犯罪论的比较与建构(第二版)
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第三章
客观要件的概说

客观要件概说,阐释客观要件的基本问题,包括客观要件的概念、特征、构成要素、意义等。

第一节
客观要件的概念

犯罪成立须有以行为为核心的一系列事实特征及其相应的规范属性,这一事实特征及其规范属性可谓犯罪构成的客观要件。然而,客观要件的具体界说,则与这一要件在犯罪构成体系中的地位密切相关;在不同犯罪构成体系中,客观要件的理论地位也有差异。

一、大陆法系犯罪构成之构成要件

在三级阶层犯罪构成体系的框架下,构成要件符合性集中描述犯罪成立的行为的事实特征,是犯罪成立的第一层次要件;违法性是在一般法律秩序中对行为事实的规范性评价,是犯罪成立的第二层次要件;责任是对实施违法行为的人进行的、从道义上的非难,是犯罪成立的第三层次要件。在此,构成要件系属违法、有责的类型,构成要件要素包括行为主体、实行行为、行为客体、行为结果、行为状况、行为与结果之间的因果关系等;而就违法与责任而论,原则上违法是客观的东西,责任是主观的东西。

二、英美法系犯罪构成之犯罪行为要素

在英美法系犯罪构成体系中,犯罪行为集中描述犯罪成立的行为的事实特征,属于与犯罪心态并列的犯罪本体要件的要素,而犯罪本体要件是犯罪成立之第一层面要件;在犯罪本体要件符合的基础上,犯罪的最终成立仍须缺乏合法辩护的第二层面要件。犯罪行为要素包括行为、结果、情节、因果关系、事实状态等。

三、我国犯罪构成理论之犯罪客观方面

我国刑法通说的四要件犯罪构成体系,以静态的平面整合的四要件,即犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面,来确立犯罪成立条件。其中,犯罪客观方面,是指犯罪活动的客观外在表现,包括危害行为、危害结果以及因果关系,某些具体犯罪成立必需的特定的时间、地点、方法。

四、本书双层多阶犯罪构成之客观要件

本书构建双层多阶犯罪构成理论体系,犯罪成立必须具备作为第一层次的本体构成符合(积极要件)与作为第二层次的严重危害阻却缺乏(消极要件)。其中,本体构成符合又由逐层递进评价的,客观要件与主观要件这两个阶位要件构成。就具体内容而言,客观要件是刑法规定的理论抽象,是对犯罪构成的客观事实特征及其规范属性的展示。作为客观的要件,其不同于主观要件;作为类型性的要件,其既有事实描述也有规范评价。

有鉴于此,本书将客观要件定义为:客观要件,是指刑法所规定的、说明行为的严重危害性而为行为构成犯罪所必需的、作为犯罪活动客观外在表现的事实特征及其规范属性,具体包括客观事实要素与客观规范要素。其中,客观事实要素包括构成要件行为,行为附随情状(包括特定行为对象、时间、地点、情境),特定构成结果(包括因果关系),定量事实,行为主体;客观规范要素,即行为事实对于保护法益的侵害。

第二节
客观要件的特征

客观要件的基本特征包括,构成要素基于刑法的规定、要素内容决定行为的危害属性与程度、要素构成既有事实描述又有规范评价、具体承载犯罪轮廓的客观面而呈积极要素,属于成立犯罪的必备条件等。

一、刑法规定

客观要件,是刑法理论对刑法所规定的成立犯罪所必需的客观要素的系统揭示与抽象概括。就我国刑法的具体规定来看,《刑法》总则对客观要件虽未作系统明确的规定,不过在对犯罪概念(第13条)、故意犯罪(第14条)、过失犯罪(第15条)、不可抗力或意外事件(第16条)等的表述中,蕴含了构成要件行为、特定构成结果、法益侵害等客观要件的内容。《刑法》分则以不同的方式(简单罪状、叙明罪状、引证罪状、空白罪状),对具体犯罪的客观要件作了不同程度的揭示。例如,“故意杀人的”(第232条,简单罪状),表明故意杀人罪的客观要件为:(1)事实层面:剥夺他人生命的行为,具体包括四个要素:A.构成要件行为:剥夺他人生命;B.特定行为对象:他人的生命;C.特定构成结果:造成他人死亡;D.行为主体:一般主体。(2)规范层面:他人生命权益受到侵害。

二、决定危害

对此存在两项含义:(1)承载危害:刑法仅仅将对于说明行为的严重危害性具有决定意义的客观事实特征及其规范属性,纳入客观要件的范畴。当然,不同的具体犯罪在这一问题上具有不同的表现,这取决于刑法对于展示具体犯罪危害的不同设置。例如,对于说明故意伤害罪的客观危害具有决定意义的客观事实特征及其规范属性有:A.事实层面:构成要件行为——损害他人健康;特定行为对象——他人的健康;特定构成结果——造成他人轻伤以上伤害;行为主体——一般主体。B.规范层面:他人健康权益受到侵害。(2)部分承载:客观要件及其要素只是通过以行为为核心的事实描述与规范评价,而部分承载其背面的严重危害的价值实质。例如,故意杀人罪的客观要件,即“剥夺他人生命”、“他人生命”、“造成他人死亡”等事实要素,与“他人生命权益受到侵害”的规范要素,是对以“剥夺他人生命”行为为核心的故意杀人罪的客观事实要素内容的描述,以及相应的客观规范要素内容的揭示,而这些要素的内容只是故意杀人罪的严重危害价值实质的部分承载。此外,故意杀人罪的严重危害价值实质还承载于该罪本体构成的主观要件。

三、事实与规范

作为犯罪轮廓的本体构成的客观面,客观要件既是对以行为为核心的事实特征的描述,又包含着对于这一事实特征的否定性规范评价。(1)事实特征:由客观事实要素呈现,包括构成要件行为、行为附随情状、行为主体。这一事实特征是犯罪轮廓的最为基本的表征,从而其成为一般场合的客观规范要素的认识根据与存在根据[1];也正因为此,其又是主观规范要素的判断的基本根据,即一般场合具备客观事实的主观心态,也就具有可予规范责难的有责性;继而,客观事实特征也可谓本体构成所现犯罪轮廓之最为基本的呈现,或曰犯罪轮廓之轮廓。(2)规范评价:由客观规范要素呈现,具体即为行为的违法性,或称行为的法益侵害。客观规范要素是对客观事实要素的价值意义的揭示,可谓对以行为为核心的一系列客观事实的否定性的评价。由此,这一规范评价也是立于客观面的对于犯罪成立所须的价值揭示。尽管事实要素与规范要素均系以行为为核心内容的客观面的成分,但是事实要素只是单纯的事实描述而无价值评价内容,反之规范要素则侧重揭示价值属性。

四、客观外在

在犯罪成立的本体构成内部,相对于主观要件而言,客观要件的具体内容,系属以行为为核心的客观外在事实特征及其规范属性。显然,这一客观要件的内容与主观要件的内容存在重要区别。主观要件的具体内容,系属以行为人为核心的主观心理事实特征及其规范属性,具有包括责任能力、故意与过失、期待可能性等要素。虽然其中也不乏有关事实特征的内容,例如,责任能力系行为人身心素质的事实状况,故意与过失包括以客观事实为内容的主观心态[2],期待可能性更是以异常外部事实情况予以说明的;但是,这些事实状况、事实内容、外部事实等,在犯罪成立的要素的意义上,均是依附于行为人的、对于行为人的主观责任的说明。

五、必备条件

客观要件意味着犯罪成立所必须具备的以行为为核心的客观条件。对此,可以从要件与要素两个层面展开:(1)要件:犯罪成立必须具备本体构成符合与严重危害阻却缺乏的两个层次要件,其中,本体构成又由客观要件与主观要件构成,这两项要件只要缺少任何一项就不能符合本体构成,而缺乏本体构成固然也就不能成立犯罪。因此,客观要件在要件的层面上是犯罪成立所必需的。(2)要素:客观要件又由诸多要素构成,包括作为事实要素的构成要件行为、特定构成结果、特定行为对象等,以及作为规范要素的行为违法性。不同具体犯罪其客观要件的构成要素也有所差异[3],不过构成要件行为与行为违法性系属所有具体犯罪客观要件成立所必要。具体而论,缺乏构成要件行为或行为违法性不能成立犯罪;缺乏特定构成结果可以成立犯罪未遂;缺乏特定行为对象、特定行为时间、特定行为地点、特定行为情境等[4],可能不构成犯罪[5],也可能成立犯罪未遂[6]

第三节
客观要件事实要素的结构

客观要件包括事实要素与规范要素。其中,规范要素是指法益侵害[7],而事实要素的内容较为复杂,对此本书作一具体展开。我国刑法理论,对于事实要素的具体构成,存在必要与选择的要素以及共同与非共同的要素的不同见解,对于因果关系的地位也有较大争议;同时,在具体要素的理论定位上[8],通常采用危害行为与危害结果的称谓,并且将行为方法独立于行为而为选择要素。本书立于双层多阶犯罪构成理论体系,将客观要件事实要素概括为三项:构成要件行为(包括行为附随情状)、特定构成结果(包括因果关系且附论定量事实)、行为主体。

一、各项要素的地位类型

我国学者对犯罪的客观要件的事实要素进行了一定的归纳:(1)必要要件与选择要件说:传统的刑法理论通常将危害行为[9]称为犯罪客观方面的必要要件,危害结果、特定的时间、地点、方法(手段)以及对象则称为犯罪客观方面的选择要件。危害行为与危害结果之间的因果关系,是研究犯罪客观方面中的一个重要问题,但并不是犯罪客观方面的要件。[10](2)共同要件与非共同要件说:客观构成要件要素,是表明客观违法性的要素。行为主体与行为是一切犯罪的共同客观构成要件要素;行为所造成的侵害结果、危险结果是客观构成要件的重要内容;特定的行为状况与条件、特定的行为时间与地点、特定的行为对象与手段,是某些犯罪的客观构成要件要素。[11]

必要要件与选择要件、共同要件与非共同要件,是对客观要件事实要素不同视角的考察,强调客观要件的不同事实要素在具体犯罪构成要件中的地位有所差异。本书主张,犯罪构成之客观要件的事实要素的基本地位,可以分为三种类型的意义:各种具体犯罪所共有的客观要件的事实要素,主要指构成要件行为、行为主体;某些具体犯罪所共有的客观要件的事实要素,包括特定构成结果、特定行为对象、特定行为时间、特定行为地点、特定定量事实;某一具体犯罪的客观要件的事实要素。作为刑法总论所研究的,通常是前两者意义上的客观要件事实要素的内容;某一具体犯罪的客观要件的事实要素,主要在刑法分论的具体犯罪构成的客观要件事实中分析[12]

二、构成要件行为的地位

构成要件行为,是所有具体犯罪成立所必须具备的客观事实要素。也就是说,尽管各种具体犯罪在构成要件行为的方式、内容等方面有所不同,但是“构成要件行为”这一抽象要素是所有具体犯罪成立在客观事实上所必须具备的。在“构成要件行为”的界定上,本书主张构成要件行为包括行为方法,因此行为方法并不是独立于构成要件行为的一个犯罪的客观要件事实要素。立于在不同犯罪形态中的呈现,构成要件行为分为预备行为、着手而未完成实行行为、共犯行为、实行行为等等[13]

三、行为附随情状的地位

行为附随情状是指作为某些犯罪要素的特定行为对象、时间、地点、情境,这些特定的时空条件是具体行为的承载与行为定性的组成部分。(1)特定行为对象:多数具体犯罪有行为对象,但有些具体犯罪没有行为对象;有些具体犯罪将特定的行为对象作为构成本罪的要素。例如,破坏交通工具罪(我国《刑法》第116条)的客观事实要素,包括“特定行为对象”的要素。也即就该罪本体构成而论,其实行行为(破坏)必须指向特定对象“正在使用中的火车、汽车、电车、船只、航空器”。而滥用职权罪(我国《刑法》第397条)的客观事实要素,就没有“特定行为对象”的要素。也即作为该罪本体构成的客观事实要素,并未对行为对象予以特别设置。(2)特定行为时间:某些具体犯罪构成具有特定行为时间的要素,而其他具体犯罪构成则没有这一要素。例如,抢劫罪(我国《刑法》第263条)的客观事实要素,包括“特定行为时间”的要素。也即就该罪本体构成而论,其方法行为(暴力、胁迫或者其他方法)与目的行为(劫取他人财物),实施的时间必须均为“当场”这一特定的时间,否则就不能够成本罪。而诈骗罪(我国《刑法》第266条)的客观事实要素,就没有“特定行为时间”的要素。也即作为该罪本体构成的客观事实要素,并未对行为时间予以特别设置。(3)特定行为地点:某些具体犯罪构成具有特定行为地点的要素,而其他具体犯罪构成则没有这一要素。例如,暴力危及飞行安全罪(我国《刑法》第123条)的客观事实要素,包括“特定行为地点”的要素。也即就该罪本体构成而论,其实行行为(暴力)必须发生在特定的地点“飞行中的航空器”上。而持有、使用假币罪(我国《刑法》第172条)的客观事实要素,就没有“特定行为地点”的要素。也即作为该罪本体构成的客观事实要素,并未对行为地点予以特别设置。

四、特定构成结果的地位

对于行为的结果,我国刑法理论通称“危害结果”,并且其在理论与立法中具有多意性[14]。本书主张,本体构成框架中的结果称“特定构成结果”。这一特定构成结果是刑法分则在具体犯罪的设置中,对于该罪普通构成之结果要素的特别要求,包括实害结果或者危险结果。特定构成结果是多数具体犯罪的客观要件事实要素,其普通犯以特定构成结果为要素的具体犯罪称为结果犯(实害犯、危险犯)。例如,故意杀人罪(我国《刑法》第232条)的普通构成即以“造成他人死亡”这一特定结果为要素,该罪亦为结果犯。

五、因果关系的地位

对于危害行为与危害结果之间的因果关系[15]是否犯罪构成的客观要件的要素,存在两种不同的观点:(1)否定说。主张因果关系自身并不是一种客观外在表现的事实特征,它仅仅是危害行为与危害结果两个事实特征之间的一种因与果的内在联系。因果关系是危害结果的特有属性之一,应当从属于危害结果来加以研究,它本身不是同危害行为和危害结果相并列的一个相对独立的构成因素或要件,但是在理论上需要作为一个专题进行阐明。[16](2)肯定说:主张构成任何一种犯罪都必须以造成危害社会的结果为必要要件,既然在犯罪构成的客观要件中,除了危害社会的行为以外,还必须包括危害社会的结果,那么,查明行为与结果之间的因果关系,也就必须成为犯罪客观要件的必要条件之一了。因为如果行为与结果之间不存在因果关系,就不能让行为人对危害社会结果负责。[17]

事实上,因果关系并非事实实体而是关系范畴,并且系以特定构成结果(危害结果)为前提的对造成结果之行为原因的追问。因此,将行为与结果之间的因果关系作为特定构成结果的一个成分,较为合理。

六、定量事实的地位

有些具体犯罪将行为所致的特定事实状况作为构成本罪的要素,这些特定事实状况包括犯罪数额、行为次数、特定情节、其他情状等。例如,虐待罪(我国《刑法》第260条)的客观要件事实要素,除了构成要件行为(虐待)、特定行为对象(共同生活的家庭成员)、行为主体(一般主体)之外,还有定量事实要素“经常并情节恶劣”。而故意杀人罪(我国《刑法》第232条)的客观要件事实要素,则没有“定量事实”的要素,该罪的客观事实要素仅为构成要件行为(剥夺生命)、特定行为对象(他人生命)、行为结果(造成他人死亡)、行为主体(一般主体)。

定量事实涉及内容较广,尤其是情节犯的情节涉及主观与客观,鉴于其仍以客观内容为主导并在许多场合也以行为为先异,从而可以将之附论在特定构成结果中。

七、行为主体的地位

行为主体是所有具体犯罪成立所必须具备的客观事实要素。也就是说,尽管各种具体犯罪在行为主体的表现内容等方面有所不同,但是“行为主体”这一抽象要素是所有具体犯罪成立在客观事实上所必须具备的。而在具体犯罪构成中,有的具体犯罪的行为主体表现为一般主体,例如,放火罪(我国《刑法》第114条)、盗窃罪(我国《刑法》第264条)等;而有的具体犯罪的行为主体则表现为特殊主体,例如,脱逃罪(我国《刑法》第316条)、贪污罪(我国《刑法》第382条)等。这些以特殊主体为构成要素的具体犯罪称为身份犯。

第四节
客观要件事实要素的意义

客观要件的事实要素在犯罪成立中,具有区分罪与非罪、区分此罪与彼罪、区分犯罪完成与否、分析危害程度、标示行为违法性与理解犯罪构成整体等机能。

一、区分罪与非罪

客观事实要素有助于区分罪与非罪。犯罪的客观事实要素是犯罪成立的必要条件之一。其中,构成要件行为、行为主体要素在犯罪成立中更处于必不可少的地位,仅有犯罪思想而没有构成要件行为绝不可能成立犯罪,没有行为主体也无所谓成立犯罪。某些具体犯罪以特定构成结果、特定行为时间、特定行为地点、特定定量事实等作为构成本罪的要素,有时这些要素的存在与否是决定罪与非罪的界限。[18]例如,过失损坏交通工具罪以特定构成结果[19]作为构成该罪的事实要素之一,没有这一特定构成结果就不能成立该罪。内幕交易、泄露内幕信息罪以特定行为时间[20]作为构成该罪的事实要素之一,没有这一特定行为时间就不能成立该罪;暴力危及飞行安全罪以特定行为地点[21]作为构成该罪的事实要素之一,没有这一特定行为地点就不能成立该罪;遗弃罪以特定定量事实[22]作为构成该罪的事实要素之一,没有这一特定定量事实就不能成立该罪。

二、区分此罪与彼罪

客观事实要素有助于区分此罪与彼罪。犯罪的性质决定于犯罪的各个成立条件的有序整合。犯罪成立的各个条件中的某一个成立条件的变更,将影响到整个犯罪的性质。犯罪的客观事实要素是犯罪成立的一个必备条件,也是决定犯罪性质的一个重要因素。例如,抢夺罪与诈骗罪的主观要件一致,两罪的客观规范要素也相同,两罪区别的标志就在于它们的客观事实要素不同。抢夺罪的客观事实要素,表现为采用乘人不备等瞬间公然夺取的方法,强行立即获取他人财物数额较大的行为,具体包括六个要素:方法行为(公然夺取);目的行为(获取财物);行为时间(当场);行为对象(他人财物);定量要素(数额较大);行为主体(一般主体)。诈骗罪的客观事实要素,表现为采用虚构事实或者隐瞒真相的方法,骗取他人财物数额较大的行为,具体包括五个要素:方法行为(虚构事实或者隐瞒真相);目的行为(获取财物);行为对象(他人财物);定量要素(数额较大);行为主体(一般主体)。

三、区分犯罪完成与否

特定构成结果有助于在结果犯中区别犯罪的完成形态与未完成形态。结果犯,与行为犯相对,是指刑法分则某一具体犯罪的普通犯罪构成存在特定构成结果[23]的要素,在行为符合犯罪构成其他要素的前提下,不仅必须完成实行行为而且必须发生特定构成结果,才能符合这一具体犯罪既遂的犯罪形态。因此,结果犯的客观事实要素存在特定构成结果的要素。对于结果犯来说,如果没有完成实行行为以及发生特定构成结果,则行为就没有符合结果犯的普通犯罪构成,未达到刑法分则所规定的既遂犯罪形态,但是可以构成刑法总则所规定的犯罪未完成形态。这些未完成形态包括预备阶段的预备犯、中止犯,实行阶段的未遂犯、中止犯,实行后续阶段的未遂犯、中止犯。[24]例如,故意杀人罪(我国《刑法》第232条)是结果犯,区分该罪既遂与未遂的重要标志,就在于是否存在实行杀人而“造成他人死亡”这一特定构成结果。

四、分析危害程度

犯罪的社会危害程度,由犯罪的本体构成的各个要素逐次评价综合而定。其中,客观事实要素是决定犯罪的社会危害程度的一个重要因素。从质上来讲,客观事实要素不同,将会影响到具体犯罪的定性,而不同具体犯罪其社会危害性也不同,法定刑也有所差异。例如,盗窃罪窃取他人财物从而对他人财物的控制与占有始终均为非法,而侵占罪表现为将原先合法控制的他人的财物非法占为己有且拒不交还;盗窃罪的行为对象为他人财物,此外并无其他特别限制,而侵占罪的行为对象是代为保管的他人财物或者他人的遗忘物、埋藏物。盗窃罪与侵占罪这一客观事实要素的差异,是决定两罪分野的一个重要标志。由此,总体上该两罪的社会危害性也有所差异,各自的法定刑也有所不同。从量上来看,在同一具体犯罪内部,客观事实要素的不同也在一定程度上影响到具体犯罪的社会危害程度的量的差异,从而区分为不同的法定刑。例如,实施暴力干涉他人结婚或者离婚自由的行为,构成暴力干涉婚姻自由罪的普通犯,其法定刑是“处2年以下有期徒刑或者拘役”。同样,实施暴力干涉他人婚姻自由的行为,如果具有“致使被害人死亡”的特定加重构成结果,则构成暴力干涉婚姻自由罪的加重犯,其相应的法定刑是“处2年以上7年以下有期徒刑”。

五、理解犯罪构成整体

客观要件事实要素在犯罪构成中居核心地位,有助于理解犯罪构成的整体。客观要件事实要素是犯罪轮廓的最为基本的表征,这意味着本体构成的客观事实,既是客观规范要素的认识根据与存在根据,也是主观规范要素判断的基本根据,从而还是本体构成乃至犯罪成立判断的基本根据。以刑讯逼供罪(我国《刑法》第247条)为例,该罪客观事实要素表现为“对犯罪嫌疑人、被告人使用肉刑或者变相肉刑,逼取口供的行为(A)”。(1)客观要件:A系“公民人身权利与司法机关正常活动受到侵害(B)”的表征,从而一般场合原则上存在客观事实要素(A),也就可以认为存在客观规范要素(B)。(2)主观要件:正是由于A表征着B,而B展示着规范评价的内容,从而一般场合具备客观事实要素(A)的主观心态,也可以认为对于B也存在同样的主观心态,由此也就表现出规范意识欠缺的意思活动(C),从而具有可予规范责难的有责性。(3)本体构成:存在A与B,又具备对A的主观心态以及C,则意味着行为符合本体构成。(4)犯罪成立:本体构成是犯罪的轮廓,在具体案件的严重危害性的特别审查中,如果没有特定场合的主观或者客观异常情况[25],则由于本体构成符合的法定设置是以严重危害性的存在为前提的,从而一般场合本体构成符合即可犯罪成立。

第五节
客观要件规范要素的意义

客观要件规范要素的核心内容是法益侵害,这一法益侵害具有存在与否、侵害程度、侵害特质等的差异,从而决定了其具有理解犯罪本质、辨析犯罪性质、决定刑罚轻重等机能。

一、表述犯罪实质

法益侵害的客观规范要素,是客观事实要素的实质层面;其肯定判断,依附于客观事实符合的判断;而其核心的理论机能与独立判断,在于其作为消极要素的违法阻却。[26]这里,“实质层面”与“消极要素”均系犯罪实质的表述。法律调整以权利与义务、权力与责任为内容的社会关系,法律所调整的权利与义务、权力与责任关系,展示国家认可与取向的利益内容或者价值属性,以提供人们的行为标准、引导人们的行为。而“国家认可”不可避免地以社会为基底,犯罪在社会本质上是对一个社会的主流社会规范的反叛,应当是严重侵犯一个社会绝大多数人共同利益的行为[27];表现在法律实质上,就是对刑法所保护的利益或者价值的损害或者威胁。刑法保护法益而犯罪侵害法益。[28]

二、决定犯罪成立

法益侵害问题,首先是法益侵害是否存在的问题,行为缺乏法益侵害,则行为不能成立犯罪。只有行为侵害法益,才有行为符合本体构成的客观规范要素,进而在行为同时符合本体构成其他要件的场合,本体构成成立;本体构成是具体犯罪类型的轮廓,除非行为具有特殊场合的违法阻却、责任阻却或者严重危害阻却,通常行为符合本体构成,行为也就成立犯罪。

三、决定犯罪性质

法益侵害问题,也是法益侵害的具体属性的问题,行为所侵害法益的性质的差异,也会影响行为所成立的具体犯罪的性质的差异。显然,故意杀人罪(我国《刑法》第232条)与放火罪(我国《刑法》第114条)两罪的被侵法益的性质就有所不同,这种不同是两罪区分的重要标志之一。应当说,本体构成的各个要件均可成为此罪与彼罪的区分标志,固然客观规范要素也不例外。犯罪的被侵具体法益,是区分此罪与彼罪的一项重要标志;犯罪的被侵法益类型,对于分则类罪的划分更具特殊的地位与意义[29]

四、影响刑罚处罚

法益侵害也有性质与程度的差异,而作为犯罪成立的要素之一,这种差异也会影响到作为犯罪后果的刑罚处罚的程度。

[1] 原则上,存在客观事实要素,也就可以认为存在客观规范要素。

[2] 故意还有以违法性的知与欲为内容的规范非难属性,过失还有以缺乏注意义务的意思活动为内容的规范非难属性。

[3] 例如,诽谤罪(我国《刑法》第246条)的客观要件包括:(1)事实要素:方法行为,捏造并散布虚构的事实;目的行为,贬低他人人格、破坏他人名誉;行为对象,特定的他人;行为情状,情节严重;行为主体,一般主体。(2)规范要素:他人人格权与名誉权受到侵害。绑架罪(我国《刑法》第239条)的客观要件包括:(1)事实要素:方法行为,绑架;目的行为,勒索钱财或者其他利益;行为主体,一般主体。(2)规范要素:他人人身权利或者财产权利受到侵害。

[4] 这里的行为对象、行为时间、行为地点、行为情状,是指刑法分则对于具体犯罪所作的特定要求。

[5] 例如,对于侮辱罪来说,缺乏“公然并情节严重”的行为情状。侮辱罪(我国《刑法》第246条)的客观要件包括:(1)事实要素:方法行为,使用暴力或者其他方法;目的行为,贬低他人人格或破坏他人名誉;行为对象,特定的他人;行为情状,公然并情节严重;行为主体,一般主体。(2)规范要素:他人人格权与名誉权受到侵害。

[6] 例如,对于窝藏、包庇罪来说,行为人基于行为对象误无为有的错误认识,从而在客观上缺乏行为对象,但是这并不排除其所实施的窝藏、包庇行为仍有成立犯罪未遂的可能。窝藏、包庇罪(我国《刑法》第310条)的客观要件包括:(1)事实要素:实行行为,窝藏或者包庇;行为对象,犯罪分子;行为主体,一般主体。(2)规范要素:司法机关的正常活动受到侵害。

[7] 详见本书第七章“客观要件规范要素:违法性之法益侵害”的相关阐释。

[8] 特定的称谓,表明了术语所在的理论地位与蕴含。受制于先行“犯罪”限定的平面四要件犯罪论体系的整体思路,在犯罪构成要件或要素的称谓上,我国刑法理论通常也冠以“犯罪”或“危害”的限定。诸如,犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面、危害行为、危害结果等等。

[9] 即本书所称的“构成要件行为”,下同。

[10] 参见高铭暄、马克昌主编:《刑法学》,北京大学出版社2007年版,第69页。

[11] 参见张明楷著:《刑法学》,法律出版社2007年版,第125页。

[12] 例如,非法搜查罪(我国《刑法》第245条)的客观要件事实要素,表现为非法搜查他人身体、住宅的行为。具体包括两个要素:(1)实行行为:非法搜查;(2)行为对象:他人身体、住宅。

[13] 详见本书有关构成要件行为的专题阐释。

[14] 详见本章有关危害结果的阐述。

[15] 也即本书所称的构成要件行为与特定构成结果之间的因果关系。

[16] 参见马克昌主编:《犯罪通论》,武汉大学出版社1999年版,第142页;陈兴良著:《本体刑法学》,商务印书馆2001年版,第279页。

[17] 参见李光灿、张文、龚明礼著:《刑法因果关系论》,北京大学出版社1986年版,第31页。

[18] 有时,这些要素的存在与否,也是决定此罪与彼罪的界限,详见下文。

[19] 导致火车、汽车、电车、船只、航空器发生倾覆、毁坏,并造成不特定人伤亡或者财产损失的实际损害结果。参见我国《刑法》第119条第2款。

[20] 在涉及证券的发行,证券、期货交易或者其他对证券、期货交易价格有重大影响的信息尚未公开前。参见我国《刑法》第180条。

[21] 飞行中的航空器。参见我国《刑法》第123条。

[22] 情节恶劣。参见我国《刑法》第261条。

[23] 特定构成结果,表现为实害结果、危险结果,有形结果、无形结果等。

[24] 当然,从主观要件来看,这些犯罪的未完成形态的存在,还以直接故意犯罪为前提。

[25] 也即并不存在严重危害阻却事由。

[26] 详见本书第七章“客观要件规范要素:违法性之法益侵害”。

[27] 详见张小虎著:《当代中国社会结构与犯罪》,群众出版社2009年版,第132—133页。

[28] 例如,背叛国家罪(我国《刑法》第102条)的危害社会的法律实质属性,在于侵害中国的主权、领土完整和安全。

[29] 我国《刑法》根据犯罪所侵害的法益类型的不同,将犯罪分为十类,分设十章,每章一类。