第一章
犯罪概念
犯罪概念是犯罪论的基石，其揭示最抽象意义上的犯罪的基本特征，即展现所有犯罪的共同的基本特征。犯罪概念的核心议题包括：犯罪的形式概念意义、犯罪的实质概念意义、犯罪概念的中外形态、犯罪概念的理论框架、犯罪的具体分类等。
第一节
形式与实质的犯罪概念
形式与实质是犯罪概念具体展开的、两条既有清晰界分又有共存整合的核心线索。犯罪概念之中既有形式的承载也有实质的折射，形式与实质共存于犯罪概念的实体之中。
一、形式概念与实质概念的理论学说
中外刑法理论与刑法立法对于犯罪概念的表述各具特点，有的侧重于将犯罪的规范标准定位在法律形式的是什么，有的侧重于将犯罪的规范标准定位在法律实质的为什么，有的结合法律形式与法律实质两者确定犯罪的规范标准。
（一）犯罪形式概念的理论学说
犯罪的形式概念，是指以犯罪的形式属性来定义犯罪，表现为将犯罪成立的规范标准定位于具体的、外在的、有形的、直观的、刚性的特征。对此，主要存在以下几种学说：（1）刑事违法说，认为犯罪是违反刑事法律的行为。例如，意大利学者帕多瓦尼指出：“犯罪”是“刑事违法”的同义词，它意味着违反了刑法规范，即以刑法典为重罪和轻罪规定的主刑为制裁措施的法律规范。[1]此说的立法适例为，《法国刑法典》（1994年）第111-2条的规定。（2）刑罚惩罚说，认为犯罪是具有刑罚惩罚特征的行为。例如，日本学者大塚仁指出：“所谓形式意义的犯罪，是指在实质意义的犯罪中具有可罚性的，即在法律中被科以刑罚的。”[2]此说的立法适例为《西班牙刑法典》（1995年）第10条的规定。[3]（3）刑事违法与刑罚惩罚说，认为犯罪是违反刑事法律并且具有刑罚惩罚特征的行为。例如，日本学者大谷实指出：“刑法上的犯罪，就是根据刑罚法规，值得处罚（可罚）的当罚行为。”[4]这一观点居主导地位。此说的立法适例为《巴西刑法典》（1941年）第1条的规定。（4）刑事违法、刑罚惩罚与刑事起诉说，认为犯罪是具有违反刑事法律、受到刑罚惩罚以及受到刑事起诉的特征的行为。例如，英国学者克罗斯等指出：“犯罪是一种非法的作为、不作为或者事件……其主要后果是：如果查明了行为人而且警方决定起诉，就要由国家或者以国家名义提起诉讼；如果行为人被判定有罪，则不管是否责令他人赔偿被害人的损失，他都要受到刑罚处罚。”[5]这主要表现于英美法系刑法理论。[6]
（二）犯罪实质概念的理论学说
犯罪的实质概念，是指以犯罪的实质属性来定义犯罪，表现为将犯罪成立的规范标准定位于抽象的、内在的、无形的、隐含的、柔性的特征。不同的学者，从各自的角度对犯罪的规范实质作了具体的表述[7]，主要有：（1）权利侵害说，认为刑法之所以将某种行为规定为犯罪，就在于该行为侵害了权利。例如，著名哲学家黑格尔指出：“犯罪是对他人权利的一种侵犯行为，是对权利普遍性的否定，换言之，也就是对法律秩序的否定。”[8]权利侵害说以德国刑法学家费尔巴哈为代表，盛行于19世纪初期，与启蒙主义人权思想相辉映。（2）法益侵害说，认为刑法之所以将某种行为规定为犯罪，就在于该行为侵害了法益。例如，德国刑法学家李斯特指出：“我们还需要对犯罪行为的本质作一个实体上的解释。我们从立法者在何时将破坏法益者的行为视为刑罚的独特的法律后果进行探讨。”[9]法益侵害说于19世纪初由德国学者毕尔鲍姆首倡，并得到宾丁等的支持，成为当今的通说。[10]（3）义务违反说，认为刑法之所以将某种行为规定为犯罪，就在于该行为违反了义务。例如，德国学者沙弗斯坦因指出：犯罪本质，与其说是对法益的侵害，不如说是对义务的违反。即使没有侵害各个法益，但违反对社会共同体所承担的义务、人伦义务的行为，也是犯罪。[11]义务违反说形成于德国纳粹时期，同时也随着纳粹政权的崩溃而被抛弃。（4）法益侵害并义务违反说，认为法定犯罪实质，既具有侵害法益的性质也包括违反义务的特征。例如，日本学者大塚仁指出：“关于犯罪的本质，基本上要根据法益侵害说，并且考虑到各个罪中法益侵害的样态来认识，但是，对以行为主体一定的义务违反为中心要素的犯罪，为了补充法益侵害说，有必要并用义务违反说。并且，那些只有考虑到行为人的义务违反方面才能正确把握其性质的犯罪，可以称其为义务犯。”[12]法益侵害并违反义务说得益于德国学者的行为无价值说[13]。这也是目前较为通行的一种见解。[14]（5）规范违反说，认为法定犯罪实质，就在于行为违反了文化规范或社会伦理规范。例如，德国刑法学家迈耶基于文化规范阐述了犯罪实质，指出：“法规范即是由国家确认的文化规范，因而所说的违法，无非是违反了这个意义上的法规范。”[15]日本刑法学家小野清一郎基于社会伦理规范阐述了犯罪实质，指出：“刑法只将严重侵犯个人之间的伦理规范，而国家又不能放任的重大反道义行为作为犯罪予以处罚。”[16]（6）法益侵害并规范违反说，认为法定犯罪实质，就在于行为具有侵害法益与违反社会伦理规范的特征。例如，日本学者大谷实指出：“从实质上看，对违法性的考虑不能离开对法益的侵害或威胁……但是……不能无视社会伦理的方面来把握违法性的实质，必须以将社会伦理规范和法益侵害相融合的形式来理解违法性的实质。”[17]（7）社会危害性说，认为法定犯罪实质，就在于行为具有严重的社会危害性。例如，“行为的严重社会危害性是犯罪的本质特征……只有行为的严重社会危害性才能说明犯罪的根本特征，才能用以将犯罪与一般违法行为区别开来……所谓行为的社会危害性，是指行为对我国的社会主义社会关系实际造成的损害或可能造成的损害。”[18]社会危害性说在我国刑法理论中居通说地位。[19]
（三）犯罪双重定义的理论学说
犯罪的双重定义，是指以立体维度的视角剖析、揭示刑法所规定的犯罪的基本特征。刑事古典学派的著名代表边沁认为：根据讨论的题目的不同，犯罪这个词的意义也有所区别。如果这个概念是指已经建立的法律制度，那么，犯罪就是被立法者基于无论何种理由所禁止的行为。如果这个概念是指为了创建一部尽可能好的法典而进行的理论研究，根据功利主义原则[20]，犯罪是指一切基于可以产生或者可能产生某种罪恶的理由而人们认为应当禁止的行为。[21]按照边沁的观点，犯罪的形式概念基于实然法的意义，指导刑法司法；犯罪的实质概念基于应然法的意义，指导刑法立法。应当说，这一观点有其可取之处。其提出了应然与实然、立法与司法、实质与形式等相互交融的犯罪剖析视角。不过，仍然需要明确这些视角各自的确切蕴含。
二、形式概念与实质概念的学理分析
刑法学上的犯罪概念，以揭示犯罪的规范形式为核心[22]，其针对犯罪概念的规范学表述，结合社会事实现象，展示刑法上犯罪的基本特征与成立条件，具体表述刑法规范所规定犯罪的形式构造与实质意义，注重刑法的人权保障与社会保护。在刑法规范的框架内，犯罪的形式概念与实质概念并不是冲突的，形式概念与实质概念不失为有机统一整体。
（一）犯罪的形式概念与实质概念共存于同一理论体系
犯罪的形式概念与实质概念可以共存于犯罪概念的同一理论体系中。犯罪的形式概念具有犯罪的表层意义；犯罪的实质概念具有犯罪的深层意义。形式与实质仅是对犯罪认知的两个视角，犯罪的客观实体依然是统一的，从而犯罪的理论形态必然是整合的。诸多中外刑法学家，尽管各有侧重，但也都以双维的路径解析犯罪；通常国外犯罪成立条件的形式意义之中，同样包含着其实质意义[23]。日本刑法学家大塚仁指出：“所谓犯罪，一般而言，从形式的观点可以说是符合构成要件的违法而且有责任的行为；从实质的观点可以说是反社会的行为或者社会侵害性行为。”[24]德国刑法学家耶赛克强调：“犯罪是法秩序以刑罚作为制裁手段的人的行为。此等形式上的犯罪概念并没有说明，在何种实体条件下应当科处刑罚……所以，刑法中的要求和禁止规定，只有当刑罚这一国家最为严厉的制裁方式，是在保障人类社会的共同生活的权利所必需时，始可提出（实体的犯罪概念）。”[25]就我国犯罪概念的理论特征而言，犯罪的刑事违法性，是较为表层的、直观的对犯罪的表述；犯罪的社会危害性，是较为深层的、间接的对犯罪的表述；犯罪具有刑事违法性又具有社会危害性，刑事违法性中蕴含着社会危害性，社会危害性通过刑事违法性具体体现。
（二）犯罪的形式概念与实质概念共存于同一刑法立法
犯罪的形式概念与实质概念可以共存于犯罪概念的同一刑法立法中。《俄罗斯刑法典》（1996年）第14条对犯罪作了形式与实质的双重定义：“一、本法典以刑罚相威胁所禁止的有罪过地实施的危害社会的行为，被认为是犯罪。二、行为（不作为）虽然形式上含有本法典规定的某一行为的要件，但由于情节轻微而不具有社会危害性……不是犯罪。”我国《刑法》（1997年）第13条的犯罪概念同样明确了形式与实质的内容：“……以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”[26]多数国家的刑法典，除了从罪刑法定原则的角度对犯罪予以法律形式限定以外，并未在总则中明确对犯罪作抽象的、原则的、一般的内容规定[27]，但是这并不意味着犯罪的形式与实质意义在刑法典中就不存在，事实上所有国家的刑法典均以规定犯罪与刑罚为内容，并且体现着形式与实质的交融，只是展示的方式有所差异而已。犯罪的形式，显现于法条的外衣，描述着犯罪的轮廓；犯罪的实质，贯穿于法条的内部，阐明着法律的精神。两者依存于刑法规范的统一框架内。
第二节
中外犯罪概念的理论考究
在国外刑法理论中犯罪概念通常并非一个独立理论范畴，犯罪的实质蕴含于犯罪构成要件或犯罪成立条件的理论框架中。而我国刑法理论一般区分犯罪概念与犯罪构成的理论表述，其中犯罪概念主要阐释犯罪的基本特征，并与犯罪构成理论并列。
一、国外犯罪成立条件的形式与实质
大陆法系刑法理论，将犯罪的实质置于实质违法性的评价中。在英美法系刑法理论中，犯罪的实质依存于说明责任充足条件的某些要素。
（一）对国外刑法理论犯罪形式与实质表述的应有认识
我国刑法理论，包括国外的一些刑法学家，大致也都认为国外“犯罪成立条件”等主要是对犯罪形式框架的展示。日本学者大塚仁指出：“刑法中的犯罪只限于违反刑罚法规、被评价为可罚的社会侵害性行为，这被称为形式意义上的犯罪。”而“违反刑罚法规的可罚的社会侵害性行为是由下述三个要素组成的。这被称为犯罪构成要素或者犯罪成立要件。”即“构成要件符合性……违法性……责任。”[28]不过，应当注意，这主要是强调犯罪成立条件之于犯罪规格的意义，其着力彰显的是罪刑法定原则的价值根基，而并不否认犯罪成立条件中有着行为实质评价的成分。应当说，大陆法系犯罪成立条件贯穿着实质判断，英美法系的犯罪成立条件也渗透着实质内容。这也是犯罪概念理论的一种规律性的表现。“犯罪论之体系，如仅由形式的犯罪概念构成，难以正确了解其全部与部分之有机的关联，自应以全体概念，即以实质的犯罪概念为前提，始得为论理的分析。”[29]
（二）大陆法系刑法理论犯罪的形式与实质的理论特点
通常，大陆法系刑法理论将犯罪成立条件表述为构成要件符合性、违法性、有责性三个要件[30]，而实质意义存在于其中的违法性判断。违法性意味着行为对于法的秩序的无价值，包括形式违法性与实质违法性。形式违法性，是指行为触犯刑法规范，易言之，行为符合刑法分则所规定的构成要件。[31]行为该当构成要件，即具有形式违法性；构成要件类型，属于违法类型。[32]进而推定，行为该当构成要件，原则上具有违法性。“但是，形式违法性，只是在形式表示该行为在法律上不被允许而已，而对其实质意义，则没有任何说明，因此，行为违法，还必须是实质意义上的违法”。[33]实质违法性，是指行为对于刑法规范所体现精神内容的侵害，易言之，行为的违法阻却事由缺乏侵害法的秩序的宗旨。[34]行为该当构成要件而具有违法性只是一种推定，在行为虽然该当构成要件但却具有违法阻却事由的场合，需要进一步揭示违法阻却事由对于法的秩序的认同，这是对违法阻却事由的内容与范围的判断，表现为透过刑法规范的表层针对其实质意义的违法性认定。
由此可见，犯罪概念的实质意义贯穿于大陆法系犯罪成立条件的定罪过程。行为不符合构成要件，固然不具有违法性，也无从论及其实质意义；行为符合构成要件，具有形式违法性，通常可以视作实质违法性也存在；行为符合构成要件，但存在违法阻却事由，则违法阻却事由基于实质违法性的缺乏，排除了行为的违法性；行为符合构成要件，尽管存在某种事由，但是该事由具有实质违法性，则不能阻却违法。相对而言，大陆法系的犯罪实质性判断，在犯罪成立的理论体系中，轮廓较为清晰，理论定位也比较明确。
（三）英美法系刑法理论犯罪的形式与实质的理论特点
英美法系刑法理论的犯罪成立条件表现为犯罪本体要件与责任充足条件两个层次，而实质意义渗透于其中的定罪过程。犯罪本体要件，是对刑法分则规定的各种具体犯罪的抽象描述，包括犯罪行为与犯罪心态两个要素。责任充足条件，是指行为成立犯罪除了符合犯罪本体要件外，还必须不能进行合法辩护。行为符合犯罪本体要件，意味着行为具备犯罪的行为与心态的形式意义[35]，通常可以推定行为也存在犯罪的实质意义。因为刑法分则性条款犯罪定义是建立在行为本身具有刑事政策上的危害性和行为人具备责任条件的假设前提之下的。[36]然而，即使行为符合犯罪本体要件，但是倘若缺乏责任充足条件，也不能成立犯罪。责任充足条件的缺乏，意味着行为人属于未成年、精神病等而不具有责任能力，或者行为作为正当防卫、紧急避险等而不具有政策性危害，或者存在认识错误、被胁迫、警察圈套等而可宽恕。[37]其中，责任能力的缺乏等，具有形式判断的意义，而政策性危害的缺乏，则具有实质判断的意义。
由此可见，在英美法系犯罪成立条件的理论模式中，犯罪的形式意义固然凸显，不过犯罪的实质意义也依然呈现。行为符合犯罪的形式意义，可以视作也具有犯罪的实质意义；然而，即使行为符合犯罪的形式意义，倘若缺乏实质意义，也不能成立犯罪。相对大陆法系而言，这种犯罪实质性判断，在犯罪成立的理论体系中，轮廓不够清晰，理论定位也不甚明确。这和英美法系刑法理论注重实务操作的特征不无关系。
二、我国刑法犯罪基本特征理论考究
我国《刑法》第13条对犯罪概念作了明确的规定：“……危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”无疑，我国刑法对犯罪概念的这一规定，既强调犯罪的形式意义又注重犯罪的实质意义，需要从理论上对此进行剖析。
（一）犯罪基本特征的理论学说
对于我国刑法典犯罪概念规定所包含的特征，刑法理论存在着两特征说、三特征说、四特征说的不同见解：（1）两特征说，主张犯罪具有两个基本特征：社会危害性与刑事违法性。例如，认为“犯罪的本质特征是应当追究刑事责任程度的社会危害性，法律特征是刑事违法性。”[38]犯罪具有以下两个基本特征：犯罪是具有社会危害性的行为，即具有社会危害性；犯罪是触犯刑律的行为，即具有刑事违法性。[39]（2）三特征说，主张犯罪具有三个基本特征：社会危害性、刑事违法性与应受刑罚惩罚性。这是我国刑法理论的通说。例如，认为犯罪具有以下三个基本特征：犯罪是危害社会的行为，即具有一定的社会危害性；犯罪是触犯刑律的行为，即具有刑事违法性；犯罪是应受刑罚处罚的行为，即具有应受惩罚性。[40]（3）四特征说，主张犯罪具有四个基本特征：社会危害性、刑事违法性、罪过性与应当承担刑事责任性。例如，认为犯罪的概念包括四个不容忽视而密切结合的特征：A．犯罪行为，必须是危害无产阶级专政的国家和社会制度，破坏社会秩序和公民的各项权利等对社会有危害性的行为；B．行为触犯刑事法律，是犯罪的社会危害性这一本质特征在法律上的集中体现；C．犯罪是人的故意或者出于严重的过失行为；D．犯罪行为应当承担法律责任中最重要的责任即刑事责任。[41]
（二）犯罪基本特征学说的分析
四特征说的特别之处是，将罪过性列入犯罪的基本特征。应当说，在犯罪的基本特征中无须列入罪过性，因为罪过性包容于作为犯罪基本特征的刑事违法性与社会危害性之中。在我国刑法理论中，罪过（犯罪主观要件）与犯罪客观要件、犯罪主体要件、犯罪客体要件等，共同构成犯罪的刑事违法性、社会危害性的具体内容、标志，统称犯罪构成要件，是对行为成立犯罪必备条件的描述。[42]从逻辑层次上来讲，犯罪的基本特征是对犯罪的整体标志的揭示，而犯罪构成要件是对犯罪的定罪机制的描述，罪过是犯罪构成要件的一个次层次概念。
三特征说与二特征说的区别在于，应受刑罚惩罚性是否属于犯罪的基本特征。三特征说可谓肯定论，其理由[43]表现为，总体上强调刑罚是犯罪的一个重要标志，某一行为被称为犯罪，该行为应当具有应受刑罚惩罚的特征。二特征说可谓否定论，其理由[44]表现为，总体上强调刑罚是犯罪的法律结果而不是犯罪的标志，犯罪与否并不取决于刑罚，相反刑罚取决于犯罪。由此，需要深入考察的是，刑罚是否属于犯罪的标志，进而应受刑罚处罚应否成为犯罪的特征。
（三）犯罪基本特征框架的分析
本书否定应受刑罚处罚的犯罪特征地位，主要理由如下：（1）客观产生：有了犯罪才有刑罚，而非基于刑罚才有犯罪。就历史渊源而言，“在中国历史上，早在原始社会末期就有了‘犯罪’，同时也就产生了与‘犯罪’做斗争的‘刑罚’。”[45]就具体案件而言，只有行为构成犯罪才有适用刑罚的可能，没有行为构成犯罪就无从论及适用刑罚。显然，不是因为需要适用刑罚才有了行为构成犯罪。（2）罪刑逻辑：犯罪是刑罚的前提，刑罚是犯罪的法律后果。所谓没有法律规定的刑罚就没有犯罪[46]，是罪刑法定原则之对于罪刑设置的基本要求，强调没有法定刑的罪状规定不能视作犯罪的规定。而基于现代刑法处置的基本理念，没有犯罪就没有刑罚，而有犯罪未必就有刑罚。[47]这就是说，在某些场合，刑罚缺席而犯罪依然存在。在这一思想背景与制度规定下，所谓基于需要动用刑罚作为标志来确定某项行为的犯罪规定，已经不尽恰当。（3）定格意义：犯罪定格由行为的主客观要件完成，而非由需予刑罚处置说明。将行为达到应受刑罚惩罚的程度，作为具有严重社会危害性进而作为犯罪的标志[48]，难免陷入自我反复的困境。因为这一见解并未恰当地回答，行为达到应受刑罚处罚的程度以何来说明，显然对此仍需以行为的社会危害程度为根据，而社会危害程度的相对肯定明确的表述，即法定的犯罪构成。
三、我国刑法犯罪基本特征合理构造
基于我国《刑法》对于犯罪概念的规定，着眼于宏观的整体标志，侧重于彰显立法的思路，应当说，犯罪是指具有严重危害性与刑事违法性的行为。犯罪概念的内容，包括严重危害性与刑事违法性两个基本特征，这两者互为表里、内外一体，说明犯罪成立的形式与本质。其中，严重危害性揭示行为成立犯罪的本质特征，而刑事违法性展示行为成立犯罪的形式特征。
（一）实质的犯罪概念·犯罪的严重危害性
犯罪概念的实质内容的核心指向，是犯罪行为的严重危害性。在此，关键问题是，何为犯罪的严重危害性。对于严重危害性的基本含义[49]，刑法理论主要存在事实说、法益说、属性说、危害说的见解。（1）事实说：认为严重危害性是指行为在客观上造成或可能造成的危害；（2）法益说：认为严重危害性是对刑法所保护的一定社会关系的侵犯或破坏；（3）属性说：认为严重危害性是因为行为人侵犯了刑事法律规范而给法律保护的社会关系带来危害的行为属性；（4）危害说：认为严重危害性是对国家和人民利益的危害性。[50]这四种见解，表述的角度不一。本书坚持犯罪概念与犯罪成立条件之双位一体的犯罪论体系，严重危害性的理论地位表现为严重危害性系属犯罪概念之本质特征的表述，有鉴于此，本书对于严重危害性作如下定义：是指基于整体的价值评价的视角，刑事违法性的行为所应具有的，对于公民利益、社会秩序、国家安全等严重的实际损害或者现实威胁，从而作为犯罪所必需的内在标志。
1．严重危害性的理论要点
严重危害性的这一表述，具有如下理论要点：（1）法定犯罪实质：严重危害性揭示犯罪的实质意义，回答“法定犯罪的为什么”[51]，在抽象危害上挖掘法定犯罪的定罪根基，由此凸显刑法的精神价值，并为刑法立法的犯罪确立，提供本质定量标志的定位。（2）严重危害内容：严重危害性阐明犯罪的严重危害特征，具体表现为行为对于公民利益、社会秩序、国家安全等所具有的严重的实际损害或者现实威胁，严重危害也包含着行为人的严重危害特征。（3）犯罪成立标志：在犯罪成立的框架下，严重危害性立于实质的视角，揭示犯罪构成所需的本质标志，具体展示这一标志的是犯罪构成的要件与要素。行为客观事实是其客观形式呈现，实质违法性是其客观实质呈现，故意与过失等心理状态是其主观形式与实质呈现，违法阻却、责任阻却与严重危害阻却等事由是其反向的事实呈现。[52]
2．严重危害性的综合评价
严重危害性应当是包括主观危害与客观危害的综合评价。因为没有犯罪就没有刑事处置[53]，而严重危害性是犯罪概念的实质定义，所以严重危害性是刑事处置条件的实质性表述。如果将严重危害只定位于客观危害，那么刑事处置条件也就失去了主观危害的要素，也就是说对于没有主观危害的客观危害也可以予以刑事制裁或处遇，这走向了客观归罪；如果将严重危害只定位于主观危害，那么刑事处置条件就失去了客观危害要素，似乎对于没有客观危害的主观危害也可以予以刑事制裁或处遇，这又走向了主观归罪。可见，严重危害是主观危害与客观危害的有机统一。
（二）形式的犯罪概念·犯罪的刑事违法性
在犯罪概念的理论框架中，犯罪的刑事违法性与犯罪的严重危害性，具有相对的意义。具体地说，刑事违法性，是指行为对于刑法规范所规定的具体犯罪构成的各项要件的符合从而具备应受刑事处置的前提，属于成立犯罪所必需的外在标志。
1．刑事违法性的理论要点
刑事违法性的这一表述，具有如下理论要点：（1）法定犯罪规格：刑事违法性展现犯罪的刑法规格，回答“法定犯罪的是什么”，在具体构成上描述法定犯罪的定罪形态，由此凸显刑法的罪刑规格，并为刑法司法的犯罪认定，提供犯罪的外在形式标志的定位。（2）刑事违法内容：刑事违法性表述犯罪的违法定型，这种违法定型表现为行为对于刑法规范所规定的具体犯罪构成的各项要件的符合从而具备应受刑事处置的前提，违法定型也包含着行为人的定型特征。（3）犯罪成立标志：在犯罪成立的框架下，刑事违法性立于形式的视角，描述犯罪构成所需的形式标志，具体展示这一标志的仍然是犯罪构成的要件与要素。行为客观事实、实质违法性，故意与过失等心理状态等，是犯罪构成的积极要素；违法阻却、责任阻却与严重危害阻却等，是犯罪构成的消极要素。[54]
2．刑事违法性的规范标准
刑事违法性的法律规范标准包括刑法典、单行刑法、附属刑法等。刑事违法性的直接表现就在于行为符合法定犯罪的构成要件。这里的犯罪构成要件包括普通犯罪构成要件、加重犯罪构成要件、基本犯罪构成要件、修正犯罪构成要件等等。
（三）严重危害性与刑事违法性的统一
严重危害性的实质与刑事违法性的形式是犯罪的两个基本特征，其统一于犯罪概念。犯罪概念，是以整合的规范定型所构建的一种融形式与实质为一体的犯罪特征揭示。其中，刑事违法性，侧重于描述犯罪成立的横向规格标准，较具形式意义；严重危害性，侧重于阐明犯罪成立的纵向价值标准，较具实质意义。而严重危害性与刑事违法性在犯罪的评价中，又是相辅相成、互为贯通的。严重危害性的实质蕴含，由刑事违法性在形式上具体表述；而刑事违法性的形式，则意味着严重危害性的实质。严重危害性与刑事违法性共同整合而构成犯罪的实质与形式相统一的定义。形象地说，严重危害性与刑事违法性属于同一事物不同层次的立体叠置，而非平行并举的水平相加。
（四）犯罪的刑事违法性与行为的刑事违法性
鉴于犯罪评价的这一路径，本书犯罪概念中的犯罪的刑事违法性与犯罪构成理论体系中的行为的刑事违法性有着不同的地位、意义。
1．要件与要素的地位的差异
犯罪概念中的刑事违法性，展示犯罪概念的形式特征，其与严重危害性，呈双层立体叠置的结构；在这一结构中，刑事违法性承担犯罪形式的基本评价，严重危害性是刑事违法性整体的实质蕴含。刑事违法性是严重危害性的呈现，严重危害性是刑事违法性的实质。犯罪构成中的刑事违法性，属于客观规范要素的违法性的一个侧面，即行为的形式违法性，其与行为的实质违法性一起构成行为的违法性评价，而行为的违法性又与行为的客观事实共同构成客观要件，客观要件与主观要件相对，两者共同构成犯罪本体构成的符合。而犯罪的成立，除了本体构成符合之外，还须阻却事由缺乏。
2．在犯罪成立评价中的差异
犯罪概念的刑事违法性，与犯罪概念的严重危害性相对，是对构成犯罪的一系列事实特征的整体性评价。在此，具有刑事违法性，也就具有严重危害性，这对于犯罪的成立来说，也就是符合犯罪构成或成立犯罪。犯罪构成的刑事违法性，系违法性的一个侧面，只是针对客观事实价值判断。在犯罪成立中，具有本体构成的行为事实要素，通常也就具有刑事违法性，但是不排除在特殊场合实质违法性被阻却，由此行为的违法性也被排除，行为不能成立犯罪。
综上，在本书犯罪构成理论体系中，犯罪成立条件、犯罪构成、犯罪基本特征、犯罪概念这四者，尽管理论侧重与研究视角有所不同，然而在终极结论上术语表述具有同等意义。行为符合犯罪构成，也即具备犯罪成立条件，符合犯罪基本特征与犯罪概念。
第三节
犯罪概念的理论建构
尽管犯罪概念中的刑事违法性与严重危害性之间的肯定判断具有一定程度的关联，然而基于刑法理论与实践的需要，在犯罪概念的理论结构上区分两者具有重要价值；同时犯罪概念中严重危害性实质的存在，并不一定就要蚕食罪刑法定原则。
一、严重危害性与刑事违法性区分的理论价值
犯罪理论构造将犯罪概念的基本特征表述为严重危害性与刑事违法性的实质与形式，既是立法实际的复写，也是理论分析的必要。
（一）刑法规定
我国《刑法》第13条明确规定：“危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪”，这里社会危害性与刑事违法性是犯罪成立的两个纬度；该条的但书：“但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”，更是以“例外”[55]的方式强调犯罪概念的严重危害性特征，社会危害显著轻微的行为不能认作犯罪。由此，凸显出犯罪的严重危害性与刑事违法性的表里一致、内外双轨的意义。
（二）理论解释
犯罪理论构造中的犯罪成立条件，应当是融主观与客观、（形态）描述与（价值）评价为一体的犯罪判断。其中，描述与评价对应于形式与实质。尽管现实犯罪是有机整合的一个实体，但是在理论上，不论是犯罪的形式概念与实质概念，还是犯罪成立条件的描述与评价，必须各别明确。犯罪的形式概念、实质概念的表里与犯罪成立条件的描述、评价的形神，这种对于犯罪内涵、犯罪成立的立体透析，使犯罪的判断更为深入清澈、犯罪的表现更为直观形象。犯罪基本特征，基于由严重危害性到刑事违法性的路径，侧重阐明立法宗旨；犯罪成立条件，基于由本体构成到阻却事由的路径，侧重严密司法操作。
（三）一般与个别
公正是法律价值的核心。就法律公正体现的范围而言，存在抽象的、一般的公正与具体的、个别的公正的对应关系，通常情况一般公正与个别公正是统一的。然而，社会现实的复杂性不可避免地会出现法律的抽象规定不能切合社会的具体实际的情形。在这里，本体构成的犯罪规格，基于其直观的、严谨的、外在的形态特征，更为易于关注抽象的、一般的公正；而阻却事由的实质意义[56]，基于其精神的、灵活的、内在的价值特征，更为便于彰显具体的、个别的公正。由此，在理论解析中将犯罪概念区分为严重危害性的实质与刑事违法性的形式，更有利于在罪刑法定原则的框架下解决一般公正与个别公正的关系。
（四）实质与形式
实质与形式应当是统一的，然而基于现实表现的多样性，这种统一需要理论的修复、诠释，其实一般公正与个别公正理论协调的必要性，已经折射出现实中形式规格与实质意义冲突的存在以及理论上解决冲突的逻辑前提。显然，在犯罪概念中对于严重危害性实质与刑事违法性形式不予区分，则无法理清现实行为的实质意义与形式表现，也就难以说明在实质与形式并不一致的场合，协调实质与形式以最终达成统一的理论蕴含。社会学角色分化理论表明，角色分化程度与功能满足能力正相关[57]，犯罪概念的实质与形式的角色分化，正是反映出刑法理论对现实犯罪成立诠释功能的增强。
（五）说明机能
犯罪概念所受最大质疑在于，其严重危害性的实质具有蚕食罪刑法定原则的危险。然而，倘若犯罪概念抽去实质意义，那么当某项行为因缺乏严重危害性而不予刑事处置时，其理论与实践的依据如何定位；刑法分则有关入罪的定量因素有助于定罪的限定，然而恰恰是有些不具有严重危害性的行为在现象上正符合分则的定量因素；犯罪概念的实质意义，展示犯罪概念的灵魂，阐明犯罪立法基底，指导犯罪司法判断，使犯罪概念的形式意义在纵向上得以明晰。
二、严重危害性与刑事违法性判断的理论架构
既然犯罪概念应当区分为严重危害性与刑事违法性两个维度，而这种区分则意味着严重危害性实质与刑事违法性形式毕竟是各具独特意义的双轨，那么它们之间最终的整合必然存在一个理论思辨的模式与内容。严重危害性与刑事违法性的判断的理论架构，就是具体展示犯罪概念实质与形式协调统一的理论模式与内容。
（一）基本思路
行为的犯罪评价应当通过犯罪概念的判断与犯罪成立条件的认定得以确立。犯罪概念的判断，揭示成立犯罪的行为对于犯罪的整体标志的符合性；犯罪成立条件的认定，说明成立犯罪的行为对于犯罪的定罪机制的充足性。从考究的视角来讲，立法的逻辑表现为首先确认即将纳入罪刑的行为对于犯罪概念实质意义的符合性，而后对之进行重在形式的具体的罪刑设置；而司法的逻辑表现为首先确认即将适用罪刑的行为对于犯罪概念形式规格的符合性，而后对之进行重在实质的具体的危害分析。
（二）犯罪成立的形式与实质
犯罪的本体构成充任形式判断的先导，但是形式是基于实质的前提而设置，形式之中也蕴含着实质内容，因此本体构成也承担实质说明的归宿[58]。进而，行为符合本体构成，通常也就可以视作行为也具有严重危害，此即为行为具有刑事违法性也具有严重危害性，故而成立犯罪。然而，在具体案件中基于特殊场合的违法阻却、责任阻却与严重危害阻却等事由的存在，行为对于犯罪的成立被阻却。这些阻却事由作为犯罪成立所须否定价值评价之否定的根据，也是犯罪成立中说明严重危害缺乏的典型事实。在此呈现的理论逻辑是，行为缺乏严重危害性也就缺乏犯罪应有的实质特征，故而并不成立犯罪。
（三）犯罪成立的肯定与否定
犯罪概念的刑事违法性层面，为犯罪成立的肯定判断提供了理论平台，符合犯罪成立条件也就意味着具有刑事违法性，随之而有相应的刑事处置。在此，与犯罪概念刑事违法性相应的犯罪成立的肯定判断，展示了刑法的社会保护价值，而犯罪成立条件的严格法定限定亦体现了刑法的人权保障价值。另一方面，犯罪概念的严重危害性层面，也为犯罪成立的否定判断提供了理论平台。犯罪成立的阻却事由指向严重危害阻却的成立，而严重危害阻却则是对犯罪成立所需的严重危害阻却缺乏之实质要件的否定。在此，由犯罪概念严重危害性延伸所及的犯罪成立的否定判断，不失彰显刑法人权保障的价值意义。
（四）形式与实质冲突的解决
犯罪概念这一理论范畴所受质疑，在于其严重危害性的实质会使其刑事违法性的形式受到蚕食，尤其是我国1979年《刑法》就是在实质突破形式的意义上保留了有条件的类推制度。由此，我国刑法理论对犯罪概念形式与实质的双重定义提出了质疑，主张犯罪概念形式意义的单轨[59]。
应当肯定，由于现实的复杂性以及法律的抽象性、稳定性等特征，因而不可避免地会出现犯罪的形式表象与实质内容发生冲突的情形。在这种场合，由于犯罪实质意义的柔韧灵活，从而犯罪实质意义的波涛确有可能使犯罪形式意义的刑事法治堤坝被冲破。对此，本书肯定犯罪概念形式意义的决定作用，并坚持形式与实质双层协调的立场。具体地说：在行为的刑事违法性与严重危害性存在冲突的场合，基于当代刑法谦抑性的基本理念，入罪判断形式决定实质，出罪判断实质决定形式。在入罪判断上，行为不符合犯罪构成，则行为不具有刑事违法性，也没有严重危害性，行为不能成立犯罪，不应受到刑事处置；行为符合犯罪构成，则行为具有刑事违法性，也具有严重危害性[60]，行为成立犯罪，应当受到刑事处置。在出罪判断上，行为或行为人具有违法阻却事由、责任阻却事由、严重危害阻却事由等犯罪成立的阻却事由，这就意味着，具体案件的事实特征并不具有严重危害性，也不符合犯罪的构成要件与要素，由此这一案件的事实特征也就不能成立犯罪，不应受到刑事处置。
三、犯罪概念之双重定义架构与罪刑法定原则
对于罪刑法定原则能否包容犯罪概念的问题，刑法理论存在不同见解。本书坚持犯罪形式概念的本位，同时肯定犯罪实质概念的价值，主张犯罪概念可以在罪刑法定原则的框架下存在，并且这种存在有其理论与实际意义。
（一）理论学说
对于犯罪概念与罪刑法定原则之间的关系[61]，刑法理论存在肯定与否定的对立。否定说主张，我国《刑法》第13条犯罪社会危害性的定义与《刑法》的罪刑法定原则相冲突，认为社会危害性本身具有笼统、模糊、不确定性，因而不利于体现罪刑法定原则。[62]肯定说则主张，犯罪的社会危害性在特定历史时期是具体的、明确的、确定的，从而符合罪刑法定原则所要求的明确原则。[63]
（二）学理分析
不可否认，倘若以严重危害性的犯罪实质定义为本位，则犯罪概念与罪刑法定原则的确存在冲突的一面。具体表现在，严重危害性具有定罪的实质指向意义，因而在行为具有严重危害性但不具有刑事违法性的场合，假如犯罪概念以严重危害性为本位的话，那么对于这种法无明文规定但却具有严重危害性的行为也可以定罪，显然这与“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”的罪刑法定原则相背离。然而，这种冲突是以将严重危害性作为犯罪概念的本位为前提的，反之，倘若以刑事违法性作为犯罪概念的本位，则基于犯罪概念的“形式与实质双层协调”的理念，犯罪概念与罪刑法定原则就具有形式与内容的统一。而在这种场合，如同上文所述，犯罪概念的实质纬度依然具有其存在的理论与实际意义。因此，可以说，犯罪概念与罪刑法定原则具有共存的一面，具体表现为犯罪概念的刑事违法性本位与罪刑法定原则形式并精神的共融。
（三）犯罪概念与罪刑法定精神
罪刑法定原则，实质上体现了刑法的一种精神，即以法治为基底，对国家刑罚权的限制与公民自由权利的保障；形式上体现了为实现上述精神，刑法所必需的一些规则，即罪刑法定、成文法法源、罪刑明确、罪刑确定、禁止事后法等。[64]犯罪的形式概念，强调犯罪与否以刑法规定为准，这固然是对罪刑法定原则形式意义的遵循；同时，犯罪的形式概念，将犯罪成立定位于形式框架的限定，这也折射着罪刑法定原则的精神。进而应当看到，以犯罪的形式定义为本位的犯罪概念，并不一定就与罪刑法定原则相冲突。犯罪概念的实质维度，阐明犯罪界定的立法精神，在坚持刑法保障价值的前提下，对于具体刑法条文中的这一立法精神予司法以明示，这符合罪刑法定原则的精神实质；而犯罪的形式定义的本位，制约着犯罪的实质意义的触角，使其不致逾越罪刑法定原则的框架。
（四）罪刑法定框架下的实质机能
在罪刑法定原则的框架下，犯罪的实质概念至少有两项功能：（1）增强立法的透明度：刑法上犯罪的实质概念是立法上的宣告，阐明了刑法立法将各种犯罪纳入刑事处置的总的根本的依据。（2）增强司法的合理性：刑法上犯罪的实质概念是在坚持罪刑法定原则的前提下灵活应对司法实际的依据。犯罪的实质概念，体现为有利于被告的犯罪的实质概念。即在司法实际中，针对案件的具体情况，对犯罪的实质概念作符合罪刑法定原则精神的解释。例如，根据我国《刑法》第13条对犯罪概念实质定义的精神[65]，将该条但书的规定解释为：前段例外，强调对危害不大的行为不作犯罪处理，在犯罪成立要素中即为实质违法性的阻却、违法意思与谴责可能的阻却、严重危害性的阻却等，其着眼于出罪，为罪刑法定服务。
第四节
犯罪分类
犯罪分类（犯罪类型），是从外延上对犯罪作进一步的理解。刑法立法的犯罪分类系属犯罪类型的基本制度形态，而刑法理论也基于犯罪论的脉络对于犯罪类型予以学理的展开，犯罪类型的制度形态与学理展开又均有其价值理念的基础。由此，本节阐释依循如下路径展开：犯罪分类的刑事法学学派溯源；犯罪分类的价值取向；犯罪分类的具体表现。
一、犯罪分类的刑事法学流派溯源
刑事古典学派与刑事近代学派，是近代刑法理论的两大标志。两者基本理念互为对峙，由此在犯罪分类上也各具特色。
（一）刑事古典学派犯罪分类
刑事古典学派根源于理性哲学，崇尚个人主义观念。基于这种哲学指导思想，刑事古典学派的学者各自从自己的角度提出了刑法理论的具体观点。刑事古典学派始于意大利学者贝卡利亚，其他代表人物有德国的康德、黑格尔、费尔巴哈、英国的边沁等。刑事古典学派又可分为刑事古典学派相对主义[66]、刑事古典学派绝对主义[67]。这两种刑法理论虽然有所不同，但基本观点是一致的，因而同属刑事古典学派。他们都认为，犯罪是人的理性的产物，人是有着自由意志的抽象“理性人”（自由意志论）；犯罪的本质在于客观的行为，刑事责任的基础只在于表现于外部的犯罪人的行为（行为中心论）；具有自由意志的人在能够选择不犯罪的情况下实施了犯罪，因而应当承担道义上的责任（道义责任论）；刑罚应当以犯罪的客观危害为限度，犯罪与刑罚均衡（客观主义）；刑法应注重人权保障机能（保障机能）等。从自由意志论、行为中心论、道义责任论、客观主义、保障机能等基本理念出发，刑事古典学派将犯罪行为及其客观危害作为具体犯罪分类的标志，以便强调犯罪的客观社会危害与刑罚惩罚相适应。（1）贝卡利亚：针对犯罪的客观社会危害，将犯罪分成三大类：A．叛逆罪，是指直接毁伤社会或社会代表的行为，其性质最为严重，危害性较大。B．侵犯私人安全的犯罪，是指从生命、财产或名誉上侵犯公民个人安全的行为，包括暴侵、侮辱、私人决斗、盗窃、走私、故意破产等。C.扰乱公共秩序和公民安宁的犯罪，是指同公共利益要求每个公民应做和不应做的事情相违背的行为。[68]贝卡利亚的这种犯罪分类显得较为粗疏，不过其首创法益侵害三类型的犯罪分类，即将犯罪分为侵犯国家利益犯罪、侵犯个人利益犯罪、侵犯公共利益犯罪，为现代刑法理论具体犯罪类型的总体架构奠定了基础。[69]（2）边沁：将犯罪定义为“被立法者所禁止的行为”，并且基于对犯罪之恶的揭示，将犯罪分为四类：A．私罪，是指对除罪犯本人以外的其他特定个人进行的犯罪。B．反射罪，是指并非侵害别人而是侵害罪犯自己的犯罪，或者侵害别人而结果却伤害了罪犯自己的犯罪。C．半公罪，是指对某一地区、某一阶层的不特定个人的威胁危险的犯罪。D．公罪，是指对社会全体成员或者不特定多数人产生共同危险的犯罪。[70]边沁犯罪分类的根据是受害人身份的不同，这基本上沿袭了贝卡利亚对犯罪的三类划分，私罪、反射罪是侵犯个人利益的犯罪、半公罪是侵犯公共利益的犯罪、公罪是侵犯国家利益的犯罪。
（二）刑事近代学派犯罪分类
刑事近代学派[71]根源于经验哲学，崇尚超个人主义国家观念。基于这种哲学指导思想，刑事近代学派的学者分别从自己的角度提出了刑法理论的具体观点。刑事近代学派始于意大利犯罪学家龙勃罗梭，其他代表人物有意大利的加罗法洛、菲利、德国的李斯特等。刑事近代学派又可分为刑事人类学派[72]、刑事社会学派[73]。刑事人类学派与刑事社会学派在具体的观点上尽管有着一定的差异，然而其在犯罪与刑罚的一些基本问题上却有着共同之处，并表现出与刑事古典学派的对峙。刑事近代学派认为，犯罪是人的经验的产物，人是有着先验的社会生活或者先验的生物因素的“经验人”（行为决定论）；犯罪的本质在于行为人的人格，刑事责任的基础主要在于内在的行为人的人身危险性（行为人中心论）；具有社会危险性格的人的存在对社会就是一种威胁，因而应当承担社会责任（社会责任论）；刑事责任应当以行为人的人身危险性为根据，实行刑罚个别化，刑罚的目的在于特殊预防、在于教育（主观主义）；刑法应当注重社会保护机能（社会保护）。以行为决定论、行为人中心论、社会责任论、主观主义、社会保护等基本理论为基础，刑事近代学派将犯罪分类的标志定位于犯罪人及其主观危害，以便强调犯罪人的主观社会危害与矫正改善相适应[74]。（1）龙勃罗梭：基于犯罪人犯罪原因差异或人身危险性不同的研究，揭示了诸种犯罪人类型的特征，不过并未对其犯罪人类型予以集中明确的体系性表述，不同学者对于龙勃罗梭犯罪人类型的划分也有不同的理解。然而，基于龙勃罗梭所关注的遗传因素在各类犯罪人之间的较为明显的差异，龙勃罗梭的犯罪人类型可谓三种：生来犯罪人、倾向犯罪人、偶然犯罪人与情感犯罪人。A．生来犯罪人，又称天生犯罪人，这部分犯罪人之所以犯罪，主要是因为遗传因素的作用，从而可将之称为遗传犯罪人。B．倾向犯罪人（包括习惯犯罪人）：这类犯罪人与生来犯罪人存在较大区别但又有一定联系，如果基于遗传因素而划分犯罪人类型则可谓是贴近生来犯罪人的一种形态。C．偶然犯罪人与情感犯罪人：这类犯罪人并不因为遗传而犯罪，从而与生来犯罪人完全无关，而是与生来犯罪人相对的一种犯罪类型。[75]在犯罪分类的基础上，龙勃罗梭提出了相应的救治措施。龙勃罗梭的犯罪人分类开创了刑事科学犯罪分类的新纪元，从此犯罪学思想得以驰骋。[76]（2）加罗法洛：在龙勃罗梭的基础上，运用实证和归纳的方法，将犯罪区分为自然犯和法定犯，并认为该两种犯罪各有不同的原因，需要采取不同的对策。自然犯，是指违背怜悯和正直等利他情感的犯罪；法定犯，是指实施法律所禁止的行为。在加罗法洛看来，法定犯实际上不一定就是犯罪，自然犯本质恶劣，而法定犯本质不一定恶劣。进而，加罗法洛主张将自然犯罪人分为三种类型：缺乏怜悯感的罪犯、缺乏正直感的罪犯、色情罪犯，分别不同情况予以不同的刑事处置。A．缺乏怜悯感的罪犯，包括谋杀犯，即缺乏道德意识和最低程度的怜悯感，具有先天的心理异常，不能同化在人类社会中，极端、典型的罪犯；暴力犯，即缺乏仁慈或怜悯感，不过其在精神上和生理上又均离常人不远的罪犯。对于谋杀犯通常处置是适用死刑[77]，例外处置是禁闭于精神病院；对于暴力犯根据不同情形予以禁闭精神病院、流放荒地、拘留海外惩戒营或强制补偿等。B．缺乏正直感的罪犯，是指那些侵犯财产的罪犯，其机体中仍有一种先于任何环境影响作用的因素存在，不过社会因素所起的影响比谋杀犯与暴力犯等相对要大得多。具体包括天生的和习惯性的罪犯，对于这类罪犯的处置是精神病院矫正或流放荒地；非习惯性的罪犯，对于这类罪犯的处置是改变个体环境。C．色情罪犯，是指由于性冲动而导致的剥夺受害人贞洁的罪犯，这些罪犯大多数是堕落的，但不是永久的精神病态患者。尽管他们与暴力罪犯一样，也具有完全漠视其行为造成他人生理或精神痛苦的特点，但是这些罪犯应是道德力量的缺乏而不是怜悯感的缺乏。对于这类罪犯的处置是拘留于海外惩戒营或禁闭于收容所。[78]
二、两种流派犯罪分类的价值取向
犯罪分类是犯罪研究理论与实践的知识承载，而这种知识承载的架构首先取决于分类所在学科的价值取向重心。刑法学与犯罪学均研究犯罪问题，不过其理论基础、研究宗旨、思维模式却各有不同的特征，从而决定了刑法学与犯罪学的犯罪分类也显现出不同的特色。刑事古典学派与刑事近代学派的基本价值理念，则分别展示了现代刑法学与犯罪学的犯罪分类的基本价值取向。
（一）古典学派及近代学派与当代理论
刑事古典学派与刑事近代学派，分别为现代刑法学与犯罪学奠定了坚实的理论基础。1764年，意大利学者刑事古典学派的创始人贝卡利亚发表了《论犯罪与刑罚》一书，在人类历史上首次对犯罪与刑罚的一系列问题进行了深入系统地论述，确立了罪刑法定、罪刑均衡、刑罚人道等作为刑法学支柱的基本原则，奠定了刑法理论的根基，标志着现代意义上刑法学的形成。1876年，刑事近代学派的鼻祖意大利学者龙勃罗梭出版了《犯罪人论》，1878年该书第二版面世，强调实证学的研究方法，注重犯罪人的生物学特征[79]，主张揭示犯罪原因并对于不同的犯罪人予以不同的处置，刑事处置不是报应犯罪，也不是一般预防，而是特殊预防，由此标志着现代犯罪学的诞生。刑事古典学派在很大程度上是犯罪的刑罚学，其置重于如下的基本观念：行为中心；行为人含于行为；犯罪原因单一；报应责任基底。而刑事近代学派则可谓是刑罚的犯罪学，其置重于如下的基本观念：行为人中心；行为含于行为人；犯罪原因多样；目的责任基底。
当代刑法理论则基于折衷主义的思想，表现在：（1）个人与社会并重：刑法不仅要保障公民权利、自由，而且要保护社会、预防犯罪；（2）相对罪刑法定：在有利于被告人、从轻原则等的保护下，类推、溯及既往以及相对不定期刑，步入了罪刑法定的领地。（3）刑罚与保安处分并行：保安处分与刑罚在刑法中并存的二元主义刑事处罚模式大行其道。（4）犯罪理论：规范责任、新社会防卫论、人格责任论等出现并占据了刑法理论与实践的主导地位。（5）刑罚理论：将报应主义与目的主义有机结合，强调刑罚既在于报应犯罪，又在于预防犯罪、保护社会。尽管如此，但是刑事近代学派在当代刑法理论中主要在于思想观念的渗透，而就两种学派思想在犯罪论与刑罚论中的滋长来看，犯罪论阐释犯罪构成的知识体系，行为成立犯罪或者行为人具有危险性，应有严格、肯定、准确的评价标准与评价技术，刑事古典学派思想在这种严谨与形式的土壤中得以充分张扬；刑罚论阐释刑事处置的知识体系，对于犯罪人的刑罚制度与处遇措施，须予目的的考究、个别的应对、过程的调整，刑事近代学派思想在这种柔韧与实质的土壤中得以奔放驰骋。而在技术操作的层面，基于犯罪及其法律后果的严谨的规范平台，基于人身危险性肯定性测定技术的难题[80]，在刑法规范的领域，刑事古典学派的基本框架犹存，意大利学者菲利的没有刑罚的刑法典[81]无从推行，德国刑法学家李斯特也强调“刑法是刑事政策不可逾越的樊篱”，至少这在当代是如此。
（二）刑法学：犯罪的刑罚学
刑法学之犯罪的刑罚学的理论特征，决定了刑法学视角的犯罪分类，关注的是行为性质的类型。
1．刑法学的理论特征
刑法学在很大程度上是犯罪的刑罚学，置重于如下的基本观念。（1）行为中心：以行为为中心，描述、揭示犯罪行为本身一系列特征。其核心是危害社会行为的犯罪构成要件。由于现实中危害社会行为的多样化，标准的犯罪构成不能将需要施之以刑罚的危害社会的行为概括无遗，于是引入修正犯罪构成与基本犯罪构成相对，引入加重犯罪构成、减轻犯罪构成与普通犯罪构成相对。（2）行为人含于行为：犯罪的刑罚学也关注行为人，但是这里的行为人是作为犯罪行为中的一个成分，其包容于行为之中，是作为对犯罪行为的责任能力和责任意思（故意或过失，包括对行为意识的心理事实和规范评价）而存在，它的任务是说明当时的行为。行为人在自由意志的前提下，能够意识到道义上的规范，并具有期待可能性，却实施了犯罪行为，由此应当承担道义责任。（3）犯罪原因单一：犯罪的刑罚学也关注犯罪原因，并且其对犯罪原因的解释也突破了刑法前科学时代的一些超自然的虚幻（如原罪论）或不系统的观念，但是犯罪的刑罚学对犯罪原因的解释却囿于其行为中心的思维模式，相对简单化、机械化，认为犯罪只是受趋利避害原则所支配的人在自由意志下的选择结果，而趋利避害、自由意志人人如一（无责任能力者不构成犯罪）。（4）报应责任基底：既然行为人是人人如一的抽象理性人，那么刑罚就应当是对外部表现出来的行为的报应，在注重描述犯罪行为的前提下，探寻与行为相对称的刑罚的质与量。为了防止司法的擅断、专横，犯罪与刑罚必须由法律明确规定，推行较为严格意义上的罪刑法定。刑法对犯罪的威慑作用取决于刑法的明确性、确定性、及时性。
2．刑法学的犯罪分类
刑法学这种针对事后合理定罪量刑的理论与实践重心，表现在犯罪分类上，同样注重行为特征的标准，力求揭示行为的社会危害性，当然行为离不开实施者，不过此时的实施者置重于“行为人”，行为人的人身危险性仍然主要依存于行为特征的框架[82]。有鉴于此，刑法中的犯罪分类，主要以行为性质展开，关注的是行为的法益侵害属性，竭力表述不同性质行为在具体犯罪构成要件上的区别。这从各国刑法典对于犯罪的分类中，可见一斑。
（三）犯罪学：刑罚的犯罪学
犯罪学之刑罚的犯罪学的理论特征，决定了犯罪学视角的犯罪分类，关注的是犯罪人的类型。
1．犯罪学的理论特征
相对于刑法学，犯罪学置重于如下的基本观念。（1）行为人中心：以行为人为中心，描述、揭示犯罪人危险性格的类型特征。犯罪不只是以标准的犯罪构成要件为统帅的行为的统一体，而是由犯罪行为与犯罪人两个不同质的要素构成的有机系统。行为人的人身危险性凸显出犯罪的社会危害性。“应受处罚的不是行为而应当是行为人”[83]。（2）行为含于行为人：犯罪处置固然有其犯罪行为的前提，但是更为重要的是隐藏于行为背后、独立于行为的、表述行为原因的犯罪人的生物特征、个性形成及特征；行为只是证明了犯罪人的个性危险性。犯罪人并不含于行为之中，而是作为行为这个结果的原因而存在的有其特定的个性特征的犯罪人。人是个性的存在、自我的存在，没有意志自由。犯罪人先天的遗传基因或者后天的社会环境所造就的不良个性，决定了犯罪行为的必然性。既然具有社会危险性格的人的存在对社会就是一种威胁，那么刑事责任的本质就是社会责任。（3）犯罪原因多样：行为的原因有待于从行为人中得到解释。人的意志是不自由的，行为人并非是人人如一的抽象的理性人，而是有着不同的先验基础的或者经历了不同的社会化过程的具体的经验人。这些经验人的形成有其自然、社会等各种原因；同时这些经验人也存在着不同的类型。犯罪人复杂多样，犯罪原因深奥变化，这是以犯罪原因为重心的对犯罪的分析。（4）目的责任基底：犯罪人的犯罪原因类型各异，由此揭示犯罪原因，分化各具特殊性的犯罪人，采取有针对性的救治措施，成为刑事处置的焦点。重要的不在于报应犯罪，而在于预防再犯防卫社会。犯罪人的多样性，也决定了预防再犯防卫社会措施的多元化，刑罚不再是唯一的，甚至于也不是主要的。与犯罪人的再社会化相适应，刑罚具有更大的不确定性乃至不定期刑，保安处分也多样化。人权的保障不是生硬的文字，而是流淌于字里行间的法律的精神和深入人心的法律文化。
2．犯罪学的犯罪分类
犯罪学这种注重揭示犯罪原因、强调事前犯罪预防的理论与实践重心，表现在犯罪分类上，展示犯罪原因与犯罪预防各别特征的犯罪人的类型便成为重要的关注点。同时，具体的行为特征，当然这里更多的是行为的社会特征而不是法律特征，又表现出犯罪人自身的人格特征，从而说明犯罪人人格特征的行为标准的犯罪分类，也成为犯罪学犯罪分类的一个重要侧面。上述龙勃罗梭、加罗法洛等犯罪学著作对犯罪的分类，也大致反映了犯罪学的这一原则取向。
（四）近代学派与规范刑法学
严格来讲，犯罪学更为彰显的并非犯罪的法律处置，而是犯罪的社会处置。在法律规范的框架内，刑事近代学派思想作为一种观念的引导，它的规范刑法学意义需要通过刑法制度的形式转换。刑法学与犯罪学，学科特点不同，理论与实践意义也各有差异。犯罪行为的合理定罪量刑，依存于刑法学的框架，固然这其中有着犯罪学思想的指导；犯罪人的有效预防矫治，依存于犯罪学的框架，固然这其中也需要刑法制度提供一定的强制氛围。应当说，刑事近代学派的思想观念有其合理的成分。针对犯罪人的人身危险性特征，将犯罪人区分为不同的类型，基于社会防卫，对不同的犯罪人施以各别差异的救治措施。倘若能够予这一思想以淋漓尽致地实现，这固然将使刑事实践达致较为完美的境界。不过，果真如此的话，必须首先解决技术操作问题。在刑法规范领域，刑法学的思想必须转化成技术方法；尽管思想为根、为本，但是技术为体、为形；并且，若是缺乏了技术操作，则无所谓规范刑法实践。刑事近代学派所遇到的关键性技术难题是，如何具体地、确定地测量犯罪人的人身危险性。这种测定固然不是主观评估，而是规律性的、必然性的评定，因为刑事问题是留不得差误的。然而，人身危险性的可操作性的测定技术，在现今阶段难有根本性的突破。龙勃罗梭的人体测量与相貌分析[84]并不能令人信服[85]。假如技术操作问题没有根本地、确定地解决，那么对于处置重大刑事问题的理性根据又何在呢？人格特征的形成机制如何、人格特征是否动态发展、犯罪人格的决定因素为何、如何对待人格特征的多元侧面，等等，这些问题有待进一步地深入探讨。对于一个人类的“纯粹的野兽”、“永远的敌人”处以死刑[86]，首先需要拥有肯定的、必然的技术操作方法确定他就是人类的“纯粹的野兽”、“永远的敌人”。
三、刑法立法的犯罪分类
刑事古典学派的基本理念及其犯罪分类，为现代刑法典的犯罪分类奠定了理论根基，形成了现代刑法立法犯罪类型的主流模式。在总体上各国刑法典均以总则与分则的划分作为基本的体例。[87]犯罪分类表现于刑法分则，并大致以侵害国家法益的犯罪、侵害个人法益的犯罪、侵害公共法益的犯罪具体展开。然而，各国在法律文化、历史传统、政治经济状况等方面的不同，折射到刑法分则的体系结构上，不同国家的类罪划分与排列模式也有所差异。试举几个具有代表性国家的刑法典分则的犯罪分类作一介绍。
《法国刑法典》（1994年）分四卷：总则为第一卷；分则为第二卷至第五卷。分则按重罪、轻罪、违警罪以及犯罪所侵害法益的种类排列：（1）第二卷侵犯人身之重罪、轻罪。分为：第一编反人类罪，包括种族灭绝罪、其他反人类罪等；第二编侵犯人身罪，包括伤害人之命罪、伤害人之身体或精神罪、侵犯人之尊严罪等。（2）第三卷侵犯财产之重罪与轻罪。分为：第一编欺诈据有财产罪，包括盗窃罪、敲诈勒索罪、诈骗罪及相近似的犯罪等；第二编其他侵犯财产罪，包括窝藏赃物罪及类似或相近似之犯罪、侵犯资料自动处理系统罪等。（3）第四卷危害民族、国家及公共安宁罪。分为：第一编危害国家基本利益罪，包括叛国罪与间谍罪、其他危害共和国之制度或危害国家领土完整罪等；第二编恐怖活动罪；第三编危害国家权威罪，包括危害公共安宁罪、妨害司法罪等；第四编妨害公众信任罪，包括伪造文书罪、伪造货币罪等；第五编参加坏人结社罪。（4）第五卷其他重罪与轻罪，主要指对动物的严重虐待或残忍行动。（5）第六卷违警罪。分为：侵犯人身之违警罪、侵犯财产之违警罪、危害民族、国家或公共安宁之违警罪、其他违警罪等。
《德国刑法典》（1999年）分总则、分则。分则分为三十章，按犯罪所侵害的法益种类排列，具体有：第一章危害和平、叛乱、危害民主法治国家的犯罪，第二章叛国罪和外患罪，第三章针对外国的犯罪，第四章妨害宪法机关及选举和表决的犯罪，第五章危害国防的犯罪，第六章反抗国家权力的犯罪，第七章妨害公共秩序的犯罪，第八章伪造货币和有价证券的犯罪，第九章未经宣誓的伪证和伪誓犯罪，第十章诬告犯罪，第十一章有关宗教和信仰的犯罪，第十二章妨害身份、婚姻和家庭的犯罪，第十三章妨害性自决权的犯罪，第十四章侮辱罪，第十五章侵害人身和隐私的犯罪，第十六章侵害他人生命的犯罪，第十七章伤害罪，第十八章侵害他人人身自由的犯罪，第十九章盗窃及侵占犯罪，第二十章抢劫与敲诈勒索罪，第二十一章包庇与窝赃犯罪，第二十二章诈骗及背信犯罪，第二十三章伪造文书的犯罪，第二十四章破产罪，第二十五章应处罚的利欲性犯罪，第二十六章妨碍竞争的犯罪，第二十七章损坏财物的犯罪，第二十八章危害公共安全的犯罪，第二十九章污染环境的犯罪，第三十章渎职犯罪。
《日本刑法典》（1908年）分二编并附则，第一编为总则，第二编采用“罪”的名称实为分则的内容。罪（分则）分为四十章，按犯罪所侵害的法益种类排列。具体包括内乱罪、外患罪、有关国交的犯罪、妨害执行公务罪、脱逃罪、藏匿犯人和隐灭证据罪、骚乱罪、放火和失火罪、有关决水和水利的犯罪、妨害交通罪、侵犯居住罪、侵犯秘密罪、鸦片烟罪、有关饮用水的犯罪、伪造货币罪、伪造文书罪、伪造有价证券罪、伪造印章罪、伪证罪、诬告罪、猥亵、奸淫和重婚罪、赌博和彩票罪、有关礼拜场所和坟墓的犯罪、渎职罪、杀人罪、伤害罪、过失伤害罪、堕胎罪、遗弃罪、逮捕和监禁罪、胁迫罪、略取和诱拐罪、对名誉的犯罪、对信用和业务的犯罪、盗窃和强盗罪、诈骗和恐吓罪、侵占罪、赃物罪、毁弃和隐匿罪等。
《俄罗斯刑法典》（1996年）由总则、分则组成。分则分为12编，按犯罪所侵害法益的种类排列。（1）第七编侵害人身的犯罪。分为：侵害生命与健康的犯罪，侵害自由、名誉和人格的犯罪，侵害性不受侵犯权和个人性自由的犯罪，侵害人和公民的宪法权利和自由的犯罪，侵害家庭和未成年人的犯罪。（2）第八编经济领域的犯罪。分为：侵犯财产的犯罪，经济活动领域的犯罪，商业组织和其他组织中侵犯服务利益的犯罪。（3）第九编危害公共安全和社会秩序的犯罪。分为：危害公共安全的犯罪，危害居民健康和公共道德的犯罪，生态犯罪，危害交通安全和交通运输运营安全的犯罪，计算机信息领域的犯罪。（4）第十编反对国家政权的犯罪。分为：侵害宪法制度基本原则和国家安全的犯罪，侵害国家政权、国家公务利益和地方自治机关公务利益的犯罪，违反公正审判的犯罪，妨碍管理秩序的犯罪。（5）第十一编军职罪。（6）第十二编破坏人类和平和安全的犯罪。
《中华人民共和国刑法》（1997年）由总则、分则和附则三个部分组成。分则根据犯罪所侵害的类型法益的不同，将犯罪分为十类，每类一章分设十章（第三章、第六章章下设节），每章包括若干具体犯罪，共计451个具体罪名[88]。类罪的排列，前五章主要根据犯罪社会危害程度的不同由重到轻，后五章主要根据立法技术的需要凸显侵害法益特征；具体罪的排列，主要根据犯罪社会危害程度的不同由重到轻，同时兼顾犯罪之间的内在联系。（1）危害国家安全罪，包括背叛国家罪、分裂国家罪等。（2）危害公共安全罪，包括放火罪、失火罪等。（3）破坏社会主义市场经济秩序罪，包括生产、销售伪劣产品罪，生产、销售假药罪等。（4）侵犯公民人身权利、民主权利罪，包括故意杀人罪、过失致人死亡罪等。（5）侵犯财产罪，包括抢劫罪、盗窃罪等。（6）妨害社会管理秩序罪，包括妨害公务罪、煽动暴力抗拒法律实施罪等。（7）危害国防利益罪，包括阻碍军人执行职务罪、阻碍军事行动罪等。（8）贪污贿赂罪，包括贪污罪、挪用公款罪等。（9）渎职罪，包括滥用职权罪、玩忽职守罪等。（10）军人违反职责罪，包括战时违抗命令罪，隐瞒、谎报军情罪等。
四、刑法理论的犯罪分类
刑事古典学派的基本理念及其犯罪分类，也为现代刑法理论的犯罪分类奠定了思想基础，形成了现代刑法理论犯罪类型的主流模式。[89]基于对罪刑表现的不同需要，刑法理论主要通过如下线索展开犯罪分类：停止形态的具体表现、共同犯罪形态的具体表现、罪数形态的具体表现、侵害法益性质的具体表现、构成要件的特别要求、要件关系的特别表现、犯罪追诉的具体表现等。
（一）停止形态的具体表现
根据直接故意犯罪过程中，犯罪停止形态的不同具体表现，犯罪分为预备犯、未遂犯、中止犯、既遂犯，与此相关的还有阴谋犯等。其中，预备犯又包括有形预备犯与无形预备犯、形式预备犯与实质预备犯、从属预备犯与独立预备犯、自己预备犯与他人预备犯等；未遂犯包括实行终了的未遂犯与未实行终了的未遂犯、能犯未遂犯与不能犯未遂犯、障碍未遂犯与中止未遂犯；中止犯包括预备中止犯、实行未了中止犯、实行终了中止犯，消极中止犯与积极中止犯；既遂犯包括行为犯与结果犯、危险犯与实害犯等。阴谋犯表现为总则的共同犯罪预备形态或者分则的具体犯罪形态。
（二）共同犯罪形态的具体表现
根据共同犯罪中，各种共同犯罪构成的不同具体表现，犯罪分为单独正犯与共同正犯，直接正犯与间接正犯（此外与直接正犯相关的还有自手犯），任意共犯与必要共犯（包括相对共犯、集合共犯），事前共犯与事中共犯，先行共犯与承继共犯，独立共犯与从属共犯，直接共犯与间接共犯，纵的共犯与横的共犯，共谋共犯与实施共犯，有形共犯与无形共犯，普通共犯与片面共犯，简单共犯与复杂共犯，一般共犯与特殊共犯（此外与特殊共犯相关的还有犯罪结社），正犯与加担犯，组织犯、教唆犯、正犯与帮助犯等。
（三）罪数形态的具体表现
根据一罪与数罪中，各种非标准形态一罪的不同具体表现，犯罪分为继续犯（又称持续犯，此外与继续犯相关的还有状态犯、即成犯、接续犯）、结果加重犯（又称加重结果犯，此外与结果加重犯相关的还有情节加重犯）、规范竞合犯、想像竞合犯（又称想像数罪、观念竞合犯）、集合犯［包括常习犯（又称习惯犯、惯习犯）、职业犯、常业犯，此外还有与常业犯极为相似的营业犯］、结合犯（又称复杂罪）、转化犯（相当于追并犯）、连续犯、吸收犯、牵连犯。
（四）侵害法益性质的具体表现
根据行为所侵害法益性质的不同具体表现，犯罪存在类型性的划分。其中，以是否危及国家安全为标准，犯罪分为国事犯与普通犯。国事犯，又称国事罪、危害国家安全罪，是指危害国家主权、领土完整、安全，破坏国家政权和社会制度的犯罪。国事犯多为确信犯。所谓确信犯，是指行为人基于自己某种坚定的信念而实施的犯罪。与国事犯相对的是普通犯。普通犯，又称常事犯，是指国事犯以外刑事犯罪，包括危害公共安全的犯罪，破坏经济秩序的犯罪，破坏社会秩序的犯罪，侵犯公民人身权利、民主权利的犯罪，侵犯财产的犯罪等等。国事犯与普通犯相结合称为混合犯。
（五）主体要素的特别要求
根据犯罪构成的主体要素是否存在特别身份要求的不同，犯罪分为身份犯与非身份犯。身份犯，是指刑法所规定的，以行为人实施犯罪行为时已具有的特定身份，作为定罪（普通犯罪构成）要素或者量刑（刑罚轻重）要素的犯罪。非身份犯，是指刑法对行为主体的身份不作特别要求的犯罪。其中，身份犯又分为纯正身份犯与不纯正身份犯。纯正身份犯，又称真正身份犯、构成身份犯，是指刑法所规定的，以行为人实施犯罪行为时已具有的特定身份，以及基于特定身份的特定实行行为，作为犯罪成立要素的犯罪。纯正身份犯没有身份就不构成特定的犯罪，并且无身份者也无从单独实施纯正身份犯的实行行为。不纯正身份犯，又称不真正身份犯、加减身份犯，是指刑法所规定的，以行为人实施犯罪行为时已具有的特定身份，作为刑罚加重或者减轻因素的犯罪。不纯正身份犯没有身份也构成犯罪，只是有无身份其刑罚轻重不一，并且无身份者单独也可以实施不纯正身份犯的实行行为。
（六）客观要件的特别要求
根据犯罪构成的客观要件是否存在特别结果要求的不同，犯罪分为实质犯与形式犯。[90]（1）实质犯：是指以发生特定形式的损害结果，作为犯罪构成的客观要件事实要素的犯罪。基于结果形态的视角，实质犯可以表现为危险犯与实害犯。危险犯，是指刑法分则某一具体犯罪的普通犯罪构成，其客观事实要素之结果要素表现为行为人实施构成要件行为只需造成特定损害的现实危险（危险结果）的犯罪形态。实害犯，与危险犯相对，是指刑法分则某一具体犯罪的普通犯罪构成，其客观事实要素之结果要素表现为行为人实施构成要件行为必须造成特定损害的实际发生（实害结果）的犯罪。（2）形式犯：是指以实施构成要件行为，而不以发生特定形式的损害结果作为犯罪构成的客观要件之事实要素的犯罪。基于行为形态的视角，形式犯可以表现为举动犯、过程犯。举动犯，是指在行为犯中，实行行为具有启动可能的其他犯罪的特征，从而其构成表现为单一要素[91]并且并无行为实行程度要求的犯罪形态。过程犯，是指在行为犯中，实行行为具有进程深度的特征，从而其构成表现为多元要素[92]或者存在行为实行特定程度要求的犯罪形态。
（七）实行行为的特殊表现
根据犯罪构成的实行行为是否存在持续状态要求的不同，犯罪分为即成犯与继续犯。（1）即成犯与继续犯：所谓即成犯，又称即时犯，是指行为结构要素齐备或者犯罪结果发生犯罪即告完成，不存在实行行为持续的犯罪形态。例如，故意杀人罪（我国《刑法》第232条）、盗窃罪（我国《刑法》第264条）。继续犯，又称持续犯，是指针对同一行为对象，实施一个实行行为，实行行为与不法状态同时继续，实行行为具有持续性的犯罪形态。例如，非法拘禁罪（我国《刑法》第238条）、虐待罪（我国《刑法》第260条）。（2）相关犯罪形态：继续犯不同于状态犯、接续犯。状态犯，是指行为实行终了则实行行为停止，犯罪完成，但是实行行为所造成的法益被侵害的状态仍然继续存在的犯罪形态。接续犯，是指针对同一行为对象，以连接承续的数个自然行为，实施一个实行行为，而实行行为不具有持续性的犯罪形态。接续犯并不等同于徐行犯。徐行犯，是指行为人采用较长的时间，分次完成本来只需以较短的时间一次完成的犯罪形态。
（八）构成要素的定量要求
根据犯罪构成要素定量要求的不同，犯罪分为数额犯、次数犯、情节犯[93]。数额犯，是指普通犯罪构成的定量标准，表现为实行行为所涉金额达至一定数量的犯罪形态。例如，我国《刑法》第140条所规定的生产、销售伪劣产品罪，其普通犯罪构成包括“销售金额5万元以上不满20万元”的定量要素。次数犯，是指普通犯罪构成的定量标准，表现为实行行为重复实施达至一定数量或者实行行为的构成要素存在一定行为数量要求的犯罪形态。例如，我国《刑法》第264条所规定的盗窃罪，其普通犯罪构成包括“多次盗窃”的定量要素；第301条所规定的聚众淫乱罪，其犯罪构成的实行行为表现为“多次参加”聚众淫乱活动的定量要素。情节犯，是指普通犯罪构成的定量标准，表现为情节达至分则所规定的一定严重程度的犯罪形态。例如，我国《刑法》第213条所规定的假冒注册商标罪，其普通犯罪构成包括“情节严重”的定量要素；第260条所规定的虐待罪，其普通犯罪构成包括“情节恶劣”的定量要素。
（九）要件关系的特别表现
根据犯罪构成的行为与结果所发生的时间、空间关系特征的不同表现，犯罪分为隔地犯与隔时犯。所谓隔地犯，是指犯罪的实行行为与特定构成结果或法益侵害结果，不在同一空间的犯罪。例如，行为人意图毒杀某A，在甲地投毒致A食用，待A行至乙地时，毒物药性发作致A毙命。所谓隔时犯，是指犯罪的实行行为与特定构成结果或法益侵害结果，不在同一时间的犯罪。同样，上例中，行为人投毒致A食用在甲时，毒物药性发作致A毙命在乙时。隔地犯与隔时犯统称为间隔犯。隔地犯与隔时犯，涉及刑事管辖权与刑法溯及力的问题。
（十）犯罪追诉的具体表现
根据对于犯罪的追诉是否属于自诉的不同表现，犯罪分为亲告罪与非亲告罪。或者说，就犯罪类型而论，可谓亲告罪与非亲告罪，而就诉讼类型来看，系属自诉案件与公诉案件。所谓亲告罪，是指法律明文规定以自诉为处理要件的犯罪案件，在刑事诉讼法学上称为自诉案件。自诉案件，是指被害人及其代理人或者近亲属，为追究被告人的刑事责任，而直接向审判机关提起诉讼的案件。非亲告罪，是指不以自诉为处理要件，而由检察机关代表国家直接追诉的犯罪案件，在刑事诉讼法学上称为公诉案件。
（十一）法定形式的具体表现
根据行为本身违反伦理道德或者仅为法律评价的不同表现，犯罪分为自然犯与法定犯。自然犯，又称刑事犯，是指行为具有明显的反伦理反道德的特征，违反遵从伦理道德的自然义务，行为的罪恶性为行为本身所固有（寓恶于己），从而无须依据法律予以评价的犯罪。法定犯，又称行政犯，是指行为并无明显的反伦理反道德的特征，违反遵守法律法规的守法义务，行为的罪恶性在于行为违反法的规范（寓恶于禁），从而须有法律法规予以评价的犯罪。自然犯与法定犯的界分，肇始于意大利著名犯罪学家加罗法洛，旨在阐明自然犯与法定犯两者在犯罪原因上的重大区别，从而说明真正的犯罪是自然犯而不是法定犯。其实，自然犯与法定犯都有刑事违法的问题，它们之间的区别主要在于是否具有反伦理性与反道德性。自然犯都有反伦理与反道德的罪恶基础，而法定犯则与之相反。同时，自然犯与法定犯的角色地位，也会随着社会的发展变化而有所转化。
[1] 〔意〕杜里奥·帕多瓦尼著：《意大利刑法学原理》，陈忠林译，法律出版社1998年版，第69页。类似的见解还有：Edwin Sutherland and Donald Cressey，Principles of Criminology，8th Ed.，Philadelphia，J．B．Lippincott，1970，p.3.；〔美〕约翰·列维斯·齐林著：《犯罪学及刑罚学》，查良鉴译，中国政法大学出版社2003年版，第13页；〔德〕康德著：《法的形而上学原理》，沈叔平译，商务印书馆1991年版，第164页；〔日〕大谷实著：《刑事政策学》，黎宏译，法律出版社2000年版，第23页。
[2] 〔日〕木村龟二主编：《刑法学词典》，顾肖荣等译校，上海翻译出版公司1991年版，第98页。类似的见解，参见朱华荣主编：《各国刑法比较研究》，武汉出版社1995年版，第109页。
[3] 类似的立法例还有《法国刑法典》（1810年，1975年）第1条的规定。
[4] 〔日〕大谷实著：《刑法总论》，黎宏译，法律出版社2003年版，第66页。类似的见解，参见韩忠谟著：《刑法原理》，中国政法大学出版社2002年版，第53页。
[5] 〔英〕鲁珀特·克罗斯、菲利普·A.琼斯著：《英国刑法导论》，赵秉志等译，中国人民大学出版社1991年版，第1页。
[6] 英美法系刑法理论惯于将刑事诉讼规则纳入刑事实体的成分，表现出注重刑事程序操作的特征。在犯罪概念的界定中也具有这一倾向。对此，也可见〔英〕J.W.塞西尔·特纳著：《肯尼刑法原理》，王国庆、李启家等译，华夏出版社1989年版，第5页。
[7] 通常刑法典很少对犯罪下明确的定义，而在刑法典中单纯对犯罪作实质界定的则更少。
[8] 转引自高铭暄主编：《刑法学原理》（第1卷），中国人民大学出版社1993年版，第375页。
[9] 〔德〕李斯特著：《德国刑法教科书》，徐久生译，法律出版社2000年版，第170页。关于李斯特对法益的界说，详见该书第4页。
[10] 类似见解可见：高仰止著：《刑法总则之理论与实用》，台湾五南图书出版公司1986年版，第136页；张明楷著：《法益初论》，中国政法大学出版社2003年版，第345页。
[11] 转引自〔日〕大塚仁著：《犯罪论的基本问题》，冯军译，中国政法大学出版社1993年版，第6页。
[12] 同上书，第7页。
[13] 德国学者威尔哲尔（Hans Welzel，1904—1977）以对法益侵害说质疑的眼光，基于行为人的目的、义务等，提出了行为无价值的学说。
[14] 类似见解可见〔日〕野村稔著：《刑法总论》，全理其、何力译，法律出版社2001年版，第80—81页。
[15] 转引自〔日〕小野清一郎著：《犯罪构成要件理论》，王泰译，中国人民公安大学出版社1991年版，第14页。
[16] 〔日〕中山研一著：《刑法的基本思想》，姜伟、毕英达译，国际文化出版公司1988年版，第47页。对于“伦理”，小野清一郎作了具体诠释，详见〔日〕小野清一郎著：《犯罪构成要件理论》，王泰译，中国人民公安大学出版社1991年版，第17页。
[17] 〔日〕大谷实著：《刑法总论》，黎宏译，法律出版社2003年版，第177页。
[18] 马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社1999年版，第19—20页。
[19] 当然，在这一问题上也存在着争论，参见夏勇：《犯罪本质特征新论》，载《法学研究》2001年第6期。
[20] 边沁认为，我们的全部观念莫不来源于快乐和痛苦；人的唯一目标就是追求快乐和逃避痛苦；功利原则将一切事物都回溯到这两种动机。参见〔英〕吉米·边沁著：《立法理论》，李贵方等译，中国人民公安大学出版社2004年版，第2页。
[21] 参见同上书，第286—287页。
[22] 从这个意义上说，犯罪学研究犯罪的概念，揭示事实上的犯罪本质；刑法学研究犯罪的概念，确定规范上的犯罪标准。
[23] 详见下文“国外犯罪成立条件的形式与实质”。
[24] 〔日〕大塚仁著：《犯罪论的基本问题》，冯军译，中国政法大学出版社1993年版，第1页。
[25] 〔德〕汉斯·海因里希·耶塞克、托马斯·魏根特著：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第65页。
[26] 在刑法典中对犯罪进行双重定义的还有：《阿尔巴尼亚刑法典》（1952年）第2条；《南斯拉夫刑法典》（1976年）第8条；《罗马尼亚社会主义共和国刑法典》（1969年）第17条、第18条和第1条。
[27] 从严格意义上说，刑法典对罪刑法定原则的表述，意在强调法无明文规定不为罪、法无明文规定不处罚，注重法律解释、法律适用的严格意义。例如，《意大利刑法典》（1931年）第1条的规定。而刑法典对犯罪概念的表述，意在展示犯罪的基本特征，注重法定犯罪的具体意义。例如，《德国刑法典》（1999年）第13条第1款的规定。当然，罪刑法定原则的“无法无罪”，意味着“罪以法定为限”，从这个意义上说，这也是对犯罪的具体限定。
[28] 〔日〕大塚仁著：《刑法概说》（总论），冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第90页。类似的表述可见：〔日〕木村龟二主编：《刑法学词典》，顾肖荣等译校，上海翻译出版公司1991年版，第89页；〔德〕汉斯·海因里希·耶塞克、托马斯·魏根特著：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第246页。
[29] 陈朴生著：《刑法专题研究》，台湾政治大学法律学系1988年版，第73页。
[30] 大陆法系犯罪构成理论体系，存在二元犯罪论体系、三层次犯罪论体系、四层次犯罪论体系、行为论犯罪论体系、构成要件论犯罪论体系等等见解。不过，“构成要件符合性、违法性、责任”的三层次构成要件论犯罪论体系，目前仍居通说地位。对此，详见本书第二章“犯罪构成理论体系”。
[31] 形式违法性强调行为对于实定法的违反，然而在违法的具体内容上则存在争议。［违反法律规范］德国学者宾丁认为，犯罪不是违反刑罚法规，而是违反作为刑罚法规前提的法律规范，由此将违法性看成是对法律规定或者从其中逻辑地推导出的法律规范的违反。转引自〔日〕大塚仁著：《刑法概说》（总论），冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第301页。［违反刑法规范］日本学者大谷实认为：“所谓形式违法性……是指行为在形式上违反刑法上的行为规范（命令、禁止）的性质……符合构成要件的行为，原则上具有形式违法性。”〔日〕大谷实著：《刑法总论》，黎宏译，法律出版社2003年版，第176页。
[32] 构成要件符合性、违法性、归责可能性三层次犯罪论体系的确立者，德国学者迈耶，构建了构成要件与违法性的关系，认为通常构成要件要素是不法的表征，但是构成要件的规范要素却是违法性存在的根据。德国学者麦兹格则进一步指出，构成要件符合性不仅限于特殊的违法性的认识根据，而且也是它的存在根据。
[33] 〔日〕大谷实著：《刑法总论》，黎宏译，法律出版社2003年版，第176—177页。
[34] 实质违法性强调行为对于法律的实质精神的违反，即行为违法不仅是对实定法的违反，而且也是对社会伦理的背离。实质违法性是基于形式违法性评价的进一步深入。在此，法律的实质精神涉及社会共同生活理想、社会伦理基础、社会公序良俗等。对于实质违法性违法内容也存在着诸多不同见解。例如，德国学者李斯特的法益侵害说，德国学者迈耶的规范违反说，德国学者威尔哲尔的法益侵害并义务违反说，日本学者大谷实的法益侵害并规范违反说。详见本书第七章“客观要件规范要素：违法性之法益侵害”的相关阐释。
[35] 行为与心态仅是犯罪形式意义的一部分，另外，责任充足条件中的“责任能力”等，也应当属于犯罪的形式意义。
[36] 参见储槐植著：《美国刑法》，北京大学出版社1996年版，第51页。
[37] 同上。
[38] 张明楷著：《刑法学》（上），法律出版社1997年版，第79—81页。
[39] 何秉松主编：《刑法教科书》，中国法制出版社1995年版，第68—71页。
[40] 参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版，第46—47页。
[41] 参见李光灿主编：《中华人民共和国刑法论》（上），吉林人民出版社1984年版，第108—113页。
[42] 关于我国刑法犯罪论体系的建构，详见本书第二章“犯罪构成理论体系”。
[43] 关于其理由的具体阐释，详见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社2007年版，第53页。
[44] 关于其理由的具体阐释，详见马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社1999年版，第16—18页。
[45] 周密著：《中国刑法史纲》，北京大学出版社1998年版，第4页。
[46] 刑事古典学派巨擘费尔巴哈在1801年的刑法教科书中，用拉丁文以法谚的形式对罪刑法定原则作了精辟的表述：无法律则无刑罚（Nulla poena sine lege）；无犯罪则无刑罚（Nulla poena sine crime）；无法律规定的刑罚则无犯罪（Nullum crimen sine poena legali）。
[47] 详见张小虎著：《刑罚论的比较与建构》，群众出版社2010年版，第1092页。
[48] 这一说法主张，犯罪的社会危害性更为严重，这种严重的程度达到了应当受到刑罚处罚的程度，只有达到这种程度的社会危害性的行为，才应当被纳入犯罪。
[49] 基于我国《刑法》第13条但书的规定，本书采用“严重危害性”的具体表述。这里，严重危害性的基本含义，又被有关论著称为社会危害性的基本构成要素、社会危害性内部的主要组成成分。
[50] 参见青锋著：《犯罪本质研究——罪与非罪界说新论》，中国人民公安大学出版社1994年版，第94—95页。
[51] “A.法定犯罪的是什么（刑法将哪些行为规定为犯罪）”，“B.法定犯罪的为什么（刑法为什么将这些行为规定为犯罪）”，“C.法定犯罪的应当怎样（刑法应当将什么行为规定为犯罪）”，这是三个相互关联的问题。其中，A属于犯罪概念的刑法规范的形式意义，B属于犯罪概念的刑法规范的实质意义，C属于犯罪概念的社会事实的本质意义。
[52] 详见本书第二章“犯罪构成理论体系”的相关阐释。
[53] 刑事处置，是指由人民法院按照刑事司法程序依据刑法，对于犯罪分子所适用的，剥夺或者限制其生命、自由、财产、资格等权益的法定处理方法。
[54] 详见本书第二章“犯罪构成理论体系”的相关阐释。
[55] 理论上但书具有三种含义：但书是前段意思的补充；但书是前段意思的限制；但书是前段意思的例外。我国刑法理论通常认为，1979年《刑法》第10条的但书是对前段的补充，“是从什么情况下不认为犯罪的角度，来补充说明什么是犯罪。”高铭暄主编：《刑法学》，北京大学出版社1989年版，第47页。其着眼于入罪，为类推服务。本书认为，与此不同，1997年修订的《刑法》第13条的但书是前段例外，强调对危害不大的行为不作犯罪处理。其着眼于出罪，为罪刑法定服务。详见张小虎：《人身危险性与客观社会危害显著轻微的非罪思辨——我国〈刑法〉第13条之出罪功能》，载《中外法学》2000年第4期。
[56] 包括实质违法性的阻却、违法意思与谴责可能的阻却、严重危害性的阻却等。详见本书第二章“犯罪构成理论体系”的相关阐释。
[57] 参见〔日〕富永健一著：《社会学原理》，严立贤等译，社会科学文献出版社1992年版，第167、174页。
[58] 本书将本体构成定义为：刑法规范所规定的，决定某一具体行为的社会危害性及其程度而为该行为构成犯罪所必需的一切客观和主观要件的有序统一。详见本书第二章“犯罪构成理论体系”。
[59] 参见陈兴良、刘树德：《犯罪概念的形式化与实质化辨正》，载《法律科学》1999年第6期，第101页。
[60] 刑事违法性是严重危害性的征表；法定犯罪是以具有严重危害性为前提的。
[61] 犯罪概念与罪刑法定原则之间的关系，核心是犯罪的实质界定（社会危害性的限定）与罪刑法定原则之间的关系。
[62] 参见樊文：《罪刑法定与社会危害性的冲突——兼析新刑法第13条关于犯罪的概念》，载《法律科学》1998年第1期，第27页。
[63] 参见李立众、李晓龙：《罪刑法定与社会危害性的统一——与樊文先生商榷》，载《政法论丛》1998年第6期，第5页。
[64] 详见张小虎著：《刑法的基本观念》，北京大学出版社2004年版，第146页。
[65] 即犯罪必须是具有严重危害性的行为。
[66] 刑事古典学派相对主义，又称规范功利主义，代表人为意大利学者贝卡利亚、德国的费尔巴哈、英国的边沁。这种理论以理性主义、自由主义为基础，在刑罚理论上，属于目的刑主义。贝卡利亚主张刑罚的目的是一般预防与特殊预防，费尔巴哈则认为刑罚的目的是一般预防。
[67] 刑事古典学派绝对主义，代表人物主要是德国的康德和黑格尔。这种理论以绝对主义或绝对理念的观念论、超个人的民族精神与国家主义为基础，在刑罚理论上，主张报应刑主义，否定刑罚的目的。
[68] 〔意〕贝卡利亚著：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社1993年版，第69—96页。
[69] 现代刑法学通常按犯罪所侵害法益的类别，将犯罪分为三大类：对于国家法益的犯罪、对于社会法益的犯罪、对于个人法益的犯罪。参见甘雨沛、何鹏：《外国刑法学》（下册），北京大学出版社1985年版，第787—875页；〔日〕木村龟二主编：《刑法学词典》，顾肖荣等译，上海翻译出版社1991年版，第479—619页；〔日〕大谷实著：《刑法各论》，黎宏译，法律出版社2003年版，第5—389页；黄仲夫编著：《刑法精义》，台湾五南图书出版公司2001年版，第358—546页。
[70] 〔英〕边沁著：《立法理论——刑法典原理》，孙力等译，中国人民公安大学出版社1993年版，第1—6页。
[71] 有的称刑事近代学派的理论思想为行为功利主义。
[72] 刑事人类学派的代表人为龙勃罗梭、加罗法洛。这一学派提出了天生犯罪人论，认为有些人生下来就注定要成为罪犯，他们是危害社会的最主要部分，应该对他们采取保安处分、死刑、流放荒岛、消除生殖机能等措施以预防犯罪。
[73] 刑事社会学派的代表人为菲利、李斯特。这一学派认为，刑事人类学只注重犯罪的生理、人类学等因素而忽视了整个社会对犯罪的重要影响，指出社会的弊端及其不良因素才是引起犯罪的真正原因。
[74] 详见张小虎著：《刑法的基本观念》，北京大学出版社2004年版，第189页。
[75] 〔意〕切萨雷·龙勃罗梭著：《犯罪人论》，黄风译，中国法制出版社2000年版，第316、273页；〔意〕切萨雷·龙勃罗梭著：《犯罪及其原因和矫治》，吴宗宪等译，中国人民公安大学出版社2009年版，第321、327、330—332、336页；〔意〕吉娜·龙勃罗梭—费雷罗著：《犯罪人：切萨雷·龙勃罗梭犯罪学精义》，吴宗宪译，中国人民公安大学出版社2009年版，第57—59、63—65页。
[76] 详见张小虎：《从犯罪的刑罚学到刑罚的犯罪学》，载《犯罪研究》2000年第5期。
[77] 1885年，加罗法洛在其名著《犯罪学》中，将这些谋杀犯类比作“纯粹的野兽”、“永远的敌人”，主张对他们应当适用死亡，除此之外没有更好的办法。这与龙勃罗梭的见解同出一辙。〔意〕加罗法洛著：《犯罪学》，耿伟、王新译，中国大百科全书出版社1996年版，第333—334页。
[78] 参见〔意〕加罗法洛著：《犯罪学》，耿伟、王新译，中国大百科全书出版社1996年版，第44、62、122、125、329—353页。
[79] 参见〔意〕龙勃罗棱著：《犯罪人论》，黄风译，中国法制出版社2000年版。
[80] 详见本题下文“近代学派与规范刑法学”。
[81] 刑事近代学派的著名代表菲利，倡导刑罚的个别化、不定期刑、矫正罪犯乃至刑罚替代措施。1921年，菲利草拟并发表了《意大利刑法草案》（史称菲利案），这是一部无刑罚的刑法典，在这里刑罚的概念消失了，被制裁所彻底取代。
[82] 例如，累犯、自首犯，以行为成立犯罪为前提，作为量刑的情节。受罪刑法定原则基本观念的制约，人身危害性影响定罪，主要表现为行为基础上的出罪意义或者行为基础上的罪量调整。
[83] 刑事近代学派巨擘德国刑法学家李斯特（Franz Liszt，1851—1919）的名言。
[84] 参见〔意〕龙勃罗梭著：《犯罪人论》，黄风译，中国法制出版社2000年版，第17页。
[85] 龙勃罗梭的天生犯罪人理论一经传播，马上遭到来自各方面的抨击。当看到龙勃罗梭搜集的那些相貌不对称和有特征的罪犯画像时，法国人类学家保罗·托皮纳尔尖刻地挖苦说：“这些肖像看起来与龙氏朋友们的肖像一模一样。”英国犯罪学家查里士·戈林经过12年的工作，根据96种特征考察了3000名以上罪犯，在科学验证的事实之上，戈林断言，不存在天生犯罪人类型，犯罪不是由遗传而来的。
[86] 参见〔意〕加罗法洛著：《犯罪学》，耿伟、王新译，中国大百科全书出版社1996年版，第333—334页。
[87] 这一体例肇始于1810年《法国刑法典》。该刑法典一经颁行，成为世界上大多数国家仿效的范本，遂使总则与分则的体例成为大陆法系国家刑法典结构的通例。
[88] 截至《中华人民共和国刑法修正案（八）》（2011年2月）。
[89] 相对而言，刑事近代学派的基本理念及其犯罪分类，为现代犯罪学的犯罪分类奠定了理论根基，形成了现代犯罪学犯罪类型的主流模式。
[90] 实质犯与形式犯是大陆法系刑法理论较为常见的一种犯罪类型划分，这种划分标志通常在于是否存在刑法法规保护法益的侵害结果。其中，实质犯是指对于刑罚法规中所保护对象的法益造成实际侵害或威胁作为构成要素的犯罪；形式犯是指有关行政取缔法规中所规定的，只要在形式上违反了其中的有关禁令或命令就对其予以处罚，连发生侵害法益的抽象危险都不需要的犯罪。参见〔日〕大谷实著：《刑法总论》，黎宏译，法律出版社2003年版，第94页。不过，在举动犯、结果犯与形式犯、实质犯的关系上，不同学者的见解却有所差异。有的学者将举动犯与形式犯、结果犯与实质犯相等同。参见〔日〕西田典之著：《日本刑法总论》，刘明祥、王昭武译，中国人民大学出版社2007年版，第62页；高仰止著：《刑法总则之理论与实用》，台湾五南图书出版公司1986年版，第142页。有的学者区分举动犯、结果犯与形式犯、实质犯的划分。参见蔡墩铭著：《刑法总论》，台湾三民书局1995年版，第70页；〔日〕木村龟二主编：《刑法学词典》，顾肖荣等译校，上海翻译出版公司1991年版，第159页。本书基于特定构成结果与法益侵害结果的区别，认为任何犯罪都是对保护法益的侵害，从而存在法益侵害结果，但是并非所有犯罪的普通构成均有特定构成结果的要素，由此以特定构成结果是否存在为标志，划分结果犯与行为犯。其中，行为犯又可表现为举动犯与过程犯。并且在行为犯与形式犯、结果犯与实质犯互为等同的意义上界定形式犯与实质犯。另外，需予特别说明的是，根据中外刑法理论的通例，实质犯（结果犯）与形式犯（行为犯）的界分，是在犯罪完整形态的框架下，根据分则具体犯罪在构成要件上是否具有结果要素，以及具有何种形态的结果要素的不同，对于分则不同具体犯罪的不同法定犯罪形态所作的界分。易言之，这种界分并非是在认定犯罪成立的基础上，基于未遂与既遂之法益遭受侵害的不同，而对犯罪形态所作的界分。
[91] 即为单元型基准实行行为。
[92] 即为多元型基准实行行为。
[93] 情节的定量归属：定量要素，主要是指刑法分则针对犯罪成立要件的某项要素所规定的数量标准。例如，盗窃财物的数额，盗窃行为的次数等。在这个意义上，将情节作为定量因素似有疑问：（1）情节本义：情节是指案件中客观存在的，说明犯罪行为的社会危害程度与行为人人身危险性大小的各种具体事实情况。这就是说，情节的触角伸向各个方面，而不只在某项要素。（2）情节普遍：根据我国《刑法》第13条但书的规定：“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”。由此，所有犯罪的成立均存在情节问题，这样情节似就不具有某一具体犯罪的独特的定量要素的意义。不过，就广义而论，将分则规定的有关情节基于定量的视角予以阐释，应当有助于对于某些特定定量因素的比较理解；并且基于分则规定与危害定量的视角，情节也确有定量的成分：（1）分则规定：我国《刑法》分则针对某些具体犯罪的普通构成或者加重构成、减轻构成，分别规定了情节轻重的构成要素。其中，普通构成以情节为要素的称为情节犯；加重构成或减轻构成以情节为要素的，这里的情节也应为定罪情节。（2）危害定量：定罪情节，主要表现为犯罪构成事实的详情细节，其是对行为的主客观社会危害程度的具体说明，这种说明本身就是一种量的表现。另外，情节的触角虽然较为广泛，不过作为其具体表现的也是事实要素的各个侧面，例如盗窃罪的犯罪数额、抢劫罪的持枪抢劫、聚众斗殴罪的首要分子或其他积极参加者等。