宪法化和制度化的“政治宪法结构”之内，单纯依靠不自主的司法和不自足的公民社会无法形成充分的转型动力和理性路径，而需要该结构自身的内在理性化与转型取向，即需要走一条“政治宪治主义”的道路。国外宪法学研究中有着大量丰富的政治宪法学思想资源，分别匹配各自国家的特定宪制问题，可为借鉴，但不可照搬。中国政治宪法学的成熟需要超越法学方法的方法论自觉，形成对自身政治宪法经验的严格科学解释与理论化。
关键词 政治宪法学法治现代性转型人民司法宪治主义
一、中国立宪史脉络中的“政治宪法”意识
中国的宪法转型与中国法治现代性的特定经验密切相关。本文的基本问题意识即来自于对中国近现代整体法治进程的历史体认与理论反思。中国的法治现代性始于清末变法，是中国应对西方文明挑战的整体努力的一部分。[2]中国法治现代性的生成主要从两个相互关联的维度完成结构性准备并导引出中国宪法的现代性要素：一是围绕现代民族国家建构的主权建构，二是围绕个体解放与自觉的公民建构。这一“立国”与“新民”的双重建构在民族整体生存危机的压力下呈现出一定的历史次序，总体而言，“立国”优于“新民”，换言之，“救亡”压倒“启蒙”[3]，这一逻辑及其制度进程至今尚未完结，从而造成规范主义宪法学者的诸多尴尬与无奈。
晚清以康梁派和实业派（张骞等）为代表的立宪运动和以沈家本为代表的法律现代化运动为探索现代中国之国家法理与法制进行了最初的悲壮但伟大的尝试。民国时期的法治现代性建设倒是颇具规模，从宪法到普通法律已初具现代法律体系之形貌，然外敌入侵与内部阶级斗争过烈终使深具保守品格的法治难以推行，所结晶之“六法全书”更是在愈加严格的革命“断裂”逻辑之下被腰斩。须知，晚清的政治与文化条件对于以宪法为制高点的法治现代性转型的约束更加严格，其内忧外患的冲突格局不断冲击宪法转型所依赖的政治文化上的包容性和协商智慧，其“部族政权”[4]的“少数民族”属性更是将汉民族之民族主义推至自身的对立面，使得晚清政府面临民族革命和民主革命的双重压力，且一句“驱逐鞑虏”之号召力可能要超过“自由、平等、博爱”式的共和理念若干倍。[5]在革命的压力之下，晚清政府也一度“预备立宪”并制定了具体的立宪计划，出台了具有君主立宪性质的《钦定宪法大纲》（1908年）和《宪法重大信条十九条》（1911年），终因“部族政权”之弊而失利。2011年正值辛亥革命百年祭，两岸策划各种纪念活动，颇以辛亥为共和之始。然而，将共和化约为民主乃近代激进主义政治哲学的结果，就本源而言，共和未必民主一途，君主立宪亦为共和之可能形式，“走向共和”的规模化论证与实践亦并非孙文一脉，康梁理应自成一脉。有人感慨中国晚清立宪运动之夭折，叹息中国错失“光荣革命”之荣光，其立场大抵采英式保守主义，其论理大抵抨激进主义之罪，或可名之为一种“保守改良主义”史观。[6]依此立场，则国共两党于20世纪上半叶展开之波澜壮阔的“大革命”，无论为旧民主主义，还是新民主主义，皆为激进主义之流。这一进路不失为评断中国近现代革命的一种独特视角，然历史评断还需进行深层的原因探析，从具体探析中挖掘历史智慧和分析方法，为后世鉴。比如晚清之变局，一般学者往往夸大孙与袁的政治与思想差异，殊不知二者同为汉族政治领袖，对革命目标或有差异，但在汉族主权建构上高度一致——这也是南北议和及在形式上“速定共和”得以成功的关键。如袁为满人，《清帝逊位诏书》便不得颁行。或有人诘问，英国君主亦为外族（诺曼人征服），为何可以“光荣”进入新共和体制？殊不知英国宪法为不成文宪法，根基深厚，其代议制经验和普通法传统已然提供了现代宪法国家之实质性基础，其近代革命蜕变之低烈度和光荣性非他国可比。[7]
在民国奠基生成之关键期，除了“保守改良主义”及其政治担纲者（立宪派）之外，革命党内部也曾出现过政治妥协和守护宪法的积极努力：一方面，在意识形态上，当革命功成之时，及时地将“驱逐鞑虏”改为“五族共和”，将作为革命之敌人的鞑虏（满族）重新包容进作为民国国民主体的“五族”之内，显示出立国的宪法理性；另一方面，在制度实践上，革命党内部出现了以宋教仁为首的“党改派”，决意将具有革命党性质的“同盟会”改造为具有更宽政治基础的议会党，即“国民党”，并根据《临时约法》（或后续正式宪法）“模范”地实践中国的议会政治。不过，民国初期的南北政治集团终因相互猜忌和权力斗争而无法协力启动正式的、以相互承认为前提的制宪过程，更无法依据《临时约法》之议会程序开展临时宪法下的政治生活。上海火车站射向宋教仁的子弹也同时射向了民国宪治，开启了“二次革命”、“法外护法”和国民党重建的民国历史新阶段。孙中山1914年重建之“中华革命党”，其建党思想已具领袖原则和政党国家之端倪[8]，尽管还未形成系统的“党治国家”理论。此次重建及1924年的系统化改组，其目标绝非只进行局限于政治革命的“小革命”以及将自身打造为模范遵守宪法的议会第一大党，而是以“建党”的形式完成国家在政治上的初步的组织化，开展“大革命”并武力取得政权，然后通过“党军”（军政）和“党政”（训政）直接打造一个具有现代性质的“宪政”国家。然而，究竟何时以何种方式实现“宪治”亦成为困扰国民党长达大半个世纪的根本难题，这是国民党版的“建党伟业”。助成这一伟业的还有两个方面的关键性力量：一是列宁主义之思想与政治指导，二是共产党人的政治协助。严格而言，国共两党最终以“非议会政党”的方式分别展开的“建党伟业”均为民国宪治失败直接诱发的历史后果，“以党建国”渐成中国共和历史的主流，由此造成中国宪法文本中以“党国”原则为核心的“政治宪法结构”，这种结构以有所差别的形式体现于1931年的《中华民国训政时期约法》和新中国建立之后的多部社会主义宪法之中。
晚清不成，民国初期也不成，后来的民国又如何呢？民国当区分为两段，以1924年国民党一大为界。前一段呈现出共和政体下的两对矛盾：一是南北汉族政治集团在联合逼迫清帝退位及速定共和之后，在宪法框架内展开了激烈的夺权斗争并逐渐超越法律底线；二是袁世凯去世之后出现的北洋军阀内部大争斗。其中的袁世凯称帝与张勋复辟均为“君主立宪”的回光返照，“共和不容君主”的思想至少在普通的汉族精英知识分子内部取得了共识，而北洋军头们则因为君主制的家天下逻辑损害自身政治利益而奋起反击。后一段以孙中山的“联俄联共”的建党决策为标志，开始了中国民主革命新的力量组合与合作，孙的一方保持不变，另一方北洋军阀则成为绝对的“反动派”而被新生的中国共产党所取代。“联俄”的结果是孙中山采行了列宁主义政党的若干建党原则，比如党治原则与领袖原则，将国民党锻造成为一个更具纪律性和战斗力、因而可能更具革命性的政党。“联共”的结果是正式实现了第一次国共合作和以北伐为共同任务的大革命。国共两党代表了超越北洋军阀集团的新的政治力量，均以政党组织直接掌握军队和领导政权的方式执行革命任务并指导国家建设。[9]按照党史的通识，孙中山的三民主义与共产党的民主革命纲领存在共识区间，这构成了第一次国共合作的政治基础。就立宪论，1911年底的《中华民国临时约法》属于临时宪法，一般被指认为中华民国第一部宪法性文件，《天坛宪草》并未生效，袁世凯的《中华民国约法》有程序瑕疵，作为政治贿赂产物的“曹锟宪法”（1923年）则更不被看好。尽管民国前一阶段的宪治和议会政治未能成熟开展，但宪法至少在形式上稳定地成为新政权的合法性标志，任何一个新政权都不得不诉诸立宪来标榜自身的合法性，这体现了民国政治在现代性规范意义上的进步。1924年之后大革命的迅速开展和国家形式上的统一，为国民党政府的经济建设和法治建设提供了相对稳定的政治社会条件，尽管这一过程同时发生了国共分裂、国内土地革命战争（国民党谓之“剿匪”）和“九一八事变”。1927—1936年这一历史区段既是国民经济的“黄金十年”，也是民国法治的“黄金十年”。所谓的“六法全书”在这一时期已具备相当之规模。
抗战八年是特殊时期，形诸制度文本的普通法律的推行受到严重影响，拟议中的制宪不得不中断，然而这也是近代以来中华民族所经受之最残酷和最有成效的民族意识与共同体行动能力的锻造时期，在客观上推动了中华民族的政治成熟。抗战胜利后，国民党撇开旧政协决议，一党主导制定并通过了1946年宪法，“六法全书”遂得以成就。其间还有著名的民国法学家杨兆龙先生邀请哈佛大学退休院长庞德教授来中国指导展开法律清理和司法改革的系统工作，因解放战争的迅速胜利而告终。民国宪治之失败，颇令诸多有识之士叹息。阿克顿勋爵的“妥协是政治的灵魂”[10]的教诲始终未能穿透中国主流政治精英的心灵。历史实践中的巨大牺牲和快速胜利也熏陶出了理想的纯粹性与实践的严酷力，从而奠定了威权政治的精神基础。[11]然而中国宪治的一波三折是否完全是革命激进主义的责任？公允而论，不尽然。首先，民国之政治教育和法律启蒙根底颇浅，良好图景未及展开。其次，20世纪是革命的世纪，中国处于内忧外患的特殊情境之中，民族整体的生存理性获得优先性认同，激进主义有其历史的合理性与必然性。再次，中国当时并无抗御激进主义的成熟政治传统、学术传统与社会基础，中国本身就处于迷惘和挣扎的激流之中。不过，尽管大革命肯认了激进主义逻辑，但中国政治精英在立国思想上并未放弃对西方自由民主宪治的追随乃至于超越。孙中山尽管不是严格的政治思想家，但其关照实践的宏观概括能力是颇为惊人的，比如“三民主义”之“民族、民权、民生”是以现代民主国家为蓝图的“三代人权”的整合理论，“五权宪法”为西方三权分立的纯粹逻辑性（康德称之为“三段论”结构[12]）合理增添了历史成分和本土因素，宪政三阶段论之“军政、训政、宪政”实为背负反帝反封建之沉重任务的后发国家进行民族民主革命不得不经历之理性实践过程。在为迎接新中国成立六十年拍摄的历史大片《建国大业》里，毛泽东在山城重庆与蒋介石共同召开记者招待会（可能是历史上唯一的一次）上的那句“我们都是中山先生的弟子”的表达耐人寻味。然而，两党之教义系统的规范性差异最终导致了“联合政府”的破产。[13]尽管晚清与民国的法治现代性建构遭到了历史性的失败，但其思想与制度成果泽被后世。我们今天重新启动常态政治下的法治国家建设，法学教育和法学研究还需不断地往返于前人成果和今日情势之间，因为历史是最珍贵的宝藏。失败者亦为中华民族的伟大的现代转型洒下热血，贡献心智，协力奠基——肯认这一点，是我们纪念辛亥共和百年并深思推进共和未竟之业的精神起点。
新中国成立六十五年来是波澜壮阔的中国现代国家建构的接力期，也是中国法治现代性生成的接力期。新中国之法治现代性，尽管建立在废除“六法全书”的政治决断之上，但晚清与民国期间引介与实践的若干现代国家建构与公民培育的政治法律思想及其机制仍暗隐其中，尤其是国共两党共享之“党与国家”建构思路，对民国以来之宪法创制与变迁影响极大。所谓新中国法治现代性之生成，也并非全新之物，实为接力之作，是一种渐然消退革命激情与教义、面向传统和现代法治经验的一种历史性回归与综合。1949年革命被定性为“新民主主义革命”，除却阶级基础与革命具体目标的差异之外，与孙中山开启之“旧民主主义革命”仍有千丝万缕的思想关联。作为后发国家之法治现代性之路，需以政治上之共同生存与共同意识为前提，在中国采取的是以先进政党为代表的民族民主革命与国家建构路径，国民党与共产党分别团结并试图整合中国之中上层与中下层而展开现代国家与法制的创建。[14]新中国的建立证明了在政治上共产党对中下层之整合作业的历史成效。然而，领导革命之先进政党在取得全国性政权后继续指导国家之建设与法律之创制，其最大困惑在于党的领导权如何获得法制转化，亦即以领袖原则和党的纪律为内核的“革命党”制度规范如何通过宪法创制与法律实施完成向“执政党”之国家规范的转型。新中国法治现代性之路更由于作为指导思想的马克思主义的“宪法性”作用和“苏联榜样”而加剧了“党—国家—社会—公民”之间的思想与利益关系的巨大波动与挫折。新中国前三十年被称为“毛泽东时代”，由于国际环境的极端恶化与政治运动的异常频繁，常态化的法治进程受阻，直至“文化大革命”十年，法治试图规训的“权力”和予以保护的“权利”之间丧失了基本的规范框架——这就注定了“文化大革命”的历史命运，同时也为回归法治的“反向建构”提供了必要的经验参照和历史理由。“毛泽东时代”并未根本偏离始自近代的“立国”与“新民”的主题，但其所实践的乃是一种激进的社会主义方案，无法为审慎而节制的宪法与法律实施提供有利的历史空间。邓小平以来的“改革时代”，国家发展的指导思想实现了从激进理想主义到经验实用主义的转型[15]，“经济建设”替代“阶级斗争”成为新时代的主题。部分出于对“文革”的反思，部分出于对“毛泽东时代”被压抑的“官僚法治国”模式的重新试验，法治现代性在这一时代获得了相对宽松稳定的政治环境以及较为显著的发展，尽管仍时有争议和波折。从1979年率先实现刑事制裁的法律化，至1982年确立改革时代最为稳定之《宪法》，以及相关的适应经济改革需要的民商事立法的体系化和20世纪80年代后期开始的行政法的崛起，历经30年，一个具有相当规模的中国特色社会主义法律体系初步成型，尽管还有重要的欠缺（如行政程序法等）。除了立法层面，中国的司法改革也构成了法治现代性的重要维度。尽管后期由于政治反弹和社会矛盾而出现反复，但以司法权为主体的“法治理性”在制度和社会意识上被成功建构出来，具有了针对政治系统与社会系统的一定的对话与影响能力。[16]其中，“宪法的司法化”成为法律自主性尝试的最高诉求，但由于欠缺政治前提和宪法根据而衰落。总体而言，改革三十年是中国法治稳定发展的三十年，在根本法治领域，司法宪治主义受挫，政治宪治主义兴起；在具体法治领域，“部门法自治”现象日益显著，但根本法治与具体法治之间的沟通整合仍然面临体制性困难，而这种困难极大影响了中国法治的整体性成就。[17]中国法治在改革三十年的文化启蒙与制度实践基础上，正面临着更加深刻与复杂的挑战，为此，我们需要从关于“现代中国”的更长时段的思想史和宪法史框架来加以理解和定位。
中国的立宪史绵长、激烈而命运多舛。时至今日，中国在人类政治史上的数波“民主化”浪潮中依然坚持从自身的文化基础、政治前提和民族意志出发展开现代宪治的深层制度建构。在大量的比较宪法研究中，中国无疑是大国宪治的“异数”。在“普适价值”的漫天教条和实证经验刺激下，中国当代的主流宪法学坚定地完成了告别革命和告别旧法学传统的学术仪式，转身进入“司法宪治主义”的价值启蒙、知识储备和技术模拟的轨道。在“齐玉苓案”司法批复发布和废止的近十年间，中国宪法学对“司法宪治主义”的学术与实践热情空前高涨，但始终无法寻觅到恰当的制度突破口，也无法将自身的宪法主张嵌入中国宪法转型的主流议程之中。在此学术言说与制度实践渐行渐远的关口，宪法学内部部分学者产生了“政治宪治主义”的问题意识和理论努力，试图为中国宪法转型提供另一种进路，笔者基本上全程见证并适当参与了这一新兴宪法学术进路的初期理论建构。
实际上，中国宪法转型在理论上始终面临着如何正确对待1982年宪法文本的问题。在主流宪法学的理论叙事中，尽管诸多学者供奉“文本主义”，但却并不供奉同一文本，比如有些学者认为中国宪法文本中只有国家机构条款和基本权利条款是“宪法”，序言和总纲则仅仅具有“宣示”效力，不是宪法规范，也有宪法学者对总纲部分条款网开一面，但对于宪法序言则避而不谈。[18]这些以“文本主义”为名的“半文本主义”本身就是对宪法的一种总体性解释，是解释者自身宪法概念与宪治理想的表达，而非中国宪法自身的精神与原则的表达。这些文本主义进路大体属于一种规范主义进路，且以司法过程为预设来构造中国宪法学的范畴、体系与学术话语框架。[19]然而，中国宪法的实施模式恰恰不是司法性的，而是政治性的，翟小波博士对中国宪法实施制度的实证主义解释较好地说明了这一点。[20]被主流进路忽视或有意遮蔽的中国宪法文本中的序言与总纲条款恰恰构成了中国宪法的“政治宪法结构”，其要害在于人民主权在这一结构中具有复杂的制度表现形式，且人民主权的具体落实有赖于这一结构的条理化和制度化。然而，学界流行的文本主义却对这一“政治宪法结构”保持着价值立场上的疏远，从而不能够真正坚持解释学上的完整的文本主义立场以及彻底的法律实证主义立场，其所谈论的中国宪法大体只是施米特所谓的“理想宪法”[21]，是比较宪法意义上的“宪法”，或者说主流进路钟情解释的是“宪法”，而不是“中国”，因而无法完整解释“中国宪法”。正因为主流进路谈论的是“理想宪法”，所以，该进路在运行过程中很可能悄悄地背离了宪法教义学的保守性前提，而将自身的来自比较宪法脉络中的道德理想与革命激情植入对中国宪法文本中孤立的“理想条款”的解释之中。在此意义上，政治宪治主义的进路恰恰是要在完整意义上对待中国宪法文本，关注的不是中国宪法文本中孤立的“理想条款”，而是具有政治原则和根本法意义的序言和总纲，试图从中分辨出中国宪法的“政治宪法结构”并进行理论和制度上的探讨。政治宪治主义并非脱离宪法文本，而是深度挖掘宪法文本的政治内涵及其制度原理，并认为这一挖掘对于解释和建构中国宪治转型的制度性论说框架具有理论上的比较优势。
因此，政治宪法学的核心问题即可界定为：如何从宪法理论上回应中国宪法文本中的“政治宪法结构”？如何经由这一结构而从理论与制度上探讨人民主权在中国宪法上的具体实现？这一核心问题将牵涉对“政治宪法结构”的立宪史考察、对回应这一结构的政治宪治主义的比较思想考察、初步理论建构与制度运用。同时，政治宪治主义的理论进路又需要严格区别于传统的“阶级论”式的政治宪法理论模式，发展出一种以共和主义为核心的、兼容保守主义与自由主义合理价值的规范基础。[22]本文无法完成这一理论方向上的所有环节和工作，因此只是作为该方向的一个理论导论而存在。
二、政治宪法学的理论状况：内外比较
与司法宪治主义的丰厚制度成就、理论文献与实践优势相比，政治宪治主义即使在世界范围内也处于非主流的地位。国外宪治成熟国家的宪法学研究已经进入“规范宪法学”阶段，依托相对成熟的司法审查机制所积累的判例，巩固、调整和发展宪法学的基本理论，但也存在一些具有史学倾向和左翼思想的宪法学者将目光从法院移开，关注法院之外的宪法创造与实施过程及其相关机制，提出“政治宪治主义”的相关解释理论。国外发展中国家大部分接受“选举代议民主+司法审查”的宪治转型方案，由于民主尚未巩固及社会化，司法审查在很多国家并未取得重要的制度成就，但普通法背景的发展中国家情况稍好。中国立宪史尽管有着非常丰厚的政治宪治主义思想与制度遗产，但主流的宪法学术界跟随比较宪法潮流和司法宪治主义旗帜，对中国自身的政治宪治主义的理论关注和梳理严重不足。在法理学和部门法学领域，只有少数学者关注并试图提出针对相关法律现象的政治解释框架。[23]
这里拟分别从国外与国内两个层面对政治宪治主义的研究状况予以简述。由于本文主要是一个理论导论，因此只是进行理论线索上的勾勒。
（一）政治宪法学的域外地图
司法宪治主义与政治宪治主义是西方宪法学内部发展出来的关于宪治主义的二元话语体系，且政治宪治主义大体是在与作为主流进路的司法宪治主义的不断的理论对话与互动过程中产生的。本文对国外政治宪治主义理论研究的学术分析受到两种知识来源的启发：一是国内政治宪法学者建构自身理论框架时所依赖的主要的思想资源；二是阿克曼教授在“我们人民”第一部《奠基》第一章中对于世界宪治思想地图的刻画。国内政治宪法学者，以北京法政学界的陈端洪、高全喜、翟小波为例，主要调用了洛克、卢梭、戴雪、施米特、阿克曼等人的理论资源。在阿克曼的宪法思想地图中，“一元民主制”以英国为原型，“权利本质主义”以德国为典型，美国则是“二元民主制”的宪治国家。然而，笔者认为“权利本质主义”只是德国1949年《基本法》之后的宪法思想特色，德国自身的政治宪法理论资源集中于魏玛宪法时期，以施米特为代表，而英国与美国也有着政治宪法理论的相关资源。据此，笔者对国外政治宪治主义理论研究的简述就大体分为三种来源和模式：（1）美国的“人民自己”[24]模式；（2）英国的“议会自己”[25]模式；（3）德国的“总统自己”[26]模式。[27]这里的类型化服务于对政治宪治主义比较考察的需要，不代表相关国家只存在该种理论模式或该种理论模式就是主导模式。事实上，在英美世界，基于普通法传统的司法宪治主义始终具有主导和强势地位，而在德国魏玛时期，支撑司法宪治主义的自由法治国思想也显然占据主导地位。政治宪治主义所保持的始终是一种对传统的某种坚持和对现实的某种反思，蕴含着强烈的保守主义倾向和主体性意识，并应形势而对其共和政治取向进行调整与改造。
美国的政治宪法理论可以概括为一种“人民自己”（the People Themselves）模式，其理论作用的政治时空为“宪法政治”，介于“非常政治”与“日常政治”之间，其核心理论意图是通过重新解释人民主权的实在性来缓解严格代议制（常规民主）条件下的“司法审查”与“民主”的规范性冲突，以“人民”的政治参与而非任何一种宪法机构的垄断性解释作为宪法变迁与宪法原则制度化的最终正当性依据。这一脉络中的政治宪法理论以阿克曼为主线，“人民宪治论”系列作者为辅线。阿克曼的学术历程受到20世纪60年代以来比克尔“反多数难题”及其学术讨论氛围的直接影响。确实，仅仅梳理阿克曼所在的美国宪法学的内部学术背景不足以理解阿克曼的完整理论意图。在强烈的“去欧洲化”的理论意图之下，阿克曼基于对美国二百多年宪治历程的独特历史观察和理论反思，提出了著名的“二元民主论”。阿克曼二元民主论的核心问题意识既来自于美国宪法学内部的论辩结构，也来自于阿克曼颇具民族主义动机的宪法理论创新意图。这一理论来自于经验描述，具有经验性特征，但阿克曼并没有将其理论完全建构为一种历史理论，而是通过对人民主权原则的重新解释发展出一种具有规范性质的“政治正当程序”理论，这是其“高级立法”概念的核心。阿克曼的主要理论作品是其“我们人民”系列。“人民宪治论”源自20世纪90年代初帕克教授的一次主题为“这里，人民统治”的学术演讲。帕克之后，美国宪法学界出现了被称为人民宪治论“四驾马车”的松散学术联合体：拉里·克雷默（Larry Kramer）、马克·图什内特（Mark Tushnet）、罗伯特·普斯特（Robert Post）和瑞娃·西格尔（Reva Sigel）。在“人民宪治论”的系列理论叙述中，图什内特的“远离论”标定了人民宪治论对待司法审查的最为激进的理论立场，克雷默的人民宪治主义也具有相对的激进性，但普斯特和西格尔较为温和与克制。
被阿克曼界定为“一元民主论”的英国宪制实际上也具有政治宪治主义的特征。英国宪制具有两种叙事传统：一种是普通法宪治主义，以普通法律师、普通法法学家和普通法院法官为主体，沿袭并发扬柯克的司法传统；另一种是政治宪治主义，以宪法学家、政治思想家为主体，以英国代议制为中心，坚持并发扬英国的政治宪法（political constitution）传统。当然，英国的政治宪法是以“精英”为中心的，缺乏明确的“人民”概念和“人民主权”理论，是“一元民主”或“常规民主”意义上的政治宪法。不过，作为一种常态政治下的政治宪治主义，英国模式的论证者也提出了诸多值得讨论的规范性命题。英国的政治宪法理论可以概括为一种“议会自己”（the Parliament Itself）模式，其理论作用的政治时空为“日常政治”，其核心理论意图是通过对英国代议制基本原则的重新解释来捍卫英国“议会至上”的光荣传统，以健全有力的“议会”来表征英国宪法的优越性。在英国“政治宪法”的漫长传统中，柯克首先以普通法宪治主义的代言人身份挑起了司法审查在英国宪法中的地位之争，后经洛克和布莱克斯通的努力，“议会主权”原则得以确立，柯克的理想受到一种根基于民主和意志优先论的政治宪法原则的限制。白芝浩和戴雪分别从政治社会学和宪法学的角度完成了对英国现代宪法的经典诠释，但英国“政治宪法”更加明确的地位最终是由20世纪30年代的詹宁斯经过对戴雪理论的普通法偏见的系统清理而获得确立的。格里菲思、汤姆金斯、贝拉米等人关于英国政治宪治主义的当代论述则分别从功能主义和规范主义的角度重新解释英国宪法的规范基础与制度功能，为我们提供了关于日常政治宪治主义的最为完整的理论框架。相对而言，英国政治宪治主义的理论与制度资源最为丰厚，而英国宪治又是有别于欧美成文宪法模式的一种打上浓重的“政治宪法”印记的独特模式，因此值得认真对待。尽管近来出现了关于“英国新宪法”[28]的讨论，但英国传统宪法仍旧具有主导地位。而且，第二次世界大战后英国宪法变迁的主要动力并非来自其政治宪法结构，而是来自欧洲一体化，后者打破了英国宪法的自发秩序。因此，即使将来某一天英国宪法出现了“欧洲化”，纳入成文宪法和司法审查的模式之中，但其传统经验模式仍然值得进行独立的分析与借鉴。
德国魏玛时期以施米特为代表的政治宪法理论在阿克曼的理论视野之外（或许是有意回避），但却是德国思想界政治宪法理论的一种独特贡献。施米特政治宪法理论的四本主要著作《政治的概念》、《政治的浪漫派》、《宪法学说》和《宪法的守护者》呈现了其政治宪法理论的基本特征。尽管笔者在总体上认为施米特的政治宪法理论由于以“非常政治”为中心而缺乏某种“转型原理”，因而不适合中国当下的宪法改革，但其对于政治和宪法概念的深刻反思与建构却能够为我们从整体上理解与把握中国宪法的原则与精神结构提供有益的养分。在笔者看来，施米特的政治宪法理论不同于美国的“人民自己”模式和英国的“议会自己”模式，是一种诉诸决断和神圣守护的“总统自己”模式。
实际上，针对这些政治宪治主义理论叙述的相关评论文献卷帙浩繁，笔者不可能一一予以精细的援引和综述。此外，笔者认为，直接面对这些理论文本本身要比皓首穷经于评论文献的丛林更加能够凸显原作者的理论意图并满足本文的考察需求。
（二）政治宪法学的国内脉络
国内宪法学界关于政治宪治主义的讨论非常薄弱，政治哲学界的某些相关讨论大多流于政治价值与流派的理论争论，缺乏对中国相关问题的真实关注和法律建构。[29]
在中国立宪思想的丰厚素材中，孙中山的“宪政阶段论”和毛泽东的“民主宪政论”是国内政治宪治主义理论叙述的权威性线索。笔者对中国宪法中的“政治宪法结构”的思想溯源即主要以二者的宪法理论论述为主，这里不具体展开。[30]
在当代宪法学研究脉络中，传统的“阶级论”式的政治宪法理论也在特定的时代背景下对于中国宪治的塑造起到了历史作用，但这一进路显然不适合于面向常态国家建构的改革时代和长期化的社会主义初级阶段。本文关注的重点是以“共和论”为共同基础的新政治宪法理论。关于政治宪治主义的理论论述，武汉大学等学术群落关于“宪治中国”的研究、江苏省委党校刘大生教授关于“党主立宪”的研究等对于开拓中国宪法学的政治宪法思维具有一定的理论价值，但更加系统化的政治宪法学理论建构则主要呈现为北京法政学界近几年来的学术努力，主要体现于陈端洪、高全喜、翟小波等人的相对集中和互有关联的理论论述之中。
陈端洪政治宪法理论的基础是主权和制宪权。[31]这些政治宪法概念的重构，使得政治宪法学观察中国宪法文本就具有了一种“政治”（political）的独特视角和整体性。此外，陈端洪的政治宪法理论还深受施米特政治法学的影响，主要体现在其提炼我国1982年《宪法》之“根本法结构”的那篇聚讼纷纭的标志性论文之中。[32]陈端洪对“根本法结构”的提炼是其主权/制宪权理论、社会主义政法理论、施米特政治法学以及自由主义宪法理论综合运用的结果，但其侧重点在于前两种思想资源。主权/制宪权理论的影响是明显的，所以在其“根本法结构”中，作为主权原则的“中国人民在中国共产党领导下”名列第一，而在自由主义宪法理论中具有首要和优先地位的“基本权利”却名列末尾，这在某种意义上翻转了主流宪法学者对宪法本体结构的规范认知，张扬了其政治宪法理论的政治理性。陈端洪的政治宪法学既是一种对中国宪法的政治解释，也是一种关于中国宪法的转型理论，更是一种守护中国宪法之“根本法结构”的、具有阿克曼式民族性特色的政治宪法理论，是一种融合历史分析、实证分析与规范论证的宪法理论。在这种非主流的思想学术“穿越”与“往返”之中，陈端洪表现出的主要不是一种“历史悲情”与“文化乡愁”，不是荷尔德林意义上的“返乡”，而是包含了对中国宪法之政治生命的历史理解以及对中国宪法理性与和平转型的深刻关怀。
高全喜政治宪法理论的发展呈现出三个相互关联的面向：（1）作为学术回应的“政治宪治主义”：以2008年底的主题讨论稿为代表，侧重对陈端洪的立论进行政治思想史的批评与重构[33]；（2）作为正面建构的“宪制发生学”：以国家构建的“早期现代”为背景，发展出早期现代宪制发生的“三条线索”理论，即“战争/革命”线索[34]、“财富/财产权”线索[35]和“宗教/心灵”线索[36]，关涉一个现代宪制据以“发生”或“成熟”的政治、经济和文化三个核心维度的理念与制度建构，这一面向以高全喜对早期现代思想史背景的研究以及三篇相关的主题论文为代表；（3）作为制度关怀的“中国立宪史研究”：属于在初步的政治宪法理论建构的基础上对中国立宪史中的关键性宪法事件的专题研究，以《立宪时刻：论〈清帝逊位诏书〉》为代表，后续研究还可能前延至1895年的中日甲午战争，后延至1946年的旧政协。总体而言，高全喜教授的政治宪法学研究背靠其政治思想史的理论背景，以“宪制发生学”的建构为主线，不仅显著区别于主流宪法学进路，也与陈端洪等人的基于宪法学背景的政治宪法学研究存在重要差异。作为从政治思想史角度关照中国宪法问题的学者，高全喜并不从实证的1982年《宪法》入手或以之为明确的理论回归的终点，而是从思想史和历史主义的双重角度阐释西方早期现代宪制得以型构和成熟的普遍原理，这种原理不同于宪法学者通常的作为理论“通论”或成熟宪治的显白原则予以介绍的那些相对单薄的原理或普适价值，而是从思想史的复杂脉络中提取出西方宪治思维的更加整全的框架，恢复其论辩结构与思想张力，从而深化国内学界对西方宪制发生的思想与历史复杂性的认知，弥补简化叙述中的“自由主义”或“宪治主义”在承担中国宪法转型命题时过于单薄和片面的思想性缺陷。此外，高全喜教授对中国立宪史的关键事件的研究也有别于传统法制史学者的进路，别具新意。
青年学者翟小波博士对于近几年政治宪法学的兴起也有着较为重要的影响。总体而言，翟小波的政治宪法理论是以反对“宪法司法化”、建立公议民主式的“宪法民主化”框架为主线的，是一种在承认既定宪法文本的前提下对于宪法实施模式的政治性建构，接近于一种英国式的常态政治宪治主义。从2002年写作硕士论文开始，经过“思想史批判”和“宪法解释批评”之后，翟小波博士开始思考如何从程序上对“代议机关至上的人民宪治”进行制度补强，这表明他并非在教义上顶礼膜拜代议机关的“至上性”，而是从法治逻辑和程序理性的角度开始“发动”人民通过民主参与和理智论辩来“驯化”这种特定代表机构的“至上性”。在《公议与人民主权》一文[37]中，翟小波博士改造了卢梭的“大立法者”模式，实际上是将民主的制度原理寄托于理性化的程序而非神秘莫测的“公意”或“同质性”，于是在作为卢梭政治理论双核的“契约”与“公意”的选择上走向了施米特的反方向，从而使得其政治宪法理论跳过了施米特而接近了哈贝马斯，最终还是进入了常态政治的法律框架之内。所谓“公议民主”，其核心内涵为二：（1）“公”，即“平等、广泛、尽可能直接的参议”；（2）“议”，即“无偏私的、理智的公开对话”。更进一步，翟小波博士提出了公议民主的双轨制，即公议民主同时覆盖正式公共机构内的决策和各种社会团体内的决策，这在一定意义上已经突破了“代议机关至上的人民宪治”的单调空间，开放出“社会自治”的规范意涵。从更长时段的理论轨迹及其趋势来看，翟小波通过开放的“公议民主”来补救保守的“代议机关至上的人民宪治”，这成为其政治宪法理论的重要转机，其理论前景值得期待。
三、政治宪法学的研究方法说明
政治宪法学并不采取单一的法教义学方法，而是综合运用社会科学相关方法对宪法与宪治展开分析研究。[38]
第一，理论分析与理论建构：对“政治宪治主义”的基础性文献进行阅读和梳理，展示西方“政治宪治主义”的问题意识和理论进路，在此基础上结合转型宪法的规范内涵，建构一种适合于中国宪法转型的政治宪治主义理论框架。
第二，历史分析：主要涉及对中国“政治宪法结构”的历史溯源，从中国宪治的历史进程及其制度逻辑中探求中国宪法的政治理性和自主性精神结构。
第三，比较分析：主要涉及对司法宪治主义模式、政治宪治主义理论基础、国内政治宪法理论脉络的比较考察与分析，从中展示政治宪治主义在理论与制度两个层面的基本理路和学术状况。
第四，法律解释与制度分析：这是较为严格的法学方法的运用，主要涉及对1982年《宪法》的整体性和结构性解释、对“政治宪法结构”的制度化分析、对政治宪治主义制度运用的具体解释与分析等。
第五，多学科方法的运用：如以宪法学视角为主，综合运用政治哲学、政治学、历史学等方法展开分析。
这些多元方法的运用也显示了政治宪法学在以中国宪法文本上的“政治宪法结构”为主要研究对象时对社会科学诸种方法的依赖。本文既是政治宪治主义的一个理论导论，同时也构成对政治宪法学方法论的某种学术尝试。当然，与已然成熟和体系化的宪法教义学[39]不同，政治宪法学的方法论体系是一个开放的结构，是一个未完全学术化和理论化的、有待建构与完善的学术目标。
（责任编辑：陈明辉）
[1] 北京航空航天大学人文与社会科学高等研究院讲师，法学博士，北京市人民政府行政复议委员会专家委员。基金项目：本文研究得到了2014年中央高校基本科研业务费专项资金资助（课题名称：政治法的基本原理与制度框架研究；项目编号：30418001）。
[2] 这种“挑战—应对”式的实证历史经验是费正清中国学中“刺激—反应”模式的历史基础，尽管近来的某些研究对该传统框架多有挑战，但该框架仍然具有较强的理论解释力，正确地解释了中国现代化转型的外在背景与生存论意义上的道德动机，这一“后发”特征至今深刻影响着中国人对现代化与现代性的整体理解与实践方式，费正清的相关研究参见〔美〕费正清：《美国与中国》（第四版），张理京译，世界知识出版社1999年版；对当代中国现代化特征的一个整体性的观察与批评，参见秦晓：《当代中国问题：现代化与现代性》，社会科学文献出版社2009年版。
[3] 这是著名哲学家李泽厚先生的概括，他认为中国现代史是“救亡”与“启蒙”的双重变奏，而“救亡”在历史进程中压倒了“启蒙”，从而预伏下中国现代转型的坎坷命运，参见李泽厚：《启蒙与救亡的双重变奏》，载《走向未来》1986年创刊号，收入李泽厚：《中国现代思想史论》，东方出版社1987年版，第7—49页。在笔者看来，“立国”与“救亡”被归于一端，“新民”与“启蒙”被归于另一端，前者倾向于国族保全的保守性维度，张扬国家主义，后者倾向于个体解放的现代性维度，张扬个人主义，中国百年宪治的自主进程便呈现出强烈的以“党国”形式出现的国家主义倾向，尽管这一倾向需要进行个体伦理的启蒙式清理，但同样需要进行政治理性的制度化改造，生成一种优良政体框架内的“国家理性”（reason of state）。这一双重维度之整合需求亦为国内某些法理学者所识别与阐释，参见许章润：《国家建构的精神索引——今天中国为何需要省思“国家理性”》，载许章润、翟志勇主编：《历史法学》（第四卷·国家理性），法律出版社2010年版，第3—14页；许章润：《现代中国的国家理性——关于国家建构的自由民族主义共和法理》，法律出版社2011年版。本文的政治宪治主义立场便产生于这样的历史脉络与审慎思辨之中。
[4] 这是钱穆的看法，代表了汉族知识精英对“华夷之辨”的深刻认同与坚守，参见钱穆：《中国历代政治得失》，三联书店2001年版，第141—145页。
[5] 对于清王朝及其历史命运，我们有两个并存的常识性判断，一是清王朝的统治成功在于彻底“汉化”（这一点常与蒙元的短命统治比较），二是清王朝灭亡的主要原因是“部族政权”和满汉对立，显然，这两种判断之间存在巨大张力，美国“新清史”的研究突破传统的“汉化论”和华夷之辨，强调清王朝的“满族特性”，这一进路将清朝大一统的原因归于“满族特性”对华夷之辨的超越，同时亦有助于理解满汉对立之长期性与根本性，对该进路的一个较为系统的研究性评述，参见党为：《近三十年来的美国清史研究：以新清史为线索》，华东师范大学2010年博士学位论文；杨念群教授则指出了新清史研究视角的外部性和边缘性缺陷，主张走第三条道路，参见杨念群：《超越“汉化论”和“满洲特性论”：清史研究能否走出第三条道路？》，载《中国人民大学学报》2011年第2期。事实上，笔者认为这些学术争论根植于一个更加根本的中国历史哲学难题，即如何提出一种现代历史哲学框架来融贯处理以清史为代表的古代史和以民国史为代表的现代史，从而实现“旧邦新造”，显然，清朝的悲剧命运在于当时的政治与文化精英尚不具备处理这一“大转型”问题的知识基础与制度经验。
[6] 比如高全喜：《立宪时刻：论〈清帝逊位诏书〉》，广西师范大学出版社2011年版，笔者对此曾有思想性评论与对话，参见田飞龙：《保守改良主义与百年共和》，载《战略与管理》2011年第5/6期合编本；高全喜、田飞龙：《辛亥革命与现代中国》，载《南方论丛》2011年第4期。
[7] 美国则兼采普通法传统和成文宪法理性，饱含英吉利海峡两岸的法治文明血液，宪治成就更具系统性和现代性，也因此在世界历史上更具特殊性。
[8] 一个经典化的机制体现是，孙中山要求党员重新登记，并在入党时打指模宣誓效忠领袖个人。
[9] 关于民国政治中的“党国政治”逻辑的经验性分析，参见邓野：《民国的政治逻辑》，社会科学文献出版社2010年版。
[10] 〔英〕阿克顿：《自由史论》，胡传胜等译，译林出版社2001年版，第165—182页。
[11] 李慎之先生在给《哈维尔文集》作序时曾概括了“后极权主义”的精神特征，即“权力者已经失去了他们的前辈所拥有的原创力与严酷性”，显然，“前辈”的“原创力与严酷性”是维持特定权力政治的必要精神条件，参见李慎之：《无权者的权力和反政治的政治——后极权主义时代的人生哲学〈哈维尔文集〉序》，载《哈维尔文集》，崔卫平等译，http：//blog.sina.com.cn/s/blog_484de7510100yrq2.html，2014年10月20日访问。
[12] 〔德〕康德：《法的形而上学原理——权利的科学》，沈叔平译，商务印书馆1991年版，第138—139页。
[13] 关于训政逻辑与联合政府设想之冲突性特征的经验分析，参见邓野：《联合政府与一党训政：1944—1946年间国共政争》，社会科学文献出版社2011年版。
[14] 著名历史学家黄仁宇有类似论断，称“国民政府重组了中国的上层结构，中共则整合了以农村为主的下层结构”。
[15] 顾准先生早在“文革”过程中就颇具预见力地提出了“从理想主义到经验主义”的命题，参见顾准：《顾准文集》，贵州人民出版社1994年版，第223页以下。
[16] 不理解这一点，就无法理解中国法治系统的实际进步及其行动能力，也无法理解法官在“宪法司法化”追求中的重要作用。尽管在“宪法司法化”的追求中受挫，但中国司法并未放弃“能动主义”，而是经过适当调整之后转入指导性案例、司法解释民主化、行政审判白皮书、婚姻法解释与新家庭秩序等领域，在“普通法治”层面坚持专业标准和话语优势并积极拓展外部性影响。
[17] 关于改革三十年根本法治与具体法治的详细分析，参见高全喜、张伟、田飞龙：《现代中国的法治之路》，社会科学文献出版社2012年版，第五章“面向常态的转型法治：改革与治理”。
[18] 近来青年宪法学者中的学术意识有所变化，开始对中国宪法中的“纲领性条款”进行专门的研究，如陈诚：《论宪法的纲领性条款》，浙江大学2011年博士学位论文。
[19] 比如韩大元、林来梵、郑磊主编：《中国宪法学基本范畴与方法：2004—2009》，法律出版社2010年版。
[20] 翟小波：《论我国宪法的实施制度》，中国法制出版社2009年版。
[21] 这恰恰是施米特所批评的一种宪法观念，即“在一种突出的意义上、因一种特定内容而被称为宪法”，参见〔德〕卡尔·施米特：《宪法学说》，刘锋译，上海人民出版社2005年版，第41页。
[22] 笔者对此已有一定的理论分析成果，参见田飞龙：《中国宪法学脉络中的政治宪法学》，载《学海》2013年第2期。
[23] 比如法理学领域的卓泽渊教授关于“法政治学”的系列研究，主要参见卓泽渊：《法政治学研究》，法律出版社2011年版；刑法学领域的刘树德关于“政治刑法学”的研究，参见刘树德：《政治刑法学》，中国法制出版社2011年版。
[24] 较为典型的是阿克曼学术个案，参见田飞龙：《政治正当程序：阿克曼的政治宪法理论及其启示》，载《学海》2014年第1期。
[25] 较为典型的是英国宪法学中的“政治宪法”传统，参见田飞龙：《英国议会主权的思想史演变》，载《环球法律评论》2014年第3期。
[26] 最为典型的是施米特学术个案，参见田飞龙：《施米特对魏玛宪制的反思及其政治宪法理论的建构》，载《南京大学法律评论》2014年春季卷，法律出版社2014年版。
[27] 这一理论选择方案并非意味着笔者对法国政治宪法理论资源的忽视，实际上无论是就宪法思想还是宪法实践而言，法国模式都值得作为独立个案来加以分析，而且本文也时常援引卢梭、贡斯当等法国思想家的经典论述，只是限于篇幅和理论处理上的简明性，本文不将法国模式予以独立阐述。
[28] See Vernon Bogdanor，The New British Constitution，Hart Publishing，2009.
[29] 这一学术状况凸显了秉持“法政思想”的中国法政学人在知识视野与学术经验上的某种不对称性，参见田飞龙：《中国的法政事业与思想责任——“法政思想文丛”的时代抱负》，载《经济观察报·书评增刊》2011年8月号；《法政思想的时代化生产——在“法政思想文丛”主题研讨会上的发言》，http：//www.21ccom.net/plus/view.php？aid=48301，2014年10月25日访问。
[30] 田飞龙：《八二宪法中的政治宪法结构》，载《读书》2012年第12期。
[31] 主要理论作品是陈端洪：《宪治与主权》，法律出版社2007年版；《制宪权与根本法》，中国法制出版社2010年版。
[32] 陈端洪：《论宪法作为国家的根本法与高级法》，载《中外法学》2008年第4期。
[33] 高全喜：《从非常政治到日常政治——论现时代的政法及其他》，中国法制出版社2009年版，第3—54页。
[34] 高全喜：《战争、革命与宪法》，载《华东政法大学学报》2011年第1期。
[35] 高全喜：《财富、财产权与宪法》，载《法制与社会发展》2011年第5期。
[36] 高全喜：《心灵、宗教与宪法》，载《华东政法大学学报》2012年第2期。
[37] 翟小波：《公议与人民主权——公议民主的结构与价值》，载姜明安主编：《行政法论丛》第13卷，法律出版社2011年版。
[38] 有关政治宪法学方法的更细致说明参见高全喜、田飞龙：《政治宪法学的问题、定位与方法》，载《苏州大学学报（哲学社会科学版）》2011年第3期；陈端洪：《中国宪法学研究中的政治逻辑》，http：//www.lawinnovation.com/html/cxjt/hg/23507387.shtml，2014年10月30日访问。
[39] 关于宪法教义学的较为系统的理论建构，参见白斌：《宪法教义学》，北京大学出版社2014年版。与之旨趣相近的宪法解释学著作，较有代表性的包括张翔：《宪法释义学：原理·技术·实践》，法律出版社2013年版；谢立斌：《宪法解释》，中国政法大学出版社2014年版。